Opinión Jurídica : 068 - del 10/07/2015

OJ-068-2015

10 de julio de 2015

Señor

Otto Guevara Guth

Diputado

Partido Movimiento Libertario

Asamblea Legislativa

Estimado señor:

Me refiero a su atento oficio N. AG-060-2015 de 15 de junio de 2015, mediante el cual solicita reconsiderar la Opinión Jurídica OJ-049-2015 de 4 de junio anterior.

Al fundamentar su solicitud sostiene que con base en el artículo 6 de la Ley 8660, serán competentes para ser agentes del mercado eléctrico de América Central el Instituto Costarricense de Electricidad, Compañía Nacional de Fuerza y Luz, Radiográfica Costarricense S.A., Compañía Radiográfica Internacional Costarricense . A. y Cable Visión de Costa Rica S.A., siendo que solo el ICE y la CNFL son empresas que participan activamente en el mercado eléctrico de América Central. Por lo que un acuerdo de asociación empresarial del ICE con un socio, público, privado o mixto, para desarrollar una planta de generación de electricidad para el mercado regional se ajusta a la habilitación presente en los artículos 5 y 7 del Tratado. El ICE en la alianza estratégica estaría utilizando su título habilitante para transar en el MEAC la energía que produce en forma conjunta con el socio estratégico en su planta regional, socio que puede aportar diferentes capacidades y atributos. Esos socios no se constituyen en agentes del mercado regional, para lo cual se requiere una reforma legal, pero el artículo 2 no inhibe la venta de la energía producida en plantas regionales construidas por los agentes del mercado conjuntamente con sus socios. El legislador tomó la decisión de autorizar al ICE a ejecutar y brindar en forma directa o en asocio con terceros, los servicios relacionados con las actividades del ICE y sus empresas, entre las que se encuentran las actividades propias de los agentes de mercado, lo que deriva de la lectura del artículo 8 en relación con el 2 de la Ley 8660. Añade que el objeto de la consulta es afirmar que el ICE, en su condición de agente del mercado eléctrico de América Central, puede suscribir acuerdos de asociación empresarial, desarrollar diversas actividades relacionadas, incluyendo las actividades propias de los agentes de mercado regional. Por lo que el ICE puede emprender proyectos conjuntos con sus socios para participar de las transacciones del mercado eléctrico de América Central. La decisión de suscribir un acuerdo o no debe ponderar la cooperación que podría recibir del socio y la necesidad o conveniencia de esa alianza, que deberá sujetarse a la reglamentación que define las condiciones generales y los términos bajo los cuales se podrán suscribir los acuerdos correspondientes.

A-. LA RECONSIDERACION DE OPINIONES JURÍDICAS

En su oficio señala Ud. que en tiempo y forma y por medio de los mecanismos que la ley concede solicita reconsideración de la OJ-049-2015.

En reiterados pronunciamientos la Procuraduría ha señalado que el legislador configuró la función consultiva en relación con la Administración Pública. La Asamblea Legislativa solo forma parte de la Administración Pública cuando excepcionalmente ejerce función administrativa, es decir en ejercicio de la actividad instrumental que le permite ejercer las funciones constitucionalmente asignadas. No obstante, por una práctica constante a partir de 1992 (a partir de la OJ-01-1995 de 20 de enero de 1995 se numeran como OJ) se admiten las consultas formuladas por los señores Diputados. Esta colaboración para con las altas funciones que corresponden a los Diputados tiene como límite el ejercicio de la función consultiva, como lo es que no pueden consultarse casos concretos, que el tema objeto de la consulta sea de la competencia de este Órgano, que la consulta no se constituya en un mecanismo para violentar .

Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.

