Dictamen : 133 - del 04/06/2015

4 de junio de 2015

C-133-2015

 

Señor

Mario Barrenechea C.

Gerente General

Banco de Costa Rica

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio GG-01-0004-2015, del 9 de enero de 2015, por medio del cual nos indica que la institución a su cargo se encuentra en el análisis de alternativas para la implementación de un proceso de reorganización administrativa, por lo que nos plantea varias consultas relacionadas con el esquema salarial del Banco y con las consecuencias de su posible modificación.

 

Nos comenta que al comparar los salarios que se pagan en el Banco de Costa Rica con los del resto del mercado, queda en evidencia que para algunos puestos existen diferencias por encima de rangos promedio, rangos estos últimos que son los que deberían imperar.  Agrega que atendiendo requerimientos de la Junta Directiva General del Banco sobre las eventuales acciones que deberían tomarse para corregir las distorsiones mencionadas, la Administración ha analizado diferentes alternativas, entre ellas: a) la supresión de pluses salariales y la posibilidad de que los servidores afectados se trasladen, voluntariamente o no, al esquema de salario nominal; b) en la escala nominal, aplicar la supresión del exceso salarial respecto del mercado; y, c) la definición de una nueva escala salarial, siempre bajo un esquema de salario nominal, que no contenga pluses y que corrija la problemática actual de bandas anchas.  Sostiene que lo anterior podría combinarse, para algunos puestos, especialmente en áreas comerciales, con esquemas de salario variable por colocación de productos bancarios.

 

Manifiesta que en virtud de los cambios salariales que se está analizando realizar, se requiere el criterio de esta Procuraduría “… a fin de determinar el mecanismo de cálculo de indemnización que resultaría válido aplicar, en el caso de que el Banco de Costa Rica opte por corregir las distorsiones salariales que se presentan en los dos sistemas salariales vigentes, la cual se daría a partir de la afectación salarial que se generaría según los diferentes escenarios que se exponen en los análisis legales”.

 

Posteriormente, por medio del oficio sin número, de fecha 19 de febrero de 2015, la Gerencia General del Banco de Costa Rica nos solicitó tener por ampliada la gestión original para contar con el criterio de esta Procuraduría sobre la situación de los puestos gerenciales con carrera bancaria.  Nos indica que se trata de funcionarios que de previo a ser nombrados como subgerentes a plazo fijo, mantenían −y mantienen− un puesto ordinario.  A esas personas se les aplicaría, dentro del proceso de reorganización administrativa que se pretende realizar, una reducción salarial para ajustar su remuneración actual (bajo el sistema de salario base más pluses) a la remuneración única que contempla la nueva política, por lo que les interesa conocer si es posible variar las condiciones laborales y salariales de ese tipo de puestos, y aplicar el artículo 111 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil en caso de que dichos servidores no acepten la modificación de sus condiciones laborales.

 

Por otra parte, nos indica que en el Banco de Costa Rica se cuenta con una Asociación Solidarista a la cual el Banco ha realizado los aportes patronales a título de cesantía.  Agrega que conforme a la jurisprudencia constitucional, laboral y contenciosa, tales aportes no se rigen por lo establecido en el artículo 29 del Código de Trabajo, sino por lo previsto en el artículo 21 de la Ley de Asociaciones Solidaristas, n.° 6970 de 7 de noviembre de 1984.  Por esa razón, dichos aportes no son asimilables a la cesantía regulada en la normativa laboral y, por ello, no se les aplica la obligación de reintegro a la que se refiere el numeral 586 del Código de Trabajo en caso de reingreso al sector público.  Considera que el ajuste al aporte patronal que eventualmente tendría que realizar el Banco como patrono (en caso de que las sumas transferidas a la Asociación Solidarista no sean suficientes para el pago de la indemnización), tampoco tiene naturaleza de cesantía, por lo que el servidor que recibe esas sumas no estaría en la obligación de reintegrarlas en los términos previstos en el artículo 586 del Código de Trabajo.

 

Adjunto al oficio GG-01-0004-2015 mencionado, se nos remitió copia del criterio jurídico OP14-392 del 11 de marzo de 2014, emitido por la Asesoría externa, y del criterio jurídico DJ/ERC/GAG/179-2014 del 23 de mayo de 2014, emitido por la División Jurídica del Banco de Costa Rica.  Adjunto al oficio de fecha 19 de febrero de 2015, se nos envió copia del criterio jurídico DJ/ERC/GAG/050-2015, del 11 de febrero de 2015, emitido por la División Jurídica del Banco.  Asimismo, el 8 de abril de 2015 recibimos un oficio, sin número, del 7 de abril de 2015, suscrito por el Director Jurídico del Banco de Costa Rica, adjunto al cual se nos remitió copia del criterio jurídico externo LABOR OP15-0599, del 6 de marzo de 2015, en el cual se analiza la normativa que sería aplicable en materia de indemnizaciones, atendiendo la naturaleza jurídica de las relaciones laborales entre el Banco de Costa Rica y sus servidores.

 

En la consulta no se nos plantean preguntas concretas, sino inquietudes generales.  A nuestro juicio, para atender esas inquietudes es necesario dividir este dictamen en cuatro temas: el relativo a la procedencia de realizar un proceso de reorganización en el Banco de Costa Rica; el relacionado con la normativa aplicable al proceso de reorganización; el referido a las indemnizaciones que podrían cancelarse al personal afectado con la reorganización; y, el que concierne a la indemnización por reorganización y al deber de reintegro en caso de reingreso al sector público.  Seguidamente nos referiremos a cada uno de ellos.

 

 

I.                   Sobre la procedencia de realizar un proceso de reorganización en el Banco de Costa Rica

 

            No existe duda actualmente en cuanto a la posibilidad que tienen los diferentes órganos y entes que componen el sector público de nuestro país, de reorganizarse cuando así lo requieran para el mejor logro de sus objetivos.  Esa posibilidad deriva directamente de los artículos 191 y 192 de la Constitución Política.

