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Dictamen : 162 - del 23/06/2015
C-162-2015
23 de junio de 2015
Señor
Rafael
Ángel Rodríguez Castro
Alcalde
Municipal de Puntarenas
Estimado
señor:
Con aprobación
de la señora Procuradora General de la República, nos referimos al oficio No.
AM 2840-09-2014, donde se consulta sobre el otorgamiento de concesiones al
norte de la ciudad de Puntarenas, entre los sectores de la Punta en el Barrio
El Carmen y la Angostura. El 12 de marzo
del año en curso recibimos el criterio jurídico contenido en los oficios PSJ-450-07-08
y PSJ-708-09-2014.
I. CIUDAD DE PUNTARENAS. SECTOR COLINDANTE CON EL
ESTERO
Sobre el trazado de los límites de la ciudad de
Puntarenas la opinión jurídica OJ-122-2000 cita al Instituto Geográfico
Nacional (Oficio N° 222 del 2 de setiembre de 1980): "Partiendo de la Boca del río Barranca coordenadas 215 900- 455 250 se
sigue por el litoral con rumbo Oeste hasta la Punta en coordenadas 217 900- 443
050. De aquí en adelante el límite Norte de la ciudad lo constituye el Estero
de Puntarenas y los predios colindantes con el mismo están cubiertos por en el
Artículo 77 de la citada ley", sea la No. 6043. Agrega ese
pronunciamiento que debe respetarse la propiedad privada legítimamente
adquirida.
Por principio, las aguas de los esteros, incluidas las
del Estero de Puntarenas, que se comuniquen permanente o intermitentemente con
el mar y los terrenos ganados a estos con motivo de la ejecución de obras son
dominio público (Ley de Aguas, artículos 1 inc. II y 3 inc. V;
pronunciamientos C-003-98 y OJ-122-2000).
Y su condición de humedales los haría ingresar al Patrimonio Natural del
Estado, con las consabidas consecuencias en cuanto a protección, labores a
ejecutar, prohibición de cambio de uso del suelo, alteración de ciclos
naturales (Ley Orgánica del Ambiente, ordinales 32, inciso f), 35, 39 a 42 y
45; Ley Forestal, numerales 1°, 13, 18; sentencias constitucionales 2001-12817, 2007-6246,
2009-14288; opinión jurídica OJ-122-2000).
El artículo 77
de la Ley 6043 autorizó a los poseedores de predios colindantes por el norte
con el Estero de Puntarenas a solicitar concesiones de tierras que se obtengan
por accesión natural o artificial, así como de la parte mar que se utilicen
para embarcaderos u otras instalaciones de tipo industrial o artesanal, siempre
que no contribuyan a la contaminación de las aguas. El numeral 96 de su Reglamento reafirmó el
carácter demanial de los terrenos formados por
accesión natural o artificial en el litoral sur del Estero de Puntarenas y
encargó su administración a la Municipalidad pudiendo otorgar concesiones
ajustándose a los trámites regulares que pautó (opinión jurídica OJ-122-2000).
Sin embargo, el
artículo 45 de la Ley Orgánica del Ambiente, No. 7554 de 4 de octubre de 1995
(La Gaceta No. 215 de 3 de noviembre de 1995), prohibió las obras de relleno
que provoquen deterioro y eliminación de los ecosistemas de humedal e hizo
cuestionable la posibilidad de seguir rellenando el Estero de Puntarenas
(opinión jurídica No. OJ-122-2000).
Luego, por
Decreto No. 29277 del 11 de enero del 2001, el Estero de Puntarenas fue
específicamente declarado Humedal, correspondiendo su administración al MINAE y
a las instituciones establecidas por la normativa vigente. El Decreto No. 33327 del 30 de agosto de
2006, artículo 2, rectifica, delimita y amplía su área. El artículo 3 refiere
la construcción de obras; el 4 a las competencias de administración y el 5 a
las actividades que puedan realizarse.
Recientemente, la Ley No. 9221 de 27 de marzo de 2014 (La Gaceta No. 79
del 25 de abril del 2014), estableció un marco regulatorio para la declaratoria
de zonas urbanas litorales, su régimen de uso y aprovechamiento mediante
concesión pues no desafecta las áreas de naturaleza demanial incorporadas a las zonas urbanas litorales (artículo 1), en los cantones que dispongan de plan regulador urbano
vigente (artículo 10), como es el caso del cantón central de Puntarenas con su
Reglamento No. 343, publicado en La Gaceta No. 93 del 27 de abril del 2006.
