Dictamen : 193 - del 27/07/2015

27 de julio de 2015

C-193-2015

 

Señora

Karen Espinoza Vindas

Auditora Interna

Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC)

 

Estimada señora:

 

 

Con la aprobación de la Procuradora General damos formal respuesta al oficio Nº SINAC-AI-217-2014, de fecha 25 de junio de 2014, mediante el cual requiere formal pronunciamiento de esta Procuraduría General acerca de los alcances y correcta aplicación de los artículos 1, 2 y 3 del Reglamento para el Reconocimiento del Incentivo de Desarraigo Familiar, decreto ejecutivo Nº 34885-MINAET. Alude que ha existido renuencia de la Dirección Jurídica del MINAET en facilitarle un criterio legal al respecto.

Sobre el particular se hacen una serie amplia de preguntas, las cuales serán abordadas en tres apartes diferentes; esto a fin de facilitar nuestra línea expositiva.

 

Comencemos por indicar que interpretar la ley es establecer o descubrir el verdadero sentido de lo que manda la norma, a través de los datos y signos externos mediante los cuales ésta se manifiesta. Como bien lo indica Sainz de Bujanda, refiriéndose a la interpretación e integración de las normas tributarias y financieras: "La meta de la interpretación, pues, es la averiguación del sentido o espíritu del precepto; pero tal sentido ha de hallarse a través del cuerpo (las palabras, por ejemplo, del texto de la disposición escrita) de éste, que, por tanto, constituye el objeto de la interpretación. Los medios de que el intérprete se vale son cualesquiera datos que sirvan para precisar el sentido de la norma o que ayuden u orienten en la búsqueda del mismo"[1].

            En nuestro Derecho positivo, el artículo 10 del Código Civil señala que "Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de ellas"[2]

 

En esa misma línea se encausa la doctrina más calificada en la materia[3] al afirmar que el texto de una norma jurídica es un modelo de síntesis y de intención integradora, pues recoge todos los antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales del tema en cuestión, es decir, la realidad del Derecho viviente y en constante aplicación; lo cual delimita, de algún modo, al operador jurídico de hacer interpretación de aquel en una dirección determinada, máxime cuando del tenor mismo del texto normativo no deriva dificultad alguna de discernir su verdadero sentido, pues adolece de obscuridad o defectos en su redacción .

            Por su parte, el numeral 10 de la Ley General de la Administración Pública establece que "1. La norma administrativa deberá ser interpretada en la forma en que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular. 2. Deberá interpretarse e integrarse tomando en cuenta las otras normas conexas y la naturaleza y valor de la conducta y hechos a que se refiere."

            En atención de los preceptos normativos antes aludidos, es claro que además de exigirse una cierta sujeción a lo que en la ley se pretendió decir, en tratándose de normas administrativas, es preciso interpretar las disposiciones legislativas en la dirección más racional, es decir, en la que mejor se corresponda a la satisfacción del interés público, todo en resguardo del equilibrio entre la eficiencia de la Administración y el respeto de la libertad, dignidad y demás derechos fundamentales de los administrados (Art. 8 de la L.G.A.P).

            Una vez hechas las anteriores precisiones doctrinales y normativas, a efecto de dar respuesta a la interrogante planteada en esta consulta, pasemos a enunciar las normas reglamentarias del Decreto Ejecutivo Nº 34885-MINAET que se nos pide interpretar, denominado “Reglamento para el Reconocimiento del Incentivo de Desarraigo Familiar”.

 

“Artículo 1º- Definición de términos:  

a-   Desarraigo Familiar: Retribución económica que se otorga a aquellos servidores que por la naturaleza de su cargo laboren en y para áreas silvestres protegidas, debiendo para ello ausentarse de su núcleo familiar de manera consecutiva, permaneciendo fuera de su domicilio legal por períodos prolongados (jornada mensual acumulativa).

 

b-   Jornada Mensual Acumulativa: Tiempo de trabajo en el cual el servidor se ausenta de su domicilio legal a desempeñar funciones inherentes a su cargo, ubicado éste en un Área Silvestre Protegida del Sistema Nacional de Áreas de Conservación cumpliendo estrictamente alguno de los siguientes periodos laborales:

i-   10 días laborados de manera consecutiva e ininterrumpida, con 5 días libres igualmente consecutivos.

ii-  12 días laborados de manera consecutiva e ininterrumpida, con 6 días libres igualmente consecutivos.

iii- 16 días laborados de manera consecutiva e ininterrumpida, con 8 días libres igualmente consecutivos.

 

iv-  20 días laborados de manera consecutiva e ininterrumpida, con 10 días libres igualmente consecutivos.

v-  30 días laborados de manera consecutiva e ininterrumpida con 22 días libres, igualmente consecutivos (jornada exclusiva para los funcionarios destacados en el Parque Nacional Isla del Coco).