 

El artículo 191 Constitucional concretiza el principio de eficiencia que debe imperar en el funcionamiento de toda la Administración Pública.  Ese principio también encuentra fundamento en lo dispuesto en el artículo 140, inciso 8), de la Constitución Política, según el cual, corresponde al Presidente de la República, conjuntamente con el ministro respectivo, vigilar el buen funcionamiento de los servicios y de las dependencias administrativas. 

 

            La Sala Constitucional ha reconocido, en reiteradas ocasiones, la existencia de ese principio, aplicable genéricamente al accionar de todo el sector público. (Ver, entre otras, las sentencias 187-96 de las 16:36 horas del 10 de enero de 1996, 5517-97 de las 11:00 horas del 12 de setiembre de 1997 y 8548-2002 de las 15:20 horas del 3 de setiembre de 2002).

 

La doctrina española ha sostenido que el principio de eficacia (muy relacionado con el de eficiencia) se encuentra ligado directamente con el de coordinación de la organización administrativa, de manera tal que si ésta última existe, puede esperarse que se cumpla eficazmente el objetivo perseguido:

 

“El principio de eficacia ha sido puesto en una relación dialéctica con el principio de coordinación, otro de los principios contemplados en la norma del artículo 103.1 CE; en efecto, se ha afirmado, con razón, que entre los dos principios existe una dependencia recíproca, en donde la coordinación aparece como condición y presupuesto de la eficacia.  La coordinación no sería así otra cosa que la adecuación de la organización administrativa para servir con eficacia los intereses generales que tiene encomendados.” (Jose Luis Carro Fernández-Valmayor, Defensor del Pueblo y Administración Pública, en Estudios Sobre la Constitución Española, Homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría, Madrid, Editorial Cívitas, 1991,Tomo III, página 2680).

 

            A nivel legal, el principio de eficiencia encuentra respaldo en los artículos 4, 225 párrafo primero, y 269 párrafo primero, de la Ley General de la Administración Pública.

 

            Por otra parte, el artículo 192 de la Constitución Política hace referencia directa a la posibilidad de reorganizar las dependencias administrativas para lograr una mejor prestación de servicios, siendo esa una de las situaciones –excepcionales por cierto− que permiten la remoción de las personas ligadas al Estado por una relación de empleo público.

 

Asimismo, de la lectura de los artículos 6, inciso 2), y 103, inciso 1), de la Ley General de la Administración Pública, se extrae de manera implícita, la posibilidad de todo ente de organizarse –y, en consecuencia, de reorganizarse− para una adecuada prestación del servicio.  Sobre el tema, don Eduardo Ortiz indicaba:

 

“Todo ente tiene potestad para darse su organización propia, aunque la ley no le confiera expresamente tal potestad. ‘El poder de organización es una facultad dada ipso iure con el mismo poder estatal’ ha dicho FORSTHOFF.  La potestad de autoorganización corresponde al jerarca del ente.  Se trata de un instrumento necesario para el desarrollo de una función administrativa.  Evidentemente esta potestad comprende la de organizar el modo de prestación del servicio o del ejercicio de la función pública encomendados.  El modo y el régimen de la actividad es materia librada a la discrecionalidad reguladora del jerarca (del ente) respectivo.” (ORTIZ ORTIZ, Eduardo, Tesis de Derecho Administrativo, San José, Editorial Stradtmann S. A., primera edición, 1998, tomo I, página 357).

 

Esta Procuraduría también se ha pronunciado sobre la potestad que tienen los entes públicos, por medio de sus jerarcas, de autoorganizarse para adaptar la prestación del servicio a nuevos requerimientos o demandas:

 

“La potestad de autoorganización de un ente consiste en el poder de darse la organización interna que considere más conveniente para el  cumplimiento del fin público asignado por ley. […] Conforme esa potestad, corresponde al jerarca determinar cuál es la organización interna más adecuada para el ente, en razón de los fines que debe cumplir, lo que  parte de dos constataciones: la organización de los propios servicios es una competencia típicamente administrativa y corresponde al jerarca adoptar las medidas necesarias para el buen funcionamiento de la Administración a su cargo. Potestad discrecional que autoriza al jerarca para realizar reestructuraciones administrativas internas, lo que puede comprender el establecimiento de nuevos órganos (artículo 59 de la Ley General de la Administración Pública) o en su oportunidad, una distribución interna de competencias que no impliquen potestades de imperio. Como se indicó, esa potestad es de principio por lo que, salvo disposición legal en contrario, la Administración puede proceder a efectuar los cambios que actualicen su organización ante nuevos requerimientos o demandas”. (Dictamen C- 248-95 del 30 de noviembre de 1995.  En el mismo sentido puede consultarse el dictamen C-009-2014 del 9 de enero de 2014).

 

            De lo anterior se deduce que el Banco de Costa Rica sí está facultado para realizar una reorganización administrativa.  Esa reorganización puede incluso afectar las relaciones de empleo vigentes entre el Banco y sus servidores, siempre que los estudios técnicos –que necesariamente deben realizarse− reflejen la necesidad de llevar a cabo esa reorganización.

 

            Se nos indica en la consulta que parte de la reorganización que se planea realizar en el Banco de Costa Rica, lleva implícita una afectación negativa de las condiciones salariales de los empleados del Banco.  Esa situación, a nuestro juicio,  refuerza la necesidad de que las líneas generales del proceso de reorganización sean emitidas por la Junta Directiva de la institución, luego de un estudio riguroso acerca del fundamento, la necesidad y el costo-beneficio, de llevar a cabo los cambios proyectados.