El artículo 23 de la Ley 9221 dispone que el Reglamento establecerá el
trámite de la concesión, la modalidad, el canon, así como como cualquier otra
disposición necesaria entre las municipalidades y los concesionarios.
El Transitorio II ibídem señala que las concesiones legalmente
otorgadas en el área comprendida en la declaratoria de zona urbana litoral
antes de la entrada de su vigencia, y al amparo del capítulo VI de la Ley 6043,
deberán respetarse hasta su vencimiento, permaneciendo inscritas, teniendo el
concesionario un derecho preferente por un año para optar por una nueva
concesión en el marco de la Ley 9221.
Además, el artículo 25 de la Ley 9221 reformó el 6 de la Ley No. 6043, indicando:
“Artículo
6.- Las disposiciones de esta ley no se aplicarán
a las áreas de las ciudades situadas en los litorales, ni a las zonas urbanas
litorales, ni a las propiedades inscritas, con sujeción a la ley, a nombre de
particulares, ni a aquellas cuya legitimidad reconozcan las leyes.”
Cabe agregar que contra el artículo 8 de la Ley 9221
fue planteada acción de inconstitucionalidad, pendiente de resolución
(expediente No. 14-007500-0007-CO), por estimarse que contraviene el principio
de intangibilidad de la zona pública al permitir concesiones en los cincuenta
metros adyacentes a la pleamar si la ocupación es anterior a su promulgación,
afectando su uso y disfrute para la colectividad. La Procuraduría recomendó declarar con lugar
la acción respecto a las frases del precepto que establecen la posibilidad de otorgar
concesiones sobre la zona pública.
II. SOBRE
LO CONSULTADO
En síntesis se plantean las siguientes
interrogantes.
1.-
Si procede el cobro de canon sobre el espejo de agua en el Estero de Puntarenas
que utilizan las embarcaciones para las maniobras de atraque.
Conforme a la Constitución Política un muelle
nacional no puede salir bajo ninguna forma del dominio y control del Estado o
de sus instituciones, y sólo puede ser administrado o explotado por
particulares por los medios constitucionalmente previstos (artículo 121 inciso
14 Constitucional). Lo anterior implica un régimen jurídico propio para estos
bienes (sentencia constitucional No 3789-92).
En ese orden, el artículo 2 de la Ley General
de Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos, No. 7762 del 14 de abril
de 1998, dispone que los muelles existentes y nuevos, así como los servicios
que en ellos se presten, únicamente podrán ser otorgados en concesión mediante
los procedimientos dispuestos en esa ley. En el caso de los muelles de
Puntarenas únicamente podrán ser concesionadas por dicha ley las obras nuevas o
las ampliaciones que ahí se realicen.
Al Estado, por medio del Ministerio de Obras
Públicas y Transportes, corresponde la administración de los muelles nacionales
(Ley Orgánica No. 3155 de 5 de agosto de 1963, artículos 2 inciso c) y 4).
Sin embargo, la condición de autoridad
portuaria también ha sido otorgada a otras entidades, como JAPDEVA y el INCOP,
éste último en el Litoral Pacífico como administrador directo de los servicios
portuarios y servicios conexos, accesorios o indirectos sobre los muelles
de Puntarenas, Caldera, Quepos, Golfito y Punta Morales, y cualquier otro que se
establezca en el litoral pacífico del país (Ley Reguladora de la Actividad
Portuaria de la Costa del Pacífico, No. 8461 de 20 de octubre de 2005;
sentencia constitucional 6854-2005; opinión jurídica OJ-80-2010).
Ante ello, la Municipalidad de Puntarenas
carece de atribuciones de administración sobre los muelles del Estero de
Puntarenas o que se construyan en el futuro, y por ende tampoco puede cobrar un
canon sobre el espejo de agua de ese estero que utilicen las embarcaciones para
las maniobras de atraque, claro está, respecto al área dispuesta para ese tipo
de operaciones (Decreto No. 33327, artículos 2, 3, 4 y 5).