      Podrán establecerse otras jornadas, distintas a las establecidas en el presente Decreto, por conveniencia institucional, siempre y cuando se respete la proporción antes establecida (tiempo libre-tiempo laborado) sin que ello afecte el desempeño operativo de su lugar de trabajo y de las funciones asignadas. El Director o Directora del Área de Conservación respectiva será quien a solicitud del Administrador o Administradora del Área Silvestre Protegida determine y apruebe la nueva jornada acumulativa a establecer. Para ello el Director o Directora del Área de Conservación mediante resolución administrativa debidamente razonada establecerá las causas justas de la modificación de la jornada.

c-   Áreas Silvestres Protegidas: Son aquellas que por su valor ecológico, sus parámetros geográficos, bióticos, sociales y económicos justifiquen el interés público y hayan sido declaradas Reservas Absolutas, Reservas Biológicas, Parques Nacionales, Refugios Nacionales de Vida Silvestre, Reservas Forestales, Zonas Protectoras, Humedales, Monumentos Nacionales y otras que se establezcan y por disposición jurídica se encuentran bajo la administración del Sistema Nacional de Áreas de Conservación.

(Así reformado por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 35623 del 5 de octubre de 2009)

Artículo 2º- Tendrán derecho a beneficiarse del incentivo por Concepto de Desarraigo Familiar aquellos funcionarios en propiedad o en su condición interina del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, que laboren en y para las Áreas Silvestres Protegidas y que cumplan estrictamente con alguna de las jornadas mensuales acumulativas aquí establecidas y en consecuencia con el requerimiento de ausentarse de su núcleo familiar durante estos periodos. Para tales efectos el funcionario deberá presentar solicitud por escrito, así como declaración jurada de su domicilio legal ante el Asesor Legal del Área de Conservación respectiva, y aportar copia legible de la cédula de identidad, la cual deberá estar vigente. Una vez aprobado el incentivo por la Comisión de Desarraigo Familiar, la Oficina de Recursos Humanos respectiva procederá a confeccionar la acción de personal con rige a partir del día en que fue solicitado por el funcionario interesado, previo cumplimiento de los requisitos respectivos.

(Así reformado por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 35623 del 5 de octubre de 2009)

Artículo 3º- Se concederá como incentivo por concepto de desarraigo familiar, el 40% sobre el salario base que devenga el funcionario, siempre que se cumplan las condiciones establecidas en este decreto para gozar de dicho incentivo. El hecho de que la Administración no cuente con infraestructura habitacional, donde sus funcionarios puedan alojarse dentro del Área Silvestre Protegida u oficinas administrativas para realizar funciones para el Área Silvestre Protegida, no será justificación para no reconocer y otorgar el incentivo por concepto de desarraigo familiar, no obstante el Director de Área de Conservación será el responsable de designar la ubicación que ocupará el funcionario y velar que se cumplan las condiciones para el reconocimiento del incentivo. Para estos casos deberá demostrarse por parte del Director o Directora del Área de Conservación respectiva, la no existencia de dicha infraestructura, deberá detallar las funciones a realizar por parte del funcionario desarraigado para el Área Silvestre Protegida, así como la jornada acumulativa a la cual estará sujeto el funcionario beneficiario del incentivo.

(Así reformado por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 35623 del 5 de octubre de 2009)

 

            Considerando lo normado en los artículos 1 y 2 trascritos, se nos consulta:  1. a) ¿qué significa que el servidor por la naturaleza de su cargo debe laborar “en y para” el Área Silvestre Protegida (ASP)? ¿Corresponde a acciones o funciones que requiera el ASP para su operación, control, desarrollo y cumplimiento de funcionamiento o puede incluirse la ejecución temporal de proyectos o trabajos especiales que se ejecuten en y para el ASP? ¿Implica cumplir con las funciones inherentes a su cargo o por la ejecución de un proyecto en y para el ASP, pero que el servidor esté ubicado (destacado) en un ASP y que deben cumplir estrictamente con la Jornada Mensual Acumulativa, en las instalaciones (infraestructura habitacional) que tenga el SINAC, dentro del ASP para que se alojen los servidores? ¿Debe alojarse necesariamente (para cumplir con la jornada acumulativa) en las instalaciones (infraestructura habitacional) que tenga el SINAC, en (dentro de) el ASP?

 

Para responder adecuadamente lo consultado debemos mencionar que en nuestro medio el denominado incentivo de desarraigo familiar “tiende  a retribuir al servidor no  solo las  incomodidades  propias de zonas lejanas,  sino también la circunstancia de trasladar al trabajador a  otro  lugar  en donde él no ha vivido  ni  tiene familiares  ni  amistades, este beneficio  pretende algo  más que reparar el simple perjuicio de  vivir alejado  de  centros de estudio y expuesto a  zonas que  atentan  contra la salud del trabajador  o  su familia,  sino  que  "arranca"  al  servidor  y  su familia  del  medio  en que  se  desenvuelven  para trasladarlo   a  otro   totalmente  ajeno."  (1992, Tribunal  Superior de Trabajo, Sec.  2º, Nº 263, de las  13:00 hrs.  del 20 de marzo; 319 de las 14:00 hrs. del 16 de diciembre de 1992 y 95-212 de las 09:05 hrs. del 7 de julio de 1995, ambas de la Sala Segunda).

