Dictamen : 183 - del 21/07/2015

21 de julio de 2015

C-183-2015

Señor

Alberto Cole De León

Alcalde Municipal

Municipalidad de Osa

Estimado señor

Con aprobación de la Procuradora General de la República, me refiero a su oficio número DAMALCAOSA-1181-2014, mediante el cual se nos consultó lo siguiente:

¿En el caso que la Municipalidad pretenda otorgar la escritura pública de un bien inmueble a favor de una persona ya sea física o jurídica, teniendo en cuenta que el negocio o acto sea por más de cinco millones pero quien asuma el pago de gastos notariales sea el adjudicante y no la Municipalidad de igual manera debe el Notario del Estado confeccionar dicha escritura?

I- SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA.

La Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en el artículo 4 establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 4º.—CONSULTAS:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente. (Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno).”

A partir de lo anterior, se establecen dos requisitos de admisibilidad para que los órganos de la Administración Pública puedan consultarle a este órgano técnico jurídico asesor: 1.- que la consulta la realice el jerarca respectivo y 2.- adjuntar en cada caso la opinión de la asesoría legal respectiva.

La solicitud realizada por la Municipalidad de Osa, cumple con requisitos antes indicados, debido a que la consulta la realizó el jerarca de la institución y se aportó la opinión jurídica de la asesora legal mediante oficio número MUNOSA-PSJ-69-2014, del 7 de octubre del 2014.

Se advierte, que la consulta se emitirá en términos generales debido a que la duda planteada refiere a un caso concreto.

II.- SOBRE LA COMPETENCIA DE LA NOTARÍA DEL ESTADO.

La competencia de la Notaría del Estado está regulada en el artículo 3, inciso c, de nuestra Ley Orgánica número 6815 de 27 de septiembre del 1982, al establecer que las atribuciones la Procuraduría General de la República es “representar al Estado en los actos y contratos que deban formalizarse mediante escritura pública. Cuando los entes descentralizados y las empresas estatales requieren la intervención de notario, el acto o contrato deberá ser formalizado por la Notaría del Estado, salvo en cuanto a escrituras referentes a créditos que constituyan la actividad ordinaria de la institución descentralizada”.

Aunado a lo anterior, el decreto 14935-J, establece en el numeral tercero lo siguiente:

“Las escrituras de todos los entes descentralizados y de las empresas públicas y sus subsidiarias, cuando se refieren a operaciones relativas a inmuebles que requieran inscripción en el Registro Público conforme con la ley o para efectos de los artículos 455, 459 y 464 del Código Civil y respecto a negocios en que por disposición legal se haya establecido el requisito de formalizarlos en escritura pública, deberán ser otorgadas ante la notaría del Estado, siempre que los actos o contratos a que ellas se refieran sean de un monto superior a ¢ 5.000.000,00 (cinco millones de colones), con las siguientes excepciones, las que no se otorgarán ante la referida notaría:

a) Las escrituras referentes a créditos que constituyan actividad ordinaria de las instituciones mencionadas, y

b) Las escrituras de compraventa, hipoteca, arrendamiento, constitución de servidumbres y adquisición de bienes y servicios que constituyan actividad ordinaria de los entes públicos y empresas públicas y sus subsidiarias.

Es entendido que los notarios que confeccionen las escrituras de las instituciones antes mencionadas, no cobrarán honorarios, en ningún caso a éstas y así lo harán constar en los respectivos documentos. Asimismo, para las escrituras que deban formalizarse ante la notaría del Estado, la institución interesada deberá remitir el expediente respectivo con un borrador o proyecto de escritura del acto o contrato”. (Lo destacado no es de su original).

Se evidencia de las normas transcritas, la obligación de los entes descentralizados y las empresas estatales de acudir a la Notaría del Estado, cuando requieren la intervención de notario, y cuando los actos o contratos de inmuebles superen el monto de cinco millones de colones, con las excepciones que se establecen en la ley y el reglamento.

En este mismo sentido, el dictamen C-304-2013, del 16 de diciembre del 2013, se refirió a este tema de la siguiente manera:

“De las normas citadas, podemos extraer que por tratarse la ESPH S.A, de una empresa del Estado, deberá –a manera de principio- confeccionar las escrituras de traspaso a través de la Notaría del Estado. Sin embargo, se excepcionan de tal requisito los actos o contratos inferiores a ¢ 5.000.000 (cinco millones de colones), las escrituras de créditos para la actividad ordinaria de la empresa, y las escrituras de compraventa, hipoteca, arrendamiento, servidumbres y adquisición de bienes que constituyan su actividad ordinaria.