 

Concretamente, en cuanto al órgano legitimado para acordar una reorganización que lleve consigo cambios salariales, conviene recordar que es la Junta Directiva el órgano competente para establecer las pautas relacionadas con la  remuneración de los empleados de los Bancos del Estado.  Al respecto, el artículo 34, inciso 4), de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional (n.° 1644 de 26 de setiembre de 1953) dispone que corresponde a la Junta Directiva de cada banco “… crear las plazas y servicios indispensables para el debido funcionamiento de la institución y fijar las respectivas remuneraciones”. (El subrayado es nuestro).

 

            Cabe destacar, en todo caso, que las Juntas Directivas de los bancos del Estado no gozan de libertad absoluta para decidir sobre el salario de sus empleados, sino que, en ese ámbito −por tratarse de una típica materia de gobierno, cuya dirección y coordinación está encomendada al Presidente de la República, según lo dispuesto en el artículo 26, inciso b), de la Ley General de la Administración Pública− están sujetas a las directrices que gire el Presidente de la República.

 

            En ejercicio de esa competencia, recientemente, el Presidente de la República emitió la directriz n.° 026-H, del 26 de mayo del 2015 “Sobre las Políticas de Pago de Incentivos en los Bancos Públicos Estatales”.  Dicha directriz derogó la n.° 25, del 14 de octubre de 1997, publicada en La Gaceta n.° 204 del 23 de ese mismo mes, denominada “Aval a la iniciativa de los Bancos Comerciales del Estado para establecer nuevas políticas salariales en pro de sus funcionarios”.

 

            Partiendo de lo expuesto, reiteramos que el Banco de Costa Rica sí está facultado para llevar a cabo una reorganización administrativa, sin que para ello sea óbice la posible afectación negativa de los salarios de sus servidores, siempre que esa reorganización sea acordada por su Junta Directiva, con fundamento en estudios técnicos que evidencien la necesidad de los cambios que se pretenden realizar para el logro de mayor eficiencia en su funcionamiento.

 

 

II.                Respecto a la normativa aplicable al proceso de reorganización del Banco de Costa Rica

 

            De conformidad con lo dispuesto en el artículo 189 de la Constitución Política, el Banco de Costa Rica, al igual que los demás bancos del Estado, es una institución autónoma, que goza de autonomía administrativa para el desarrollo de sus fines.

 

En cuanto a los alcances de la autonomía administrativa, debemos señalar que se trata de una autonomía de primer grado, con la cual cuenta todo ente descentralizado por esa sola condición, que le permite a su titular desarrollar las competencias y atribuciones que le confiere la ley por sí mismo, sin intervención de otro ente.  Ese grado de autonomía permite a quien la ostenta, utilizar los recursos humanos, materiales, financieros y de cualquier otro tipo, de la forma que estime conveniente para cumplir los fines que se le han asignado. Al referirse al tema, esta Procuraduría ha indicado lo siguiente:

 

“… la autonomía administrativa permite al ente una autoadministración dentro del marco fijado por el legislador, por lo que se ejerce conforme a la Ley.  La garantía implica que el legislador debe reconocer y atribuir al ente el mínimo de poderes que éste requiere para cumplir su fin legal "con eficacia y eficiencia" (resolución N° 495-92 de 19:30 hrs. de 25 de febrero de 1992). Mínimo que implica una libertad de actuación concreta, que permita la administración con independencia dentro del principio de legalidad.  Lo que conlleva garantizar al ente los medios materiales y los recursos humanos necesarios para cumplir su fin legal. Está el legislador, entonces, obligado a dotar al ente de los  recursos económicos necesarios para funcionar.  Pero también está obligado a darle los instrumentos jurídicos que permitan la gestión y el aprovechamiento de los recursos asignados. Poderes que deben facultar la autoadministración. Estos poderes son de principio en relación con un ente descentralizado.  No son exclusivos de un ente autónomo. Pero no pueden ser suprimidos al ente autónomo, so pena de desconstitucionalizar la autonomía.-  Esta autonomía administrativa del Ente cubre aspectos técnicos, administrativos, actos particulares de contratación. Importa recordar que el hecho de que estos ámbitos estén cubiertos por la autonomía administrativa, no significa en modo alguno que dichos ámbitos no puedan ser objeto de regulación por ley”. (Dictamen C-002-2011 del 11 de enero de 2011).

 

            Para los fines de la consulta, y por los alcances de la reorganización que se pretende llevar a cabo en el Banco de Costa Rica, interesa analizar la naturaleza de la relación de empleo que une a ese Banco con sus servidores. 

 

            En principio, de la relación del artículo 3, 111 y 112 de la Ley General de la Administración Pública se colige que son funcionarios públicos regidos por una relación de empleo público, quienes presten servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva (artículo 111, inciso 1, de la LGAP). 

 

Por su parte, de la relación de los artículos 112 inciso 2) y 111 inciso 3) de la Ley General de la Administración Pública se deduce que no son funcionarios públicos, sino  obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, los empleados de empresas o servicios económicos del Estado, encargados de gestiones sometidas al derecho común.  Dichos empleados, de conformidad con el artículo 112, inciso 2, mencionado, no se rigen por una relación de empleo público, sino por una de naturaleza laboral.

En el caso de los Bancos, por tratarse de “servicios económicos del Estado”, la mayoría de sus empleados quedarían sometidos al derecho laboral común.  No obstante, el propio artículo 112, inciso 3, de la LGAP dispone que a este tipo de empleados debe aplicárseles “… las disposiciones legales o reglamentarias de derecho público que resulten necesarias para garantizar la legalidad y moralidad administrativas”,  lo que ha hecho que a esas relaciones se les catalogue como “mixtas”. 