Pero, además, la particularidad de la consulta ejercida en relación con los señores Diputados estriba en el efecto jurídico. Como es sabido, en su interés de reforzar el control de legalidad que se ejerce a través de la función consultiva, el legislador flexibilizó los principios en orden a la función consultiva, ya que atribuyó a los dictámenes emitidos por la Procuraduría un efecto vinculante. Así, el criterio que se externa a una Administración Pública vincula a esta, contrario al principio de que el dictamen es una opinión consultiva que el organismo consultante es libre o no de seguir. Precisamente por el efecto vinculante de sus dictámenes, la Ley Orgánica de la Procuraduría establece un procedimiento para dispensar de ese efecto. Trámite que comienza con la solicitud de reconsideración a que se refiere el artículo 6 de nuestra Ley Orgánica:

“ARTÍCULO 6º.—DISPENSA EN EL ACATAMIENTO DE DICTÁMENES:

En asuntos excepcionales, en los que esté empeñado el interés público, el Consejo de Gobierno podrá dispensar de la obligatoriedad de los dictámenes emitidos por la Procuraduría, mediante resolución razonada que deberá publicarse en el diario oficial "La Gaceta". Cuando se trate de situaciones referentes a la seguridad pública y a las relaciones exteriores, la publicación previa no será requisito para ejecutar la resolución.

Como requisito previo, el órgano consultante deberá solicitar reconsideración a la Procuraduría dentro de los ocho días siguientes al recibo del dictamen, la cual habrá de ser resuelta por la mayoría de la Asamblea de Procuradores. Si la Procuraduría denegare la reconsideración, el órgano, dentro de los ocho días hábiles siguientes, podrá acudir ante el Consejo de Gobierno para efectos de la dispensa a que se refiere el párrafo anterior”.

De la lectura de dicho numeral se deriva en forma clara y terminante que la reconsideración es establecida en nuestra Ley Orgánica como un requisito previo para solicitar al Consejo de Gobierno la dispensa del carácter vinculante de los dictámenes emitidos por la Procuraduría General de la República. No obstante lo cual, la Procuraduría ha considerado que puede conocer de solicitudes de reconsideración que no tienen como objeto la dispensa de esa vinculatoriedad. Por ende, solicitudes de la Administración Pública que no reúnen los requisitos establecidos en el segundo párrafo del artículo 6 de nuestra Ley.

Se desprende de la Ley Orgánica que esta no ha previsto la posibilidad de una reconsideración de una Opinión Jurídica emitida en relación con el ejercicio de la potestad legislativa o bien, a solicitud de un señor Diputado en función de control político. Un efecto vinculante en este ámbito lesionaría los principios democrático y republicano y sobretodo la prohibición de mandato imperativo que rige el desempeño de la Asamblea Legislativa.

En consecuencia, no procede una reconsideración de una opinión consultiva rendida a solicitud de un señor Diputado, lo que no excluye que la Procuraduría se refiera a la argumentación que acompañe una solicitud de reconsideración de un señor Diputado, con base en el artículo 3, inciso b) de nuestra Ley Orgánica.

B-. LA OPERACIÓN DE PLANTAS DE GENERACIÓN REGIONALES ES FUNCION EXCLUSIVA DEL AGENTE DEL MERCADO REGIONAL

La Procuraduría concluyó en la Opinión N. OJ-049-2015 de 4 de junio anterior:

1. “Los artículos 6 y 8 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones autorizan al ICE y a sus empresas, a participar en convenios de cooperación y, en particular alianzas estratégicas. Así, las asociaciones empresariales, las alianzas estratégicas se constituyen en un medio para la generación, instalación, operación, prestación y comercialización de productos y servicios de electricidad.

2. La Ley autoriza al ICE a suscribir alianzas estratégicas, no le impone una obligación en ese sentido. Por lo que la decisión de entrar en un acuerdo de este tipo o en cualquier tipo de asociación empresarial corresponde al Instituto a partir de la consideración de los intereses institucionales, su posicionamiento en el mercado y, por ende, de los beneficios que puede acarrearle en el cumplimiento de los fines asignados por el ordenamiento. En ese sentido, la decisión debe ponderar la cooperación que podría recibir del aliado y, por ende, la necesidad o conveniencia de esa alianza y deberá sujetarse a la reglamentación que define las condiciones generales y los términos bajo los cuales se podrán suscribir los acuerdos correspondientes, tal como se deriva del artículo 8 de la Ley 8660.

3-. La autorización de los artículos 6 y 8 de la Ley 8660 es general, en el sentido en que puede celebrarse una alianza estratégica u otra forma de asociación empresarial tanto con entes públicos como privados, nacionales o extranjeros que realicen actividades relacionadas con las competencias del ICE y sus empresas. La alianza puede ser, además, suscrita dentro del país o fuera de él. Por lo que puede constituirse en un mecanismo para que el Instituto o sus empresas ejecuten sus competencias en el exterior.