 

Ahora bien, para contestar adecuadamente las primeras preguntas formuladas en el aparte a) de la consulta, interesa definir, desde el punto de vista subjetivo, quiénes son los servidores que pueden acceder aquel incentivo.

 

Conforme a lo dispuesto por el ordinal 2 del Decreto Ejecutivo Nº 34885-MINAET vigente: “Tendrán derecho a beneficiarse del incentivo por Concepto de Desarraigo Familiar aquellos funcionarios en propiedad o en su condición interina del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, que laboren en y para las Áreas Silvestres Protegidas y que cumplan estrictamente con alguna de las jornadas mensuales acumulativas aquí establecidas y en consecuencia con el requerimiento de ausentarse de su núcleo familiar durante estos periodos”.

 

Si nos atenemos al sentido literal del enunciado gramatical de la norma, pareciera claro que los funcionarios en propiedad –regulares- e interinos del SINAC son los beneficiarios de aquel incentivo. No obstante, al aludirse “que laboren en y para las Áreas Silvestres Protegidas”, podría estarse aludiendo a otros tipos de servidores o empleados distintos de los expresamente enunciados. Véase que incluso lo expresado en el artículo 1 inciso a) Ibídem., abre aquella posibilidad con respecto a aquellos servidores que por la naturaleza de su cargo laboren en y para áreas silvestres protegidas.

 

            Las preposiciones “en” y “para” utilizadas en la norma reglamentaria de examen, semánticamente aluden, la primera, una ubicación específica, desde el punto de vista espacial: en áreas silvestres protegidas; mientras que la segunda señala un propósito u objetivo: para áreas silvestres protegidas. Poniendo en evidencia la dicotomía entre regímenes jurídicos de los funcionarios y demás empleados o servidores, existente en nuestro medio.

 

            Con ello se alude entonces, por un lado, a quienes siendo funcionarios regulares o interinos[4] del SINAC, se encuentren destacados en un lugar de prestación de servicios específico: las Áreas Silvestres Protegidas. Conviene aquí recordar que de la integración armónica de los ordinales 22 bis, inciso a), 50, inciso a) y 112  del citado del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil (RESC), los servidores públicos tienen el deber de prestar personalmente sus servicios en forma regular y continua, y en el lugar que el Ministro o jefe autorizado les indiquen.

 

            Por el otro, la integración de la especial naturaleza del cargo aludida en el artículo 1 inciso a) del Decreto Ejecutivo Nº 34885-MINAET, con la preposición “para” bien podrían estar aludiendo al personal profesional, técnico o administrativo por servicios especiales o cuentas especiales, contratados para cubrir necesidades temporales o transitorias de plazo fijo u obra determinada y amparados a partidas de sueldos por servicios especiales o jornales ocasionales; estos últimos referidos a personal no profesional que realizan trabajos manuales, originariamente establecidos también como acreedores de este incentivo por Decreto Ejecutivo N° 24450-MIRENEM de 20 de junio de 1995, denominado Reglamento al Incentivo por Desarraigo Familiar, artículo 2 inciso a), pero posteriormente derogado.

 

 Como es obvio, en lo concerniente al ámbito subjetivo de quiénes son los servidores que pueden acceder aquel incentivo, la redacción actual del Decreto Ejecutivo Nº 34885-MINAET da lugar a incertidumbre, pues tiene un claro sentido anfibológico, de suerte que puede entenderse de dos o más modos diferentes, los cuales se evidencian en los cuestionamientos formulados en su misiva.

 

            Tal y como lo hemos advertido en otras ocasiones: “Muchas veces la dificultad para discernir lo que debe resolverse en un caso concreto no proviene de la falta de disposición normativa aplicable, sino de la eventual obscuridad de que puede adolecer la que corresponde aplicar en la especie o bien por su sentido anfibológico, de suerte que pueda entenderse de dos o más modos diferentes; en cuyo caso el operador jurídico debe adoptar el sentido que mejor armonice con el resto del ordenamiento jurídico; y en caso de que uno de los sentidos que entrañe diere por resultado dejar sin efecto la disposición, conviene elegir el que sí lo produzca, porque siempre es de suponer que por medio de ella el legislador (o en su caso la Administración) quiso alcanzar algún útil objetivo”. (Dictamen C-018-2006 de 19 de enero de 2006; lo destacado no es del original).

 

Por ello nos inclinamos por interpretar que los servidores que pueden acceder válidamente a aquel incentivo, son tanto los funcionarios en propiedad –regulares- e interinos del SINAC que laboren destacados en las Áreas Silvestres Protegidas, como aquellos servidores que por servicios especiales o cuentas especiales, laboren para las Áreas Silvestres Protegidas.