 

Es importante señalar, en todo caso, que cuando se trata de servidores que ocupan puestos gerenciales, o de fiscalización superior, esta Procuraduría ha sostenido que su relación de empleo con los Bancos del Estado se rige por el Derecho Público:

 

“Es dable señalar que en esa entidad bancaria coexiste una dicotomía de regímenes de empleo; junto al personal regido por un régimen mixto, es decir, en el que se aplica la legislación laboral común  siempre que “no se vea desplazada por consideraciones de orden superior propias del derecho público” (Fallo de la Sala Constitucional No. 7730-2000 de las 14:47 hrs. del 30 de agosto del 2000),  se encuentran ciertos puestos en régimen de empleo estrictamente público, denominados por la doctrina y por la jurisprudencia constitucional  de “alto nivel” , que no son trabajadores en el auténtico sentido de la palabra,  sino que su relación de servicio se encuentra regida por el derecho administrativo y sus principios,  por ser verdaderos servidores públicos.  (Artículo 112 inciso 1)  de la Ley General de la Administración Pública). 

En ese sentido, la  Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en su fallo número 244-2001 de las 14:46 horas del 10 de enero del 2001,  al referirse a la situación de los funcionarios del nivel superior que excluía la convención colectiva de trabajo del INS sostuvo que: “… los empleados de esta institución no pueden ser considerados como funcionarios públicos, salvo el caso de los puestos gerenciales y de fiscalización superior −a quienes sí se les aplica el régimen de empleo público− con lo cual se les excluye de las normas laborales de orden común, lo que incluye las convenciones colectivas.” (el subrayado es nuestro).     

Igual posición siguió el Tribunal Constitucional en la sentencia No. 12953-2001 de las 16: 25 horas del 18 de diciembre del 2001, cuando en su considerando V, in fine, sostuvo que: “resulta de rigor presumir que estos servidores realizan funciones de “Gestión Pública” que, como señala la Procuraduría, entrañan “un poder de decisión y fiscalización, en su caso, superiores” (folio 34) y que, por ende, configuran un régimen de empleo que se encuentra regulado íntegramente por el derecho público”. (el subrayado no es del original). 

 Así,  tanto el nombramiento, remoción, atribuciones, régimen disciplinario y salarial, y en general,  todo lo concerniente a la relación de servicio de esos funcionarios se encuentra regulado por el ordenamiento público; amén de ser algunos de esos puestos de los denominados “de período”,  por lo que gozan de estabilidad en sus cargos, todo lo cual hace diferencias importantes con respecto al personal laboral de esa institución bancaria.“  (Dictamen C-034-2005 del 26 de enero del 2005, reiterado en el C-293-2007 del 27 de agosto de 2007).

 

            También es importante destacar, para efectos de la consulta, que en el caso de los servidores bancarios, aparte de la normativa general prevista en la Ley General de la Administración Pública, le son aplicables a su relación de empleo algunas disposiciones especiales.  Concretamente, interesa mencionar lo dispuesto en el artículo 41.6 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional (n.° 1644 de 26 de setiembre de 1953), según el cual, las condiciones de los empleados bancarios no pueden ser inferiores a las del Régimen de Servicio Civil.  Esa norma establece lo siguiente:

 

“Artículo 41.- El Gerente y, en su defecto, los Subgerentes tendrán las siguientes atribuciones:

1)…

6) Nombrar y remover a los empleados del Banco de conformidad con él Escalafón de Empleados del Banco y con los reglamentos aplicables al personal de la Institución que en ningún caso podrá quedar en inferioridad de condiciones a las prescritas en las leyes de trabajo y de servicio civil de la República, y que será independiente de toda otra institución u organización.

Para el nombramiento y remoción de los empleados de la Auditoría necesitará la aceptación previa del Auditor.

7) …”.  (El subrayado no es del original).

 

La norma recién transcrita permite afirmar que aun cuando la mayoría de los empleados del Banco de Costa Rica mantienen una relación de empleo que puede catalogarse como mixta (pues se regula básicamente por una combinación de las normas de derecho laboral y de las disposiciones de derecho público a las que alude el artículo 112.3 de la Ley General de la Administración Pública), también le son aplicables a esa relación las disposiciones que resulten necesarias para que sus condiciones no sean inferiores a las del servicio civil.

 

 

III.             Sobre la indemnización aplicable al personal del Banco de Costa Rica afectado con la reorganización

 

            Partiendo de lo expuesto en el apartado anterior, considera esta Procuraduría que en caso de que en el Banco de Costa Rica se realice un proceso de reorganización que lleve consigo desmejoras salariales para sus empleados, la normativa aplicable en materia de indemnizaciones sería la prevista para los servidores cubiertos por el Régimen de Servicio Civil.

 

            Ya ésta Procuraduría se ha referido a la posibilidad de aplicar las normas y principios del Estatuto de Servicio Civil y de su reglamento, cuando instituciones del sector público, no cubiertas por el régimen de servicio civil, se vean enfrentadas a situaciones para las cuales no exista regulación específica que les sea aplicable.  Así, en el dictamen C-143-99 del 13 de julio de 1999, dirigido al Consejo Nacional de Producción (que, al igual que el Banco de Costa Rica, es una institución autónoma), sostuvimos que las indemnizaciones procedentes, en caso de afectaciones salariales por reorganizaciones administrativas, eran las contenidas en la normativa estatutaria:

 

“… frente a una reestructuración de funciones −en el sentido amplio de su significado− en donde las instituciones estatales se encuentran ayunas de una normativa especial que permita solucionar las indemnizaciones que tocarían a los funcionarios perjudicados, es obligación de recurrir a una legislación, que, como la del carácter del Estatuto de Servicio Civil, sí los resuelve dentro del ordenamiento administrativo.  En esos términos lo ordenan los artículos 191, 192 de la Carta Política y 112.1 de la Ley General de la Administración Pública, cuando en este último texto se establece que: "El derecho administrativo será aplicable a las relaciones de servicio entre la Administración y sus servidores públicos..."