4-. Esa facultad tiene como límite lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 7848 de 20 de noviembre de 1998, que aprueba el Tratado Marco del Mercado Eléctrico de América Central y lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley que aprueba el Segundo Protocolo a ese Tratado, Ley N. 9004 del 31 de octubre de 2011. Así como lo dispuesto en el artículo 6, inciso b) de la Ley 8660.

5-. Por consiguiente, a través de asociaciones empresariales, comprendidas las alianzas estratégicas, el Instituto Costarricense de Electricidad no puede hacer participar a generadores privados en la generación de energía eléctrica para el mercado regional, así como tampoco en el desarrollo de plantas de generación eléctrica. Estas actividades, venta de energía en el mercado regional e instalación de plantas de generación, son exclusivas de quienes son agentes de mercado. Y esa cualidad solo corresponde a quienes están expresamente habilitados como agentes de mercado.

6-. En ese sentido, una alianza estratégica del ICE con un generador privado para generar electricidad o desarrollar una planta de generación de electricidad para el mercado regional, no se ajusta al requisito de habilitación presente en los artículos 5 y 7 del Tratado.

7-. Asimismo, una alianza estratégica para tales efectos desconocería lo dispuesto en las leyes que otorgan la exclusividad de la condición de agente de mercado al ICE y sus empresas, que no le han autorizado que esa facultad sea ejercitada por el Instituto a través de alianzas con generadores privados.

8-. Corresponde al Estado costarricense, no al ICE, decidir a qué entes le atribuye la condición de agente de mercado”.

En su oficio de reconsideración concluye Ud:

1. “El Tratado Internacional que creó el MEAC promueve el desarrollo de plantas regionales de generación de electricidad.

2. En el caso de Costa Rica, la condición de agente del MEAC fue decidida por el legislador.

3. El ICE es un agente del MEAC.

4. El ICE no puede delegar la condición de agente.

5. Entre las capacidades de los agentes se encuentra el desarrollo de plantas regionales de generación de electricidad.

6. El artículo 6 de la Ley 8660 enumera las competencias del ICE.

7. Entre las competencias del ICE se encuentra ser agente del MEAC.

8. El artículo 8 de la Ley 8660 autoriza al ICE para que suscriba acuerdos de asociación empresarial para desarrollar sus actividades y

9. Entre las actividades del ICE se encuentra ser agente del MEAC”.

Discrepa de la conclusiones 4 a 7 en el tanto en ellas se indica que el ICE no está autorizado para suscribir una alianza estratégica con un generador privado para generar electricidad o para construir una planta de generación de electricidad para el mercado regional, porque ello implicaría una participación del generador privado en una competencia del ICE como agente del mercado de electricidad regional.

Cabe reiterar que corresponde al Estado costarricense decidir habilitar un determinado organismo para que opere en el mercado regional. En ejercicio de su potestad, el Estado costarricense decidió, artículo 5 del Tratado, originalmente que esa condición sería exclusiva del Instituto Costarricense de Electricidad, disponiendo originalmente así:

“ARTÍCULO 2.- Las obligaciones y los derechos de Costa Rica como Estado contratante, así como las funciones propias de los agentes del mercado que correspondan según la legislación interna, se asignan al Instituto Costarricense de Electricidad, por habérsele encomendado el desarrollo racional de las fuentes productoras de energía física que la Nación posee y la planificación del sistema eléctrico nacional”.

Exclusividad que mantuvo y reitera el artículo 2 de la Ley 9004 del 31 de octubre de 2011, que “Aprueba el Segundo Protocolo al Tratado Marco del Mercado Eléctrico de América Central”; en lo que interesa se dispuso:

“Las obligaciones y los derechos de Costa Rica como parte del ente operador de la red (EOR), así como las funciones propias de los agentes del mercado que le correspondan según la legislación interna, se asignan al Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), como entidad encargada del despacho nacional e inversionista en el Sistema de Interconexión Eléctrica”. (Así reformado por el artículo 2° de la ley N° 9004 del 31 de octubre del 2011, "Aprueba el Segundo Protocolo al Tratado Marco del Mercado Eléctrico de América Central").