Lo anterior, sin desmérito de la competencia
municipal en materia de licencias constructivas. Si la obra fue autorizada y supervisada por
el MOPT, conforme al artículo 75 de la Ley de Construcciones, cabría agregar el
supuesto de excepción al cobro del impuesto municipal del 1% sobre el valor de
las construcciones y del permiso constructivo (dictamen C-55-2013).
Como la prestación del servicio público en los
muelles puede confluir en una determinada circunscripción territorial cantonal,
la Administración portuaria titular y el Municipio deben coordinar sus acciones
(dictámenes C-337-2011 y C-55-2013). Ello es así, porque el "espacio costero es un ámbito en el que
la concurrencia de competencias de diversas Administraciones Públicas resulta
especialmente intensa y trascendente" (YEPES PIQUERAS, Víctor.
Ordenación y Gestión del Territorio Turístico.
Las Playas. Edita Tirant Lo Blanch, Valencia 2002, p. 552), y por ende, los
diversos repartos administrativos han de ejercer sus competencias singulares en
forma coordinada para la mejor satisfacción del interés público, más aun en la
conservación, uso y aprovechamiento debido de del patrimonio nacional
(artículos 50 y 121 inciso 14) constitucionales; sentencias constitucionales 6503-2001, 17552-2007
y 151-2012).
Entonces, los órganos y entes del Estado han de someter sus conductas al
principio de legalidad (artículos 11 Constitucional y 11 de la Ley General de
la Administración Pública) y los
precedentes jurisprudenciales aplicables que informan el ordenamiento jurídico
(Ley 6227, artículo 7). En consonancia con el
buen quehacer y despliegue responsable de sus actuaciones, han de observar las
reglas de la ciencia y la técnica (artículos constitucionales 9, 10 y 89; Ley
6227, numeral 16 inciso 1; Sala Primera,
Nos. 584-2005 y 687-2010), más aun tratándose de recursos naturales de frágil
equilibrio, cuyo uso y aprovechamiento ha de ser sostenible.
2.-
Cómo actuar si uno de los ocupantes o poseedores de los predios colindantes por
el norte con el estero de Puntarenas es de los indicados en los numerales 46 de
la Ley 6043, en relación con el 24 de su Reglamento.
Como la Ley 6043 y su Reglamento no son aplicables a la zona urbana de
la ciudad de Puntarenas por la reforma que hizo el numeral 25 de la Ley 9221, deben observarse otras normas para la satisfacción del
interés público (artículos 11 Constitucional, 11 y 113 de la Ley General de la
Administración Pública).
En ese sentido, el artículo 3 de la Ley No. 8422
del 6 de octubre de 2004, Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito
en la Función Pública, y el numeral 1, inciso 14 de su Reglamento, Decreto
Ejecutivo N° 32333 del 12 de abril de 2005, establecen el deber de probidad
para garantizar la consecución del interés general, lo cual implica que no
puedan realizarse actos que generen un conflicto de intereses (dictamen
C-308-2009).
Asimismo, el artículo 147 del Código Municipal
fija como deberes de los servidores municipales, prestar los servicios
contratados con absoluta dedicación, intensidad y calidad, responsabilizándose
de sus actos y ejecutando sus tareas y deberes con apego a los principios
legales, morales y éticos. El artículo
148 inciso d) ibídem prohíbe a todos los funcionarios municipales
participar en actividades vinculadas con empresas o intereses privados que
puedan causar evidente perjuicio a los municipales o competir con ellos.
En esa misma línea, han de observarse las
“Directrices generales sobre principios y enunciados éticos a observar por
parte de los jerarcas, titulares subordinados, funcionarios de la Contraloría
General de la República, auditorías internas y servidores públicos en general”
(La Gaceta No. 228 de 22 de noviembre del 2004), que refieren al ejercicio del
cargo con independencia de intereses personales o externos (dictamen
C-283-2014).
3.-
En caso de bienes inmuebles de dominio privado, qué sucede si uno de sus dueños
legítimos está contenido en las previsiones del artículo 25 del Reglamento a la
Ley 6043, en relación con los numerales 14, 31 y 47 de Ley 6043.