 

Pero debe insistirse enfáticamente en que unos y otros deben cumplir inexorablemente con los otros presupuestos condicionantes establecidos objetivamente por aquella normativa reglamentaria: 1) deben estar sometidos y cumplir estrictamente con alguna de las jornadas mensuales acumulativas ordinarias establecidas o determinadas excepcionalmente por el Director o Directora del Área de Conservación respectiva; 2) que por la ubicación de sus lugares de trabajo permanezcan alejados de su domicilio legal y ausentes de su núcleo familiar de manera consecutiva y por períodos prolongados.

 

Y como bien lo enuncia el artículo 3 del Reglamento Nº 34885-MINAET: “El hecho de que la Administración no cuente con infraestructura habitacional, donde sus funcionarios puedan alojarse dentro del Área Silvestre Protegida u oficinas administrativas para realizar funciones para el Área Silvestre Protegida, no será justificación para no reconocer y otorgar el incentivo por concepto de desarraigo familiar, no obstante el Director de Área de Conservación será el responsable de designar la ubicación que ocupará el funcionario y velar que se cumplan las condiciones para el reconocimiento del incentivo”.

 

 

Hasta aquí contestadas las interrogantes del aparte a) de su consulta.

 

También se nos consulta: b) ¿Los servidores destacados en las oficinas subregionales, que laboran en Control y Protección para toda el Área de Conservación (dentro y fuera de las ASP), pero que no se alojan en la infraestructura habitacional que tiene el SINAC, en (dentro de) el ASP, tienen derecho a ese incentivo? c) Si el servidor ejecuta funciones para varias ASP y para cumplir con su cargo, debe pasar la noche en otra ASP (infraestructura habitacional diferente respecto a donde cumple la jornada mensual acumulativa o en la que está descatado), que pertenece a la misma Área de Conservación ¿Se debe o no reconocer el incentivo de desarraigo? d) ¿Puede la Administración Activa, por medio de una resolución administrativa autorizar que un funcionario disfrute el incentivo de desarraigo, pero lo autoriza a no cumplir la jornada acumulativa, considerando que el funcionario debe realizar actividades fuera de la ASP o realizar funciones que lo obliguen a no alojarse en la infraestructura habitacional en el ASP? e) ¿Para efectos del incentivo de desarraigo y por control de la jornada acumulativa, el Administrador del ASP deberá ser sin excepción el superior directo de los funcionarios que disfrutan dicho incentivo dentro del ASP?

 

En cuanto a la primera pregunta de este aparte, debemos reiterar que como bien lo enuncia el artículo 3 del Reglamento Nº 34885-MINAET: “El hecho de que la Administración no cuente con infraestructura habitacional, donde sus funcionarios puedan alojarse dentro del Área Silvestre Protegida u oficinas administrativas para realizar funciones para el Área Silvestre Protegida, no será justificación para no reconocer y otorgar el incentivo por concepto de desarraigo familiar, no obstante el Director de Área de Conservación será el responsable de designar la ubicación que ocupará el funcionario y velar que se cumplan las condiciones para el reconocimiento del incentivo”. Y en cuanto a la segunda pregunta, imprescindiblemente para el reconocimiento del incentivo en estudio deben cumplirse los presupuestos condicionantes establecidos objetivamente por aquella normativa reglamentaria: 1) deben estar sometidos y cumplir estrictamente con alguna de las jornadas mensuales acumulativas ordinarias establecidas o determinadas excepcionalmente por el Director o Directora del Área de Conservación respectiva; 2) que por la ubicación de sus lugares de trabajo permanezcan alejados de su domicilio legal y ausentes de su núcleo familiar de manera consecutiva y por períodos prolongados. Por lo cual, no podría prescindirse del efectivo cumplimiento de la jornada acumulativa en ningún caso (respuesta a pregunta tercera).

 

Ahora bien, en cuanto a la última pregunta de este aparte, aun cuando la Comisión de Desarraigo Familiar debe analizar, valorar y aprobar las solicitudes del reconocimiento del incentivo aludido (art. 6º del decreto ejecutivo Nº 34885-MINAET) , así como fiscalizar e implementar los mecanismos idóneos de control, a fin de determinar la procedencia del beneficio otorgado y el cumplimiento de la normativa establecida (art. 8º Ibídem.), lo cierto es que  el Director del Área de Conservación respectiva es el principal obligado en velar por que se cumplan las condiciones para el reconocimiento del incentivo, incluido el cumplimiento de las jornadas mensuales acumulativas ordinarias establecidas o determinadas excepcionalmente (arts. 1 y 3 Ibíd.).

