Opinión Jurídica : 071 - del 16/07/2015

16 de julio del 2015

OJ-71-2015

Licenciada

Ericka Ugalde Camacho

Jefa de Área

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio CG-001-2015 del 20 de mayo de 2015, mediante el cual solicita el criterio de este órgano superior consultivo técnico-jurídico, sobre el proyecto de ley denominado: “Ley Reguladora del Cabildeo en la Función Pública”, que se tramita bajo el expediente legislativo N.° 19.251.

Previamente debe aclararse que el criterio que a continuación se expone, es una simple opinión jurídica de la Procuraduría General de la República, por lo que carece de efecto vinculante para la Asamblea Legislativa al no ser Administración Pública. En consecuencia, se emite como una colaboración en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados. Asimismo, debe señalarse que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

I. OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

El proyecto de ley consultado tiene la finalidad de lograr publicidad y transparencia en el proceso de cabildeo, obligando a los servidores públicos a registrar las reuniones y demás gestiones de esa naturaleza, para que estén disponibles a la prensa y al público en general. Lo anterior, para evitar el tráfico de influencias y el conflicto de interés.

II. SOBRE LA FIGURA DEL CABILDEO

El Diccionario de la Real Academia Española define “cabildear” como: “Gestionar con actividad y maña para ganar voluntades en un cuerpo colegiado o corporación”.

El cabildeo ha sido asociado también a la palabra “lobby”, definida en el mismo diccionario como un “Grupo de personas influyentes, organizado para presionar en favor de determinados intereses.”

El cabildeo en la función pública se realiza usualmente a través de grupos de presión con intereses específicos, que buscan influir directa o indirectamente en la aprobación de políticas públicas y en la promulgación de leyes que beneficien ciertos sectores. Es la acción de influir ante el servidor público que debe tomar el acto o decisión.

Existen países donde tradicionalmente se ha aceptado el cabildeo como una actividad normal, legal y aceptada, aunque debido a algunos escándalos asociados a esta actividad, se han establecido regulaciones para lograr ciertas garantías a la hora de identificar malas prácticas.

Así por ejemplo, en la Unión Europea, existe un registro público con el fin de hacer transparente el proceso. Y en Estados Unidos, país de mucha tradición en este tema, se exige el registro de los cabilderos y la presentación de informes periódicos públicos sobre a favor de qué se cabildea, ante quién, con qué técnicas, entre otras. Asimismo, se establecen códigos de ética para evitar conflictos de interés y altas multas por incumplimientos. La tendencia es hacia la reglamentación de la actividad, para buscar la transparencia.

La aceptación o no del cabildeo tiene relación con los valores de una sociedad y la forma en que se ejercerse la representación política, pues necesariamente parte de la existencia de intereses contrapuestos y del derecho de los grupos de presión de promover sus intereses.

Es por lo anterior, que hay quienes defienden esta figura y quienes la atacan:

“Los defensores señalan que esta práctica es un derecho de las sociedades plurales y democráticas, y que tiene como resultado la agregación de intereses. Además, sostienen que una participación más activa de la sociedad en la definición de las reglas y políticas gubernamentales, a través de mecanismos como la democracia directa y el cabildeo, puede atenuar las percepciones sobre la falta de representación de las instituciones de gobierno. Los opositores, en cambio, arguyen que el cabildeo da lugar a la corrupción o, por lo menos, a “influencias indebidas”, y que es una práctica que favorece los intereses de los grupos más poderosos, ricos u organizados de la sociedad a expensas de la mayoría.”[1]

En Costa Rica, el cabildeo no está expresamente prohibido, por lo que se entendería que en ejercicio del principio de libertad está permitido (artículo 28 constitucional). Sin embargo, no existe normativa alguna que lo regule, y por el contrario, existen leyes en materia de función pública que podrían significar un límite intrínseco al ejercicio de la actividad.

Específicamente, la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública N° 8422 del 6 de octubre de 2004, establece una serie de principios y prohibiciones que podrían colisionar con el ejercicio de la actividad de cabildeo. Específicamente, nos referimos a las normas relativas al deber de probidad y a la prohibición del conflicto de interés, que señalan:

“Artículo 3º-Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.”

“Artículo 38.-Causales de responsabilidad administrativa. Sin perjuicio de otras causales previstas en el régimen aplicable a la respectiva relación de servicios, tendrá responsabilidad administrativa el funcionario público que:

(…)

b) Independientemente del régimen de prohibición o dedicación exclusiva a que esté sometido, ofrezca o desempeñe actividades que comprometan su imparcialidad, posibiliten un conflicto de intereses o favorezcan el interés privado en detrimento del interés público…

(…)”

“Artículo 52.-Tráfico de influencias. Será sancionado con pena de prisión de dos a cinco años, quien directamente o por interpósita persona, influya en un servidor público, prevaliéndose de su cargo o de cualquiera otra situación derivada de su situación personal o jerárquica con este o con otro servidor público, ya sea real o simulada, para que haga, retarde u omita un nombramiento, adjudicación, concesión, contrato, acto o resolución propios de sus funciones, de modo que genere, directa o indirectamente, un beneficio económico o ventaja indebidos, para sí o para otro.

Con igual pena se sancionará a quien utilice u ofrezca la influencia descrita en el párrafo anterior.