 

En el pronunciamiento recién transcrito se reconsideró el dictamen C-051-97, del 7 de abril de 1997, el cual mantenía la tesis de que las indemnizaciones del artículo 37, inciso f, del Estatuto de Servicio Civil, solamente eran aplicables a los servidores cubiertos por ese régimen.

 

Así, en caso de que la reorganización prevista en el Banco de Costa Rica implique la necesidad de prescindir de los servicios de algunos de sus empleados, ya sea porque no se requieren dentro de la nueva estructura orgánica, o porque no aceptan la afectación negativa que podría producirse en sus salarios, la indemnización procedente sería la del artículo 37, inciso f), del Estatuto de Servicio Civil, consistente en un mes de salario por cada año o fracción de seis o más meses de servicios prestados.

 

En caso de que la reorganización arroje como resultado la necesidad de realizar una disminución en el salario del servidor, independientemente de que esa disminución se origine en un cambio del sistema de remuneración, en un ajuste en el monto, o en una nueva ubicación del puesto en la estructura orgánica, la norma aplicable, en el supuesto de que el servidor decida mantener su relación de empleo con el Banco, sería el artículo 111, inciso d), del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.  El texto de esa norma es el siguiente:

 

“Artículo 111.- En los casos previstos en los artículos 109 y 110 precedentes, la reasignación se resolverá de acuerdo con el siguiente procedimiento:

a)…

d) Si el puesto estuviere ocupado y la reasignación resultare de una clase de inferior categoría a la de la original, los efectos de la misma automáticamente quedarán en suspenso hasta por un período de seis meses, mientras tanto el servidor continuará en el desempeño de sus actividades y en dicho período podrá ser trasladado a otro puesto de igual clase a la del puesto que venía desempeñando antes de producirse la reasignación; o bien ser promovido a otro puesto si reuniere requisitos para ocuparlo. Si la ubicación del servidor no fuere posible dentro del lapso señalado y éste no aceptare la reasignación descendente, éste cesará en sus funciones y se procederá al pago de la indemnización indicada en el Artículo 37 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil. En el caso de que el servidor acepte la reasignación tendrá derecho a una indemnización correspondiente a un mes por cada año de servicios al Estado, y que será proporcional al monto de la reducción que tenga su salario”.

 

Debe tenerse presente que si bien la disposición recién transcrita fue concebida para regular las reasignaciones descendentes, su aplicación ha sido admitida para supuestos como el que aquí se analiza, en los que se produce una desmejora salarial como producto de un proceso de reorganización.  En esa línea, en el dictamen C-496-2006 del 18 de diciembre de 2006, indicamos lo siguiente:

 

“De conformidad con  las disposiciones del Estatuto de Servicio Civil, en caso de una reestructuración (que posee los mismos efectos de una reasignación) que suponga el descenso a una clase inferior o una disminución salarial, en primer término debe buscarse la reubicación del servidor en un puesto de igual clase. Si ello no fuera posible y el funcionario no acepta la reasignación descendente, éste cesará en sus funciones y se procederá al pago de la indemnización indicada en el artículo 37 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil.  Por último, en caso de que el servidor acepte la reasignación tendrá derecho a una indemnización correspondiente a un mes por cada año de servicios al Estado, y que será proporcional al monto de la deducción que tenga su salario”.  (En el mismo sentido puede consultarse el dictamen C-143-99 ya citado, así como el C-2013-2001 del 23 de julio de 2001).

           

Por otra parte, se menciona en la consulta la situación de los servidores de carrera que han sido nombrados subgerentes a plazo fijo y que mantienen un puesto ordinario.  Se nos indica que a esos funcionarios, dentro del proceso de reorganización que se pretende realizar, se les aplicaría una disminución salarial, pues pasarían de su remuneración actual, regida por el sistema de salario base más pluses, a una remuneración única.   La Gerencia General del Banco estima que sí es posible variar las condiciones de esos puestos, aplicando para ello lo previsto en el artículo 111, inciso d), citado, del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.

 

Al respecto, considera esta Procuraduría que lo dicho en relación con la posibilidad que tiene el Banco de Costa Rica de realizar una reorganización administrativa, aplica para efectuar cambios en todos los puestos, incluyendo los gerenciales.  No obstante, estimamos razonable, para el caso de los subgerentes que mantienen un puesto base de carrera, realizar algunas observaciones en cuanto a la indemnización que les correspondería.

 

En ese sentido, el artículo 39 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional ya citada, establece que los subgerentes durarán en funciones seis años y que pueden ser reelectos.  También prevé esa norma que ese tipo de funcionarios goza de estabilidad en el puesto durante el plazo mencionado:

 

“Artículo 39.- Los Gerentes y Subgerentes quedarán sujetos a las mismas disposiciones que para los miembros de la Junta establecen los artículos 21 a 26 de la presente ley, en cuanto fueren racionalmente aplicables, dada la naturaleza de los cargos y el origen de sus nombramientos. Los citados funcionarios durarán en funciones seis años y pueden ser reelectos. Para su nombramiento y reelección se requerirán cinco votos de los miembros de la Junta Directiva. Serán inamovibles, salvo que a juicio de la Junta y previa información levantada por la Superintendencia General de Entidades Financieras, se demuestre que no cumplen su cometido o que hay lugar a formación de causa penal contra ellos. La remoción de estos funcionarios sólo podrá acordarse con el voto de no menos de cinco miembros de la junta respectiva”.