 

Por otro lado se nos consulta: 2. A) ¿En el caso que no exista infraestructura habitacional dentro del ASP, el servidor deberá cumplir estrictamente con la jornada acumulativa y deberá ausentarse de su domicilio legal a desempeñar funciones inherentes al cargo? B) Si no existe infraestructura habitacional dentro del ASP o el servidor por su seguridad y distancia no pueda retornar donde exista dicha infraestructura en el ASP, y por ende el servidor no pueda alojarse en el ASP; y deba acudir a otro sitio a pasar la noche (uno de ellos su domicilio legal), con cierta regularidad y por ende no cumplir con la jornada acumulativa mensual acumulativa ¿Se debe o no reconocer el incentivo de desarraigo? c) ¿Puede existir discriminación o ventaja para algún o algunos servidores, en lo que respecta al reconocimiento y pago del incentivo de desarraigo familiar a nivel de la totalidad de los servidores que “gozan“ de dicho incentivo o beneficio, considerando que dentro del grupo de una misma ASP, unos podrían “laborar en y para las Áreas Silvestres Protegidas” y cumplir estrictamente con alguna de las jornadas mensuales acumulativas aquí establecidas y en consecuencia con el requerimiento de ausentarse de su núcleo familiar durante estos períodos”, respecto a otro eventual grupo de servidores que laboran en y para dicha ASP, pero que por las funciones de su cargo y por efectos de distancia no puedan retornar a la infraestructura habitacional para alojarse en ella y con ello cumplir con la jornada mensual acumulativa? ¿De acuerdo con lo establecido en el artículo 68 de la Constitución Política de la República de Costa Rica, podría eventualmente existir un riesgo de que la administración esté “cayendo” en un acto de inconstitucionalidad? d) ¿Puede existir discriminación o ventaja para algún o algunos servidores, en lo que respecta al reconocimiento y pago del incentivo de desarraigo familiar a nivel de la totalidad de los servidores que “gozan” de dicho incentivo o beneficio en el SINAC, considerando que algunos servidores podrían “laborar en y para las Áreas Silvestres Protegidas” y cumplir estrictamente con alguna de las jornadas mensuales acumulativas aquí establecidas y en consecuencia con el requerimiento de ausentarse de su núcleo familiar durante estos períodos” alojarse en la infraestructura habitacional que tenga el SINAC, respecto a otro eventual grupo que laboren en y para una ASP, pero que al no contarse con la infraestructura habitacional en el ASP, no pueda cumplir con la jornada mensual acumulativa? ¿De acuerdo con lo establecido en el artículo 68 de la Constitución Política de la República de Costa Rica, podrían eventualmente existir un acto de inconstitucionalidad?

 

En cuanto a las dos primeras preguntas de este aparte, insistimos en que como bien lo enuncia el artículo 3 del Reglamento Nº 34885-MINAET: “El hecho de que la Administración no cuente con infraestructura habitacional, donde sus funcionarios puedan alojarse dentro del Área Silvestre Protegida u oficinas administrativas para realizar funciones para el Área Silvestre Protegida, no será justificación para no reconocer y otorgar el incentivo por concepto de desarraigo familiar, no obstante el Director de Área de Conservación será el responsable de designar la ubicación que ocupará el funcionario y velar que se cumplan las condiciones para el reconocimiento del incentivo”; esto es, que se cumplan imprescindiblemente con los presupuestos condicionantes establecidos objetivamente por aquella normativa reglamentaria: 1) cumplir estrictamente con alguna de las jornadas mensuales acumulativas ordinarias establecidas o determinadas excepcionalmente por el Director o Directora del Área de Conservación respectiva; 2) que por la ubicación de sus lugares de trabajo permanezcan alejados de su domicilio legal y ausentes de su núcleo familiar de manera consecutiva y por períodos prolongados. Por lo cual, no podría prescindirse del efectivo cumplimiento de la jornada acumulativa en ningún caso, ni del alejamiento material de su domicilio legal; presupuestos que si no se dan, no procede el pago del incentivo en mención.

 

Las últimas preguntas están referidas a la determinación de eventuales actos inconstitucionales por violación el principio de igual salarial constitucional contenido en los numerales 57 y 68 de la Constitución Política, y el de igualdad preceptuado en su artículo 33.

 

Al respecto, tal y como lo hemos manifestado en otras ocasiones, sólo el Tribunal Constitucional tiene competencia para determinar si una norma legal quebranta o no el Derecho de la Constitución (valores, principios o normas). Como es bien sabido, el numeral 10 de la Carta Fundamental diseñó un sistema de control de constitucionalidad concentrado, por lo que sólo ese órgano fundamental del Estado tiene competencia para determinar, a ciencia cierta, si un precepto legal, su interpretación o aplicación a un caso concreto, es o no contrario al principio de igualdad.

 

            Ahora bien, con base en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, frente a casos análogos, el operador jurídico puede extraer de ella criterios objetivos, reglas de interpretación y aplicación jurídica, que le permitan concluir que una determina norma podría tener o no un vicio de constitucionalidad.

 

            Por ello interesa referir que el principio de igualdad en materia retributiva no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 57 constitucional, sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable. Entonces lo que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, de valor generalmente aceptado. También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos. En resumen, el principio de igualdad, no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida.

 

            Por ello hemos afirmado que cuando la entidad empleadora es la Administración Pública, ésta no se rige en sus relaciones jurídicas por el principio de la autonomía de la voluntad, sino que debe actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho (arts. 11 constitucional y de la Ley General de la Administración Pública), con interdicción expresa de la arbitrariedad; esto es la prohibición de toda diferencia carente de una razón suficiente y justa[5], pues como poder público que es, está sujeta al principio de igualdad ante la Ley que concede a las personas el derecho subjetivo de alcanzar de los poderes públicos un trato igual para supuestos iguales (art. 33, 57 y 68 constitucionales) (Dictamen C-038-2012 de 02 de febrero de 2012).