Además, se incluyó una disposición reafirmando esa capacidad del ICE y sus empresas:

“ARTÍCULO 3.

La República de Costa Rica interpreta lo dispuesto en el artículo 3 del presente Protocolo, que modifica el numeral 5 del Tratado Marco del Mercado Eléctrico de América Central, en el sentido de que los únicos agentes del mercado eléctrico regional por Costa Rica son el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) y sus empresas, de conformidad con lo dispuesto en el inciso b) del artículo 6 de la Ley N.º 8660, Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, de 8 de agosto de 2008”.

Dispuso el artículo 6, inciso b) de la Ley 8660:

“ARTÍCULO 6.- Competencias del Instituto Costarricense de Electricidad y sus empresas

El ICE y sus empresas, dentro del territorio nacional y fuera de él, serán competentes para lo siguiente: (…).

b) Ser agentes del mercado eléctrico en los demás países que se adhieran al Tratado marco del mercado eléctrico de América Central, aprobado mediante la Ley N.° 7848, de 20 de noviembre de 1998, o a cualquier otro instrumento que en el futuro se suscriba y ratifique.

En su inciso a) el artículo 6 se refiere a la competencia del Instituto y sus empresas en relación con los servicios de electricidad, telecomunicaciones e infocomunicaciones, así como otros productos y servicios de información y otros en convergencia. La particularidad de este inciso a) es que establece expresamente que estos servicios de electricidad, telecomunicaciones e infocomunicaciones y cualquier servicio en convergencia, puede realizarlo directamente o mediante convenios de cooperación, alianzas estratégicas o cualquier forma de asociación con otros entes nacionales o extranjeros, públicos o privados. Por lo que para estas funciones, el ICE a través de su Consejo Directivo, podría decidir concertar una asociación empresarial. Preceptúa dicho a):

“a) Generar, instalar y operar redes, prestar, adquirir y comercializar productos y servicios de electricidad, telecomunicaciones e infocomunicaciones, así como otros productos y servicios de información y otros en convergencia, de manera directa o mediante acuerdos, convenios de cooperación, asociaciones, alianzas estratégicas o cualquier otra forma de asociación con otros entes nacionales o extranjeros, públicos o privados”.

Notamos que el legislador no previó en el inciso b) que un medio para actuar como agente de mercado regional sea la celebración de alianzas, acuerdos, como si lo previó para la competencia propia del ICE en orden a los servicios eléctricos, las telecomunicaciones e infocomunicaciones.

Por otra parte, ¿qué es ser agente de mercado regional?

De acuerdo con las disposiciones del Tratado, un agente de mercado regional es una empresa que se dedica a la generación, transmisión, distribución y comercialización de electricidad o bien, es un gran consumidor; pero esa condición no es suficiente; por el contrario, se requiere que esa empresa esté habilitada para realizar transacciones, compra y venta, de energía eléctrica en el mercado. Se permite, artículo 5, que los Estados designen una sola empresa para realizar transacciones en el mercado.

La referencia al servicio de generación eléctrica llevaría a considerar que cualquier generador puede generar para el mercado. Empero, el artículo 7 del Tratado precisa que la electricidad debe ser generada por cualquiera de los generadores de los sistemas eléctricos que lo componen que estén habilitados como agentes. La habilitación como agente es requisito para generar para el mercado regional. Se sigue que las plantas de generación para el mercado regional deben ser operadas por un agente de mercado regional. Plantas de carácter regional que deben ser instaladas de acuerdo con los requisitos que la legislación nacional señale y cuya regulación interna debe hacerse en consistencia con el desarrollo eficiente del mercado regional.

En ese sentido, el desarrollo de plantas regionales de generación de electricidad no es una actividad propia de cualquier generador, para tal actividad se requiere habilitación como agente.

Es claro que la función de agente de mercado comprende no solo la instalación de la planta de generación regional sino la operación o explotación de esta misma. Por consiguiente, desarrollar una planta regional, generar electricidad para el mercado regional es una actividad propia del agente que en el caso de Costa Rica es el Instituto Costarricense de Electricidad. En el estado actual de nuestro ordenamiento no existe una decisión del Poder Legislativo tendiente a autorizar que generadores privados puedan participar en el mercado regional, desarrollando o explotando–entre otras actividades-plantas generadoras de electricidad.