 

            Nótese entonces que en el caso de los subgerentes que mantienen un puesto ordinario de base, podría ocurrir que la reorganización refleje la necesidad de disminuir tanto el salario de subgerente, como el del puesto que conserva esa persona “en propiedad”.   En ese supuesto −que entendemos es al que se refiere la consulta− si el subgerente decide no aceptar el cambio en su salario y dar por rota la relación, no consideramos razonable que se cancele la indemnización de un mes por cada año de servicios con el salario de subgerente, pues ese cargo lo ocupa a plazo fijo.  Lo procedente en ese caso, atendiendo el espíritu de las normas que rigen la materia, sería cancelar una indemnización de un mes por cada uno de los años (o fracción mayor a seis meses) en que el funcionario haya ocupado el cargo de subgerente, de modo que pueda regresar al puesto que conserva en propiedad y decidir también si acepta o no la modificación salarial.  Si el funcionario decide mantenerse en el cargo de subgerente a pesar de la disminución salarial, deberá indemnizársele con la diferencia entre el salario que tenía antes de la reorganización y el que le fue asignado a ese puesto, a razón de un mes por cada año (o fracción superior a seis meses) en que haya ocupado el cargo de subgerente. 

 

Si la persona no acepta continuar en el cargo de subgerente con el nuevo salario que le fue asignado, y tampoco acepta continuar en el cargo que mantiene en propiedad, por esto último tendría que indemnizársele (pero ya no con el salario de subgerente, sino con el salario del puesto que ocupa en propiedad) a razón de un mes por cada año (o fracción mayor a seis meses) de servicios prestados.  Si la persona acepta continuar en el puesto que mantiene en propiedad, procedería la indemnización a la que se refiere el artículo 111, inciso d), del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, calculada con base en la diferencia salarial que experimentó ese puesto.

 

Ciertamente, esta Procuraduría, en sus dictámenes C-004-2003, C-052-2008 y C-188-2012, así como en su OJ-172-2005, ha sostenido que la indemnización procedente en caso de que se produzca la finalización anticipada de una relación a plazo fijo, originada en causas no atribuibles al servidor, es la prevista en el artículo 31 del Código de Trabajo; sin embargo, en este caso, por tratarse de una indemnización generada a raíz de un proceso de reorganización, lo procedente es aplicar la norma específica prevista para ese tipo de situaciones en el ordenamiento jurídico administrativo, como lo es, el artículo 37, inciso f), del Estatuto de Servicio Civil.

 

Es importante precisar que a la indemnización recibida bajo esas circunstancias solo le sería aplicable la obligación de reintegro prevista en el artículo 586 del Código de Trabajo, si el subgerente decide no continuar tampoco en el puesto ordinario que conserva en propiedad, pues solo en ese supuesto, al quedar “cesante” la indemnización adquiriría el carácter de “cesantía”, por lo que deberá ser devuelta, proporcionalmente, en caso de que quien la recibió acepte un nuevo empleo en el Estado o sus instituciones.

 

 

IV.             Respecto a la indemnización por reorganización y al deber de reintegro en caso de reingreso al sector público

 

            Como ya adelantamos, ante un proceso de reorganización, las sumas que se cancelen a una persona a título indemnizatorio, por el cese de su relación de empleo con el Estado o sus instituciones, tiene el carácter de cesantía (precisamente, porque tiene como objetivo cubrir los gastos que se generan mientras la persona está cesante) y, en esa medida, dichas sumas quedan sujetas a la obligación de reintegro prevista en el artículo 586 del Código de Trabajo en caso de que quien las recibió decida iniciar una nueva relación de empleo en el Estado o sus instituciones.

 

            Ya este órgano asesor había adoptado esa posición en el dictamen C-054-2014 del 24 de febrero de 2014.  En ese pronunciamiento señalamos lo siguiente:

 

“… sí existe la obligación de devolver proporcionalmente la indemnización a la que se refiere el artículo 37, inciso f, del Estatuto de Servicio Civil cuando quien la recibió reingrese al servicio público.  Tal obligación se deduce del propio texto del artículo 37 mencionado.  Esa norma, en lo que interesa, dispone:

“Artículo 37.- Los servidores del Poder Ejecutivo protegidos por esta ley gozarán de los siguientes derechos:

a) …

f) Si cesaren en sus funciones por supresión del empleo, tendrán derecho a una indemnización de un mes por cada año o fracción de seis o más meses de servicios prestados.  Es entendido que si en razón del derecho preferente que concede el artículo 47, en su penúltimo párrafo, el empleado cesante volviere a ocupar un puesto en la administración, antes de haber recibido la totalidad de las mensualidades a que tenga derecho por concepto de indemnización de despido, cesará de inmediato el pago de las mismas. En caso de nuevo despido por supresión de empleo, para determinar la indemnización a que tenga derecho, se sumará, al tiempo servido en el nuevo cargo, el monto de las mensualidades no pagadas y con causa en el primer despido por supresión de empleo de que hubiere sido objeto.

Para el pago de las mensualidades a que se refiere este inciso, se usarán los fondos del Presupuesto Ordinario que corresponden a la plaza suprimida, y para tal fin se mantendrá la partida hasta que se cancele totalmente la obligación.

g)…”. (El subrayado es nuestro).

Originalmente, el artículo 37, inciso f, del Estatuto de Servicio Civil disponía que la indemnización ahí prevista sería cancelada “… por mensualidades consecutivas, del monto de sueldo devengado, a partir de la supresión del empleo y hasta completar el límite del derecho respectivo”; sin embargo, esa frase fue anulada por la Sala Constitucional en su sentencia n.° 8232-2000 de las 15:04 horas del 19 de setiembre del 2000, con el fin de que dicha indemnización fuese pagada en un solo tracto.  A pesar de ello, se mantuvo vigente del artículo 37, inciso f), mencionado la frase que indica que si “…el empleado cesante volviere a ocupar un puesto en la administración, antes de haber recibido la totalidad de las mensualidades a que tenga derecho por concepto de indemnización de despido, cesará de inmediato el pago de las mismas”.