Como ya se expuso, la Ley
6043 y su Reglamento no son aplicables a la zona urbana de la ciudad de
Puntarenas por la reforma contenida en el numeral 25 de la Ley 9221.
Sobre el aspecto en consulta
ha de estarse a lo previsto en el artículo 13 de la Ley 9221 que dispone:
“ARTÍCULO
13.- No se otorgarán concesiones:
a) A personas físicas extranjeras que no hayan residido en el
país por lo menos durante cinco años.
b) A personas físicas extranjeras cuyo estatus migratorio sea
irregular.
c) A personas jurídicas domiciliadas en el exterior.
d) A personas jurídicas cuyas acciones correspondan en
más de un cincuenta por ciento (50%) a extranjeros.
Las personas jurídicas que cuenten con concesión
deberán mantener, durante todo el plazo de la concesión, los porcentajes de
participación accionaria establecidos en el inciso d) del presente artículo. En
todo caso, el traspaso que se haga, en contravención de lo dispuesto aquí, será
causal de pérdida de la concesión de forma definitiva.
Las personas jurídicas
que tengan concesiones en zonas urbanas litorales deberán reportar ante la
municipalidad respectiva los movimientos realizados en el libro de accionistas,
so pena de pérdida de la concesión de forma definitiva.”
4.- El
Estero de Puntarenas fue declarado zona urbana por Ley 4071 y no hay
declaratoria de aptitud turística o no turística. En caso de otorgarse la
concesión y firmarse el contrato a dónde debe enviarse el expediente para
efecto del artículo 27 de la Ley 6043, en relación con el 46 de su Reglamento.
Como
se anotó, el Estero de Puntarenas tiene declaratoria de humedal conforme a los
decretos 29277 del 11 de enero del 2001 y 33327 del 30 de agosto de 2006. Además, la Ley 6043 y su Reglamento no son
aplicables a la zona urbana de la ciudad de Puntarenas por la reforma contenida
en el numeral 25 de la Ley 9221.
En lo
de interés el numeral 9 de la Ley 9221, establece la competencia
exclusiva del Municipio para otorgar concesiones en las áreas comprendidas en
las zonas urbanas litorales de acuerdo al plan regular urbano respectivo. El artículo 21 ibídem dispone que la copia certificada del expediente de la
concesión otorgada se remitirá al Registro Nacional.
5.- Cuál es el procedimiento
de inscripción de la concesión para efecto del artículo 84 del Reglamento a la
Ley 6043.
Como
se anotó, la Ley 6043 y su Reglamento no son aplicables a la zona urbana de la ciudad de
Puntarenas por la reforma contenida en el numeral 25 de la Ley 9221.
Por ende, sobre el punto de interés ha de estarse a lo
previsto por el citado artículo 21 de la Ley 9221 para que la concesión
inscrita y sus prórrogas sea oponible a terceros (Código Civil, artículo 455).
No obstante, las contraprestaciones entre las partes
son exigibles desde el otorgamiento eficaz de la concesión, sin estar
supeditados al trámite de inscripción registral. Ello ha de tomarse en cuenta para
contabilizar su plazo, que corre a partir de la comunicación de su
otorgamiento, con prescindencia de su registro (Ley General de la
Administración Pública, artículo 140; dictamen C-319-2008).
Atentamente,
Lic. Mauricio Castro Lizano Lic. Omar Rojas
Valverde
Área Agraria Ambiental
Procurador
C: Concejo Municipal de
Puntarenas
Junta Directiva del INCOP
MSc. Oscar
Rodríguez Sánchez
Director, Registro Inmobiliario
MCL/ORV
C-162-2015
CIUDAD DE PUNTARENAS. ZONA URBANA. PLAN REGULADOR. OTORGAMIENTO DE
CONCESIONES. PROHIBICIONES. ESTERO DE PUNTARENAS. AUTORIDAD PORTUARIA. MUELLES
Por oficio No. AM 2840-09-2014, la Municipalidad de Puntarenas consulta sobre el otorgamiento de concesiones al norte de la ciudad de
Puntarenas, entre los sectores de la Punta en el Barrio El Carmen y la
Angostura. En dictamen
C-162-2015 de 23 de junio de 2015, los Licenciados Mauricio Castro Lizano,
Procurador, y Omar Rojas Valverde, funcionario del Área Agraria Ambiental,
señalan:
El artículo 77 de la Ley 6043 autorizó a los poseedores de
predios colindantes por el norte con el Estero de Puntarenas a solicitar
concesiones de tierras que se obtengan por accesión natural o artificial, así
como de la parte mar que se utilicen para embarcaderos u otras instalaciones de
tipo industrial o artesanal, siempre que no contribuyan a la contaminación de
las aguas. Sin embargo, el artículo 45
de la Ley Orgánica del Ambiente, prohibió las obras de relleno que provoquen
deterioro y eliminación de los ecosistemas de humedal e hizo cuestionable la
posibilidad de seguir rellenando el Estero de Puntarenas (opinión jurídica No.