Los extremos de la pena señalada en el párrafo primero se elevarán en un tercio, cuando la influencia provenga del presidente o del vicepresidente de la República, de los miembros de los Supremos Poderes, o del Tribunal Supremo de Elecciones, del contralor o el subcontralor generales de la República; del procurador general o del procurador general adjunto de la República, del fiscal general de la República, del defensor o el defensor adjunto de los habitantes, del superior jerárquico de quien debe resolver o de miembros de los partidos políticos que ocupen cargos de dirección a nivel nacional.”

“Artículo 57.-Influencia en contra de la Hacienda Pública. Serán penados con prisión de dos a ocho años, el funcionario público y los demás sujetos equiparados que, al intervenir en razón de su cargo, influyan, dirijan o condicionen, en cualquier forma, para que se produzca un resultado determinado, lesivo a los intereses patrimoniales de la Hacienda Pública o al interés público, o se utilice cualquier maniobra o artificio tendiente a ese fin.”

De las normas anteriores, se desprende que en el ordenamiento jurídico costarricense se establece como obligación de todo funcionario público actuar siempre orientado por el interés público. Por tal motivo, no podría favorecerse el interés particular de una persona o grupo, por encima de ese interés público.

Y es por tal motivo que en Costa Rica la figura del cabildeo plantea algunas inquietudes teóricas que el legislador debe valorar para efectos de justificar su regulación, pues el interés público se constituye en un límite inherente al ejercicio de tal actividad.

III. SOBRE EL PROYECTO DE LEY CONSULTADO

El artículo 1 del proyecto consultado, señala que la iniciativa tiene como objeto “promover la transparencia en la actividad de cabildeo, con el objeto de impedir el tráfico de influencias y el conflicto de interés”.

Sin embargo, si se analiza el articulado propuesto, el proyecto de ley únicamente pretende dar publicidad a las agendas de reuniones de los funcionarios públicos, así como a los correos electrónicos, oficios, notas, llamadas telefónicas o solicitudes que puedan catalogarse como una acción de cabildeo, y por el plazo de 10 años (artículos 3, 4 y 5).

Pareciera entonces que si bien se trata de un tema que se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador, éste debe valorar si las regulaciones del proyecto son suficientes, o si debe establecer requisitos más rigurosos y específicos en materia de cabildeo, para garantizar el cumplimiento del interés público, sobre todo cuando la experiencia en otros países ha llevado a normas más rigurosas y al ejercicio de la actividad a través de registros públicos, informes y normas de conducta que no se establecen en el proyecto consultado.

El proyecto es omiso en estos aspectos, con el agravante que se otorga la condición de “cabildeador” a “cualquier persona o grupo de personas que ejercen la actividad de cabildeo”, disposición muy amplia que no formaliza la actividad, sino que por el contrario deja su ejercicio de manera espontánea a cualquiera. Asimismo, pareciera que se deja cierto margen de discrecionalidad al funcionario, para determinar cuándo dar publicidad o no a su agenda, correos y solicitudes, tema además que podría reñir con el ámbito de intimidad si no se regula de la manera adecuada.

También debe valorarse si con el proyecto consultado se pretende matizar de alguna forma las disposiciones de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito citadas en el apartado anterior, pues pareciera que la definición de cabildeo dispuesta en el proyecto de alguna forma incide sobre dichas disposiciones. Al respecto se señala:

“a) Cabildeo: Toda acción destinada a influir en políticas o decisiones a cargo de funcionarios de elección popular, miembros de asambleas, juntas directivas, gerentes de instituciones del sector público o de entidades privadas con o sin fines de lucro que gestionen o administren bienes o servicios públicos o de cualquier funcionario del sector público o privado que ejerza actividades de orden público con capacidad de decisión; con el objeto de orientar la gestión pública en favor de sus intereses o los de terceros.” (La negrita no es del original)

La definición citada establecida en el proyecto consultado, pareciera respaldar jurídicamente el hecho de que se oriente la gestión pública a favor de intereses particulares, lo cual matiza fuertemente los principios de probidad, transparencia y conflicto de interés vigentes en la actualidad.

Si bien el fin del proyecto de ley es loable al pretender regular una práctica que actualmente ocurre a la libre, sin regulación alguna, lo cierto es que su finalidad podría más bien ser utilizada con el efecto contrario, al regularizarse la búsqueda del interés particular a través de grupos de presión y personas con cierta influencia.

De ahí que conviene aconsejar de manera respetuosa al legislador, que establezca normas más específicas para el ejercicio de esta actividad y que se parta en el propio proyecto de los principios elementales de la función pública, dispuestos en la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito. Lo anterior por supuesto, debe ser valorado dentro de su ámbito de discrecionalidad.

IV. CONCLUSIÓN

De lo anterior podemos concluir que si bien la aprobación o no del proyecto es un tema discrecional para el legislador, se recomienda de manera respetuosa que valore establecer normas más específicas y rigurosas en materia de cabildeo, que impidan matizar los principios elementales de la función pública como el de probidad, transparencia y conflicto de interés, para que no se utilice la ley en caso de aprobarse el proyecto con un fin contrario al pretendido.

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta

SPC/gcga

[1] María de los Angeles Mascott Sánchez. “La regulación del cabildeo en Estados Unidos y las propuestas legislativas en México”. Centro de Estudios Sociales y de Opinión Pública. Enero 2007. Pags 7 y 8.