 

            Es entonces la Administración activa la encargada de velar por el cumplimiento de lo dispuesto en la normativa reglamentaria vigente, y por ende, en los casos concretos, en aplicación de aquélla, bajo el supuesto esencial de que el pago del incentivo por desarraigo familiar tiene una razón de ser específica y debe ser reconocido mientras las circunstancias que dieron base a su otorgamiento se mantengan (resoluciones Nºs 2009011532 de las 10:17 hrs. del 24 de julio de 2009 y 2009013019 de las 18:53 hrs. del 18 de agosto de 2009, ambas de la Sala Constitucional).

 

Conclusiones:

 

Con base en lo expuesto, esta Procuraduría General concluye que:

 

1. En lo concerniente al ámbito subjetivo de quiénes son los servidores que pueden acceder aquel incentivo, la redacción actual del Decreto Ejecutivo Nº 34885-MINAET da lugar a incertidumbre, pues tiene un claro sentido anfibológico, de suerte que puede entenderse de dos o más modos diferentes, los cuales se evidencian en los cuestionamientos formulados en su misiva.

 

2. Nos inclinamos por interpretar que los servidores que pueden acceder válidamente a aquel incentivo, son tanto los funcionarios en propiedad –regulares- e interinos del SINAC que laboren destacados en las Áreas Silvestres Protegidas, como aquellos servidores que por servicios especiales o cuentas especiales, laboren para las Áreas Silvestres Protegidas.

 

3. Unos y otros deben cumplir inexorablemente con los otros presupuestos condicionantes establecidos objetivamente por aquella normativa reglamentaria: 1) deben estar sometidos y cumplir estrictamente con alguna de las jornadas mensuales acumulativas ordinarias establecidas o determinadas excepcionalmente por el Director o Directora del Área de Conservación respectiva; 2) que por la ubicación de sus lugares de trabajo permanezcan alejados de su domicilio legal y ausentes de su núcleo familiar de manera consecutiva y por períodos prolongados.

 

4. No puede prescindirse del efectivo cumplimiento de la jornada acumulativa en ningún caso, ni del alejamiento material de su domicilio legal; presupuestos que si no se dan, no procede el pago del incentivo en mención.

 

            5. En cuanto a la falta de infraestructura habitacional, como bien lo enuncia el artículo 3 del Reglamento Nº 34885-MINAET: “El hecho de que la Administración no cuente con infraestructura habitacional, donde sus funcionarios puedan alojarse dentro del Área Silvestre Protegida u oficinas administrativas para realizar funciones para el Área Silvestre Protegida, no será justificación para no reconocer y otorgar el incentivo por concepto de desarraigo familiar, no obstante el Director de Área de Conservación será el responsable de designar la ubicación que ocupará el funcionario y velar que se cumplan las condiciones para el reconocimiento del incentivo”.

 

6.- Aun cuando la Comisión de Desarraigo Familiar debe analizar, valorar y aprobar las solicitudes del reconocimiento del incentivo aludido (art. 6º del decreto ejecutivo Nº 34885-MINAET) , así como fiscalizar e implementar los mecanismos idóneos de control, a fin de determinar la procedencia del beneficio otorgado y el cumplimiento de la normativa establecida (art. 8º Ibídem.), lo cierto es que  el Director del Área de Conservación respectiva es el principal obligado en velar por que se cumplan las condiciones para el reconocimiento del incentivo, incluido el cumplimiento de las jornadas mensuales acumulativas ordinarias establecidas o determinadas excepcionalmente (arts. 1 y 3 Ibíd.).

 

7. El principio constitucional y legal de igualdad en materia retributiva no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, si ordena que varios individuos que realizan trabajos similares (funciones iguales) o con la misma productividad (idénticas condiciones de eficiencia), deben recibir la misma remuneración; es decir: "igual salario por trabajo igual".

 

8. La Administración Pública debe actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho (arts. 11 constitucional y de la Ley General de la Administración Pública), con interdicción expresa de la arbitrariedad; esto es la prohibición de toda diferencia carente de una razón suficiente y justa, pues como poder público que es, está sujeta al principio de igualdad ante la Ley que concede a las personas el derecho subjetivo de alcanzar de los poderes públicos un trato igual para supuestos iguales (art. 33 y 57 constitucionales).

 

            9. En definitiva, es la Administración activa la encargada de velar por el cumplimiento de lo dispuesto en la normativa reglamentaria vigente, y por ende, en los casos concretos, en aplicación de aquélla, bajo el supuesto esencial de que el pago del incentivo por desarraigo familiar tiene una razón de ser específica y debe ser reconocido mientras las circunstancias que dieron base a su otorgamiento se mantengan.