OJ-122-2000).
Por Decreto No. 29277 del 11 de enero del 2001, el Estero
de Puntarenas fue declarado Humedal, correspondiendo su administración al MINAE
e instituciones establecidas por la normativa vigente. El Decreto No. 33327 del 30 de agosto de
2006, artículo 2, rectifica, delimita y amplía su área. El artículo 3 refiere
la construcción de obras; el 4 a las competencias de administración y el 5 a
las actividades que puedan realizarse.
La condición de autoridad portuaria también ha
sido otorgada a otras entidades, como JAPDEVA y el INCOP, éste último en el
Litoral Pacífico como administrador directo de los servicios portuarios y
servicios conexos, accesorios o indirectos sobre los muelles de Puntarenas,
Caldera, Quepos, Golfito y Punta Morales, y cualquier otro que se establezca en
el litoral pacífico del país (Ley 8461; sentencia constitucional 6854-2005;
opinión jurídica OJ-80-2010).
La Municipalidad
de Puntarenas carece de atribuciones de administración sobre los muelles
del Estero de Puntarenas o que se construyan en el futuro (Ley 8461; sentencia
constitucional 6854-2005; opinión jurídica OJ-80-2010; Decreto No. 33327,
artículos 2, 3, 4 y 5). Lo anterior, sin desmérito de su competencia en
licencias constructivas. Si la obra fue
autorizada y supervisada por el MOPT, conforme al artículo 75 de la Ley de
Construcciones, cabría agregar el supuesto de excepción al cobro del impuesto
municipal del 1% sobre el valor de las construcciones y del permiso
constructivo (dictamen C-55-2013).
La Ley 6043 y su Reglamento no son
aplicables a la zona urbana de la ciudad de Puntarenas por la reforma que hizo
el numeral 25 de la Ley 9221, ante ello deben observarse otras normas para la satisfacción del interés público (Ley No.
8422 del 6 de octubre de 2004; Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento
Ilícito en la Función Pública; Reglamento, Decreto Ejecutivo N° 32333 del 12 de
abril de 2005; artículos 147 y 148 del Código Municipal; “Directrices generales
sobre principios y enunciados éticos a observar por parte de los jerarcas,
titulares subordinados, funcionarios de la Contraloría General de la República,
auditorías internas y servidores públicos en general”; artículo 13 de la
Ley 9221).
La Ley 9221 de 27 de marzo de
2014, estableció un marco regulatorio para la declaratoria de zonas urbanas
litorales, su régimen de uso y aprovechamiento mediante concesión pues no desafecta las áreas
demaniales incorporadas a las zonas urbanas litorales (artículo 1), en los cantones
con plan regulador urbano vigente (artículo 10), como es el caso del cantón
central de Puntarenas. El numeral 9 establece la
competencia municipal para otorgar concesiones de acuerdo a su plan regulador
urbano. El artículo 21 dispone que la
copia certificada del expediente de la concesión otorgada se remitirá al
Registro. El artículo 23 refiere que el Reglamento
establecerá el trámite de la concesión, la modalidad, el canon, así como como
cualquier otra disposición necesaria entre las municipalidades y los
concesionarios. El Transitorio II ibídem señala que las concesiones
legalmente otorgadas en el área comprendida en la declaratoria de zona urbana
litoral antes de la entrada de su vigencia, y al amparo del capítulo VI de la
Ley 6043, deberán respetarse hasta su vencimiento, permaneciendo inscritas,
teniendo el concesionario un derecho preferente por un año para optar por una
nueva concesión.