Por lo anterior, deberá analizarse en cada caso concreto si la escritura de traspaso se enmarca o no dentro de las excepciones contempladas, en cuyo caso sí podrá ser elaborada por el notario institucional, siempre y cuando no cobre honorarios”.

Ergo, las municipalidades se encuentran sometidas a lo que establece el artículo 3 inciso c de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, al Decreto Ejecutivo número 14935-j, que es el Reglamento Otorgamiento de Escritura ante la Notaría del Estado, y al artículo 7 inciso b del Código Notarial, que autoriza al Notario Público a otorgar actos o contratos jurídicos en la Administración Pública, instituciones estatales descentralizadas o empresas públicas, de las cuales reciba salario o dieta, donde aparezcan como parte sus patronos o empresas subsidiarias, sin que cobre honorarios.

III.- SOBRE EL REGLAMENTO DE OTORGAMIENTO DE ESCRITURA ANTE LA NOTARÍA DEL ESTADO.

El decreto 14935-J, tiene como objetivo complementar lo que la ley dispone, y regular a lo interno de la Administración su organización y la prestación del servicio. Es una potestad reglamentaria conferida constitucionalmente al Poder Ejecutivo, artículo 140 inciso 18 de la Constitución Política, que establece: “Darse el Reglamento que convenga para el régimen interior de sus despachos, y expedir los demás reglamentos y ordenanzas necesarios para la pronta ejecución de las leyes. (Sobre la potestad reglamentaria ver dictamen C-077-2015).

De conformidad con el principio de legalidad (artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública y 11 de la Constitución Pública), los entes desentralizados, se encuentran sometidos a la jerarquía de las fuentes del ordenamiento jurídico administrativo (artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública) y están sujetos en su conjunto a los principios fundamentales del servicio público, para asegurar su continuidad, eficiencia, adaptación a todo cambio en el régimen legal o en la necesidad social que satisfacen y la igualdad en el trato de los destinatarios, usuarios o beneficiarios (artículo 2 ibidem). (Sobre la jerarquía normativa véase dictamen 104-2015, del 11 de mayo del 2015).

Aunado a lo anterior, el artículo 13 de la Ley General de la Administración Pública establece que “la Administración estará sujeta, en general, a todas las normas escritas y no escritas del ordenamiento administrativo, y al derecho privado supletorio del mismo, sin poder derogarlos ni desaplicarlos para casos concretos. La regla anterior se aplicará también en relación con los reglamentos, sea que éstos provengan de la misma autoridad, sea que provengan de otra superior o inferior competente”. (Lo destacado no es de su original).

Dicho artículo, consagra el principio de la inderogabilidad singular de los reglamentos, “lo que implica que la autoridad administrativa no puede derogarlos para caso concretos. Consecuentemente la desaplicación para un caso concreto vicia y provoca la nulidad del acto singular. El principio de inderogabilidad singular de los reglamentos significa que toda decisión individual debe conformarse a la regla general establecida”. (Magda Inés Rojas Chaves. Poder Ejecutivo en Costa Rica, segunda edición, San José, Juriscentro, 1997, página 410).

IV.- CONCLUSIÓN

De acuerdo a los argumentos esgrimidos, es criterio de esta procuraduría General de la República:

1. Que las Municipalidades están sometidas a la jerarquía de las fuentes del ordenamiento jurídico administrativo (artículo 6 y 11 de la Ley General de la Administración Pública, artículo 11 de la Constitución Pública).

2. Que la actuación administrativa se rige por el principio de inderogabilidad singular de los reglamentos (artículo 13 de La Ley General de la Administración Pública), lo cual implica que para casos concretos la Municipalidad no puede desaplicar el reglamento 14935-j. En consecuencia debe seguir los parámetros establecidos en las normas que regula la competencia de la Notaría del Estado.

3. La Municipalidad debe otorgar las escrituras de traspaso a través de la Notaría del Estado, con las excepciones establecidas en la ley y el reglamento: actos o contratos inferiores a ¢ 5.000.000 (cinco millones de colones) y las escrituras referentes a créditos, compraventa, hipoteca, arrendamiento, constitución de servidumbres y adquisición de bienes y servicios que constituyan actividad ordinaria de los entes públicos y empresas públicas y sus subsidiarias.

Atentamente,

Lic. Jonathan Bonilla Córdoba

Procurador

Notario del Estado

JBC