 

Con base en la doctrina administrativa expuesta y la normativa legal vigente, esa Auditoría cuenta con los criterios hermenéuticos necesarios para encontrar, por sus propios medios, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes y subsecuentemente, aplicar lo aquí interpretado y sugerir a lo interno de la Administración activa la adopción de las medidas correctivas necesarias, en caso de estimarse procedentes, para una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.

 

Sin otro particular,

 

 

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

 

 

 

LGBH/sgg.

 

 

 

 

 

C-193-2015

 

INCENTIVO DE DESARRAIGO FAMILIAR, DECRETO EJECUTIVO Nº 34885-MINAET; INTERPRETACIÓN NORMATIVA.

 

Por oficio Nº SINAC-AI-217-2014, de fecha 25 de junio de 2014, la Auditora Interna del Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC) requirió nuestro criterio técnico-jurídico acerca de las siguientes interrogantes:

 

 

1. a) ¿qué significa que el servidor por la naturaleza de su cargo debe laborar “en y para” el Área Silvestre Protegida (ASP)? ¿Corresponde a acciones o funciones que requiera el ASP para su operación, control, desarrollo y cumplimiento de funcionamiento o puede incluirse la ejecución temporal de proyectos o trabajos especiales que se ejecuten en y para el ASP? ¿Implica cumplir con las funciones inherentes a su cargo o por la ejecución de un proyecto en y para el ASP, pero que el servidor esté ubicado (destacado) en un ASP y que deben cumplir estrictamente con la Jornada Mensual Acumulativa, en las instalaciones (infraestructura habitacional) que tenga el SINAC, dentro del ASP para que se alojen los servidores? ¿Debe alojarse necesariamente (para cumplir con la jornada acumulativa) en las instalaciones (infraestructura habitacional) que tenga el SINAC, en (dentro de) el ASP?

 

b) ¿Los servidores destacados en las oficinas subregionales, que laboran en Control y Protección para toda el Área de Conservación (dentro y fuera de las ASP), pero que no se alojan en la infraestructura habitacional que tiene el SINAC, en (dentro de) el ASP, tienen derecho a ese incentivo? c) Si el servidor ejecuta funciones para varias ASP y para cumplir con su cargo, debe pasar la noche en otra ASP (infraestructura habitacional diferente respecto a donde cumple la jornada mensual acumulativa o en la que está descatado), que pertenece a la misma Área de Conservación ¿Se debe o no reconocer el incentivo de desarraigo? d) ¿Puede la Administración Activa, por medio de una resolución administrativa autorizar que un funcionario disfrute el incentivo de desarraigo, pero lo autoriza a no cumplir la jornada acumulativa, considerando que el funcionario debe realizar actividades fuera de la ASP o realizar funciones que lo obliguen a no alojarse en la infraestructura habitacional en el ASP? e) ¿Para efectos del incentivo de desarraigo y por control de la jornada acumulativa, el Administrador del ASP deberá ser sin excepción el superior directo de los funcionarios que disfrutan dicho incentivo dentro del ASP?

 

2. a) ¿En el caso que no exista infraestructura habitacional dentro del ASP, el servidor deberá cumplir estrictamente con la jornada acumulativa y deberá ausentarse de su domicilio legal a desempeñar funciones inherentes al cargo? b) Si no existe infraestructura habitacional dentro del ASP o el servidor por su seguridad y distancia no pueda retornar donde exista dicha infraestructura en el ASP, y por ende el servidor no pueda alojarse en el ASP; y deba acudir a otro sitio a pasar la noche (uno de ellos su domicilio legal), con cierta regularidad y por ende no cumplir con la jornada acumulativa mensual acumulativa ¿Se debe o no reconocer el incentivo de desarraigo? c) ¿Puede existir discriminación o ventaja para algún o algunos servidores, en lo que respecta al reconocimiento y pago del incentivo de desarraigo familiar a nivel de la totalidad de los servidores que “gozan“ de dicho incentivo o beneficio, considerando que dentro del grupo de una misma ASP, unos podrían “laborar en y para las Áreas Silvestres Protegidas” y cumplir estrictamente con alguna de las jornadas mensuales acumulativas aquí establecidas y en consecuencia con el requerimiento de ausentarse de su núcleo familiar durante estos períodos”, respecto a otro eventual grupo de servidores que laboran en y para dicha ASP, pero que por las funciones de su cargo y por efectos de distancia no puedan retornar a la infraestructura habitacional para alojarse en ella y con ello cumplir con la jornada mensual acumulativa? ¿De acuerdo con lo establecido en el artículo 68 de la Constitución Política de la República de Costa Rica, podría eventualmente existir un riesgo de que la administración esté “cayendo” en un acto de inconstitucionalidad? d) ¿Puede existir discriminación o ventaja para algún o algunos servidores, en lo que respecta al reconocimiento y pago del incentivo de desarraigo familiar a nivel de la totalidad de los servidores que “gozan” de dicho incentivo o beneficio en el SINAC, considerando que algunos servidores podrían “laborar en y para las Áreas Silvestres Protegidas” y cumplir estrictamente con alguna de las jornadas mensuales acumulativas aquí establecidas y en consecuencia con el requerimiento de ausentarse de su núcleo familiar durante estos períodos” alojarse en la infraestructura habitacional que tenga el SINAC, respecto a otro eventual grupo que laboren en y para una ASP, pero que al no contarse con la infraestructura habitacional en el ASP, no pueda cumplir con la jornada mensual acumulativa? ¿De acuerdo con lo establecido en el artículo 68 de la Constitución Política de la República de Costa Rica, podrían eventualmente existir un acto de inconstitucionalidad?