Anteriormente se hizo referencia a la aprobación de la Ley 9004. Uno de los temas más discutidos durante la aprobación del Segundo Protocolo al Tratado fue, precisamente, el tema de los agentes del mercado. Desde el inicio de la discusión en Comisión se planteó si debía corresponder exclusivamente al ICE esa calidad. Y no solo por la posibilidad de que empresas privadas fueran agentes en el mercado regional. Por el contrario, la propia JASEC se apersonó para expresar su interés en ser agente del mercado regional, folio 50 del Expediente Legislativo. Discusión que terminó con una moción que da origen al artículo 2 de la Ley 9004. Al justificar la moción, se indicó que se le asignaban al ICE “las mismas competencias que tiene en este momento, de conformidad con la legislación, en el entendido, como decía el diputado Mendoza García, está pendiente una discusión importante que la tendrá a su cargo, probablemente una Comisión Especial, sobre cómo vamos a regular el Mercado Eléctrico en el futuro, pero que esa no es una discusión que corresponde a esta comisión, este no es el foro, sino que esa discusión y esos cambios, que eventualmente lleguen a darse, tendrán que ser objeto de estudio, análisis y discusión en otro foro…”. Folio 532 del Expediente.

La afirmación de que el Segundo Protocolo al Tratado no debe conllevar a alguna apertura a la participación de privados en el mercado regional se reitera al discutirse el artículo 3 de la Ley 9004, que repite que los únicos agentes del mercado eléctrico regional son el ICE y sus empresas. Este texto encuentra su origen en sendas mociones planteadas por varios diputadas, todas con texto coincidente (así, moción del Diputado Fishmann Zonzinski (folio 1457 y la del Diputado Martín Monestel, folio 1457 del Expediente Legislativo), dirigidas a asegurar que en el mercado regional participaría solo el ICE. Al fundar su voto favorable a ese texto, el Diputado Chacón González manifestó:

“El texto de este artículo 2 fue acordado y consensuado en el entendido de que la aprobación de este acuerdo regional no es el momento ni el expediente adecuado para discutir o no una mayor apertura del sector de energía en Costa Rica y que esta discusión la tendríamos y la estamos teniendo en este momento y la tendremos en el futuro en la Comisión de Electricidad que conoce la Ley de Contingencia Eléctrica y, sobre todo, la Ley General de Electricidad.

En nuestra opinión este artículo 3 que propone el diputado Fishmann, tal vez no sea necesario incluirlo porque aquí lo que se hace es reiterar en forma más explícita lo que ya contempla el ordenamiento jurídico nacional y, en alguna medida, lo que contiene también el último párrafo del texto consensuado del artículo 2. Pero como lo que abunda no daña y puesto que no sentimos que aquí se esté alterando nada sustancial a lo que existe actualmente y sin que esto implique que estemos renunciando a la discusión que estamos teniendo y seguiremos teniendo en esta Asamblea Legislativa en otra comisión, es que hemos consentido para efectos de una mayor claridad y tranquilidad del diputado Fishmann y otros diputados que se sentía…que se sienten mejor con esta incorporación, que sin ella, a votar favorablemente esta norma que acabamos de discutir” cfr. Folios 1462-1463 del Expediente Legislativo.

Una aprobación que tiende a “cerrar portillos”, o no dejar que se abra “una ventana” para que inversores vengan a producir energía y la coloquen en el mercado eléctrico regional (cfr. Folio 1463). Ventana que podría abrirse a través de una asociación empresarial que, en todo caso, no fue prevista por el legislador en relación con el mercado regional de electricidad. Ese al legislador a quien corresponde decidir si, al igual que sucede con las competencias del inciso a) del artículo 6 de la Ley 8660, la condición de agente del mercado regional propia del ICE puede ser cumplida por medio de una asociación empresarial.

CONCLUSION:

Conforme lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que no existe fundamento para considerar que las actividades propias de los agentes del mercado eléctrico regional, particularmente la generación eléctrica y la explotación consecuente de plantas eléctricas regionales, pueden ser realizadas por el Instituto Costarricense de Electricidad, a través de asociaciones empresariales con generadores privados.

Atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA GENERAL ADJUNTA

MIRCH/gap