Lo anterior es importante porque evidencia que el legislador previó la incompatibilidad de recibir la indemnización a la que alude el artículo 37, inciso f, transcrito, conjuntamente con el salario del Estado.  Al anularse la posibilidad de pagar la indemnización por mensualidades consecutivas, debe entenderse que aplica el principio general (previsto también en el artículo 586 del Código de Trabajo) según el cual, si se reingresa al servicio del Estado, debe devolverse la parte proporcional de cesantía recibida.

Esta Procuraduría estima que la indemnización que recibe un empleado público cuando es removido de su puesto, por reorganización, es cesantía, pues se otorga para que esa persona cubra sus gastos personales y familiares mientras se mantenga cesante, de modo que si esa situación de cesantía se termina a causa de que el mismo patrono (el Estado) le otorga un empleo, debe repetirse proporcionalmente lo recibido a título de cesantía.

Lo que pretende el artículo 586 del Código de Trabajo, e incluso el propio 37, inciso f, del Estatuto de Servicio Civil en tanto prevén que el servidor no se quede con la cesantía correspondiente a un periodo en que no ha estado “cesante”, es evitar el enriquecimiento sin causa pues, insistimos, la causa del pago de la cesantía es la condición de cesante de quien la recibe, de manera tal que si esa persona deja de estar cesante, o si nunca lo estuvo, no cabe el pago de la indemnización.

Lo anterior es así sobre todo si se toma en cuenta que se trata de un mismo patrono: el Estado.  Si es el mismo patrono quien da empleo a la persona que recibió el pago de cesantía, ese pago carece de causa y constituye un enriquecimiento injusto.  En todo caso, el ex servidor tiene siempre la opción de decidir si reingresa al servicio público (para lo cual debe devolver la parte proporcional de la cesantía que corresponde al periodo en que no estuvo cesante), o si se mantiene ajeno a una relación de empleo público, en cuyo caso, puede conservar la suma recibida por concepto de cesantía.”

 

Por el contrario, cuando un servidor recibe una suma indemnizatoria por un perjuicio salarial originado en un proceso de reorganización, pero no queda cesante, esa indemnización no puede catalogarse como cesantía, pues en ese supuesto la persona no pierde su empleo.   Así lo indicamos en nuestro dictamen C-309-2007 del 4 de setiembre de 2007.   De todos modos, respecto a esas sumas no aplica obligación alguna de reintegro, pues en esos casos no puede producirse el “reingreso” al que se refiere el artículo 586 del Código de Trabajo, debido a que la persona no ha dejado su puesto de trabajo.

 

Por otra parte, se nos indica en la consulta que en el Banco de Costa Rica existe una Asociación Solidarista a la cual el Banco ha realizado los aportes patronales a título de cesantía.  También se afirma que conforme a la jurisprudencia constitucional, laboral y contenciosa, tales aportes no se rigen por lo establecido en el artículo 29 del Código de Trabajo, sino por el artículo 21 de la Ley de Asociaciones Solidaristas, razón por la cual dichos aportes no son asimilables a la cesantía regulada en la normativa laboral y, por ello, no se les aplica la obligación de reintegro a la que se refiere el numeral 586 del Código de Trabajo en caso de reingreso al sector público. 

 

Sobre el punto, debemos indicar que si bien esta Procuraduría había sostenido, entre otros, en sus dictámenes C-323-2007, C-408-2007, y C-084-2008, que los aportes patronales recibidos de una Asociación Solidarista por un exempleado del Estado debían ser devueltos en caso de reingreso a la función pública, la Sala Constitucional, en su sentencia n.° 14787-2008 de las 10:20 horas del 3 de octubre de 2008, estimó que a ese tipo de aportes no les aplica la obligación de reintegro a la que se refiere el artículo 586 del Código de Trabajo, por encontrarse regidos por una ley especial, como lo es la Ley de Asociaciones Solidaristas.

 

A raíz de lo anterior, este órgano asesor, en su dictamen C-186-2010 del 31 de agosto de 2010, atendiendo el carácter vinculante de los precedentes de la Sala Constitucional, decidió reconsiderar de oficio su tesis “… únicamente en cuanto a que establecía la obligación de devolver los dineros recibidos por concepto de cesantía cuando se reingresa a laborar para el Estado y sus instituciones, cuando el auxilio de cesantía ha sido cancelado en virtud de la existencia de una asociación solidarista”.

 

Se nos plantea también en la consulta el tema de la naturaleza del ajuste al aporte patronal que eventualmente tendría que realizar el Banco, como patrono, en caso de que las sumas transferidas a la Asociación Solidarista no sean suficientes para el pago de la indemnización.  La duda es si a ese ajuste, previsto en el artículo 21, inciso ch), de la Ley de Asociaciones Solidaristas, le es aplicable la obligación de reintegro a la que se refiere el artículo 586 del Código de Trabajo, en caso de que quien lo recibió reingrese al servicio del Estado.

 

Para una mejor comprensión del tema, conviene transcribir el artículo 21 de la Ley de Asociaciones Solidaristas, cuyo texto es el siguiente:

 

“Artículo 21.- Las cuotas patronales se utilizarán para el desarrollo y cumplimiento de los fines de la asociación y se destinarán prioritariamente a constituir un fondo para el pago del auxilio de cesantía. Este fondo se dispondrá de la siguiente manera:

a) Cuando un afiliado renuncie a la asociación pero no a la empresa, el aporte patronal quedará en custodia y administración de la asociación para ser usado en un eventual pago del auxilio de cesantía a ese empleado, según lo dispuesto en los incisos siguientes.

b) Si un afiliado renunciare a la empresa, y por lo tanto a la asociación, recibirá el aporte patronal, su ahorro personal y cualquier otro ahorro o suma a que tuviere derecho, más los rendimientos correspondientes.

c) Si un afiliado fuere despedido por justa causa, tendrá derecho a recibir el aporte patronal acumulado, sus ahorros, más los rendimientos correspondientes.

ch) Si un afiliado fuere despedido sin justa causa, tendrá derecho a recibir sus ahorros, el aporte patronal y los rendimientos correspondientes. Si el aporte patronal fuere superior a lo que le corresponde por derecho de auxilio de cesantía, lo retirará en su totalidad. Si el aporte patronal fuere inferior a lo que le corresponde, el patrono tendrá obligación de cubrir la diferencia.

d) En caso de retiro de un trabajador por invalidez o vejez, el pago total de lo que le corresponda se le hará en forma directa e inmediata.

Si fuere por muerte, se hará la devolución de sus fondos conforme con los trámites establecido en el artículo 85 del Código de Trabajo.”  (El subrayado no es del original).

 

            A juicio de este órgano asesor, el ajuste al que se refiere el artículo 21, inciso ch), de la Ley de Asociaciones Solidaristas recién transcrito, sí esta afecto a la obligación de reintegro establecida en el artículo 586 del Código de Trabajo, en caso de que quien reciba esas sumas decida reingresar a prestar sus servicios al Estado. 

 

            En ese sentido, nótese que ese ajuste (que solo es exigible en caso de que los aportes patronales a la Asociación Solidarista sean insuficientes para cancelar el monto que le corresponde al servidor por concepto de cesantía) nunca ingresa a la Asociación Solidarista, sino que es un pago que tiene que hacer el patrono directamente a su ex-empleado a título de cesantía.

 

            Ciertamente, como lo indica la sentencia n.° 14787-2008 de la Sala Constitucional, cuando existe una Asociación Solidarista, el servidor tiene derecho a la devolución incondicional de los aportes obreros y patronales hechos a la Asociación; no obstante, estimamos que cuando el pago que le corresponde hacer al patrono por concepto de cesantía no se entrega a la Asociación, sino directamente al ex servidor, ese pago (el del ajuste) sí se rige por el Código de Trabajo y, respecto a él, sí aplica la obligación de reintegro en caso de que la persona decida reingresar a prestar servicios al Estado.

 

            De conformidad con la Ley de Asociaciones Solidaristas, lo que se transforma en un derecho cierto e irrepetible para el patrono, son los aportes ya hechos a la Asociación Solidarista; sin embargo, el ajuste en estudio ni siquiera ingresa a la Asociación Solidarista, por lo que su naturaleza es la de un pago hecho por el patrono por concepto de cesantía y, en esa medida, está sujeto a lo dispuesto en el artículo 586 del Código de Trabajo.

 

            Partiendo de lo anterior, si el ajuste que debió cancelar el patrono al ex servidor fue el equivalente, por ejemplo, a tres meses de cesantía, es ese el lapso que deberá permanecer cesante la persona para que no aplique la obligación de devolver a la que se refiere el artículo 586 del Código de Trabajo. 

 

 

V.                Conclusión

 

            Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

 

1.                  El Banco de Costa Rica está facultado para llevar a cabo una reorganización administrativa, sin que para ello sea óbice la posible afectación negativa de los salarios de sus servidores, siempre que esa reorganización sea acordada por su Junta Directiva, con fundamento en estudios técnicos que evidencien la necesidad de los cambios que se pretenden realizar para el logro de mayor eficiencia en su funcionamiento.

 

2.                  En caso de que la reorganización prevista implique la necesidad de prescindir de los servicios de algunos empleados, ya sea porque no se requieren dentro de la nueva estructura orgánica, o porque no aceptan la afectación negativa que podría producirse en sus salarios, la indemnización procedente sería la prevista en el artículo 37, inciso f), del Estatuto de Servicio Civil, consistente en un mes de salario por cada año o fracción de seis o más meses de servicios prestados.

 

3.                  Si la reorganización arroja como resultado la necesidad de realizar una disminución en el salario del servidor, independientemente de que esa disminución se origine en un cambio del sistema de remuneración, en un ajuste en el monto, o en una nueva ubicación del puesto en la estructura orgánica, la norma aplicable para efectos indemnizatorios, en el supuesto de que el servidor decida mantener su relación de empleo con el Banco, sería el artículo 111, inciso d), del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, según el cual, debe cancelarse al servidor afectado una suma equivalente a un mes por cada año de servicios al Estado en proporción al monto de la reducción que tenga su salario.

 

4.                  En el caso de los subgerentes que fueron nombrados a plazo fijo,  pero que mantienen un puesto ordinario de base (en propiedad), podría ocurrir que la reorganización refleje la necesidad de disminuir tanto el salario de subgerente, como el del puesto que conserva esa persona “en propiedad”.   En ese supuesto, si el subgerente decide no aceptar el cambio en su salario y dar por rota la relación, no es razonable que se cancele la indemnización de un mes por cada año de servicios con el salario de subgerente, pues ese cargo lo ocupa a plazo fijo.  Lo procedente en ese caso, atendiendo el espíritu de las normas que rigen la materia, sería cancelar una indemnización de un mes por cada uno de los años (o fracción mayor a seis meses) en que haya ocupado el cargo de subgerente, de modo que pueda regresar al puesto que conserva en propiedad y decidir también si acepta o no la modificación salarial.  Si el funcionario decide mantenerse en el cargo de subgerente a pesar de la disminución salarial, deberá indemnizársele con la diferencia entre el salario que tenía antes de la reorganización y el que le fue asignado a ese puesto, a razón de un mes por cada año en que haya ocupado el cargo de subgerente. 

 

5.                  Si el subgerente no acepta continuar en el cargo con el nuevo salario que le fue asignado, y tampoco acepta continuar en el cargo que mantiene en propiedad, por esto último tendría que indemnizársele (pero ya no con el salario de subgerente, sino con el salario del puesto que ocupa en propiedad) a razón de un mes por cada año (o fracción mayor a seis meses) de servicios prestados.  Si