 

            Mediante dictamen C-193-2015 del 27 de julio de 2015, el MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera, Procurador Adjunto del Área de la Función Pública, concluye:

 

1. En lo concerniente al ámbito subjetivo de quiénes son los servidores que pueden acceder aquel incentivo, la redacción actual del Decreto Ejecutivo Nº 34885-MINAET da lugar a incertidumbre, pues tiene un claro sentido anfibológico, de suerte que puede entenderse de dos o más modos diferentes, los cuales se evidencian en los cuestionamientos formulados en su misiva.

 

2. Nos inclinamos por interpretar que los servidores que pueden acceder válidamente a aquel incentivo, son tanto los funcionarios en propiedad –regulares- e interinos del SINAC que laboren destacados en las Áreas Silvestres Protegidas, como aquellos servidores que por servicios especiales o cuentas especiales, laboren para las Áreas Silvestres Protegidas.

 

3. Unos y otros deben cumplir inexorablemente con los otros presupuestos condicionantes establecidos objetivamente por aquella normativa reglamentaria: 1) deben estar sometidos y cumplir estrictamente con alguna de las jornadas mensuales acumulativas ordinarias establecidas o determinadas excepcionalmente por el Director o Directora del Área de Conservación respectiva; 2) que por la ubicación de sus lugares de trabajo permanezcan alejados de su domicilio legal y ausentes de su núcleo familiar de manera consecutiva y por períodos prolongados.

 

4. No puede prescindirse del efectivo cumplimiento de la jornada acumulativa en ningún caso, ni del alejamiento material de su domicilio legal; presupuestos que si no se dan, no procede el pago del incentivo en mención.

 

  5. En cuanto a la falta de infraestructura habitacional, como bien lo enuncia el artículo 3 del Reglamento Nº 34885-MINAET: “El hecho de que la Administración no cuente con infraestructura habitacional, donde sus funcionarios puedan alojarse dentro del Área Silvestre Protegida u oficinas administrativas para realizar funciones para el Área Silvestre Protegida, no será justificación para no reconocer y otorgar el incentivo por concepto de desarraigo familiar, no obstante el Director de Área de Conservación será el responsable de designar la ubicación que ocupará el funcionario y velar que se cumplan las condiciones para el reconocimiento del incentivo”.

 

6.- Aun cuando la Comisión de Desarraigo Familiar debe analizar, valorar y aprobar las solicitudes del reconocimiento del incentivo aludido (art. 6º del decreto ejecutivo Nº 34885-MINAET) , así como fiscalizar e implementar los mecanismos idóneos de control, a fin de determinar la procedencia del beneficio otorgado y el cumplimiento de la normativa establecida (art. 8º Ibídem.), lo cierto es que  el Director del Área de Conservación respectiva es el principal obligado en velar por que se cumplan las condiciones para el reconocimiento del incentivo, incluido el cumplimiento de las jornadas mensuales acumulativas ordinarias establecidas o determinadas excepcionalmente (arts. 1 y 3 Ibíd.).

 

7. El principio constitucional y legal de igualdad en materia retributiva no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, si ordena que varios individuos que realizan trabajos similares (funciones iguales) o con la misma productividad (idénticas condiciones de eficiencia), deben recibir la misma remuneración; es decir: "igual salario por trabajo igual".

 

8. La Administración Pública debe actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho (arts. 11 constitucional y de la Ley General de la Administración Pública), con interdicción expresa de la arbitrariedad; esto es la prohibición de toda diferencia carente de una razón suficiente y justa, pues como poder público que es, está sujeta al principio de igualdad ante la Ley que concede a las personas el derecho subjetivo de alcanzar de los poderes públicos un trato igual para supuestos iguales (art. 33 y 57 constitucionales).

 

  9. En definitiva, es la Administración activa la encargada de velar por el cumplimiento de lo dispuesto en la normativa reglamentaria vigente, y por ende, en los casos concretos, en aplicación de aquélla, bajo el supuesto esencial de que el pago del incentivo por desarraigo familiar tiene una razón de ser específica y debe ser reconocido mientras las circunstancias que dieron base a su otorgamiento se mantengan.

 

Con base en la doctrina administrativa expuesta y la normativa legal vigente, esa Auditoría cuenta con los criterios hermenéuticos necesarios para encontrar, por sus propios medios, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes y subsecuentemente, aplicar lo aquí interpretado y sugerir a lo interno de la Administración activa la adopción de las medidas correctivas necesarias, en caso de estimarse procedentes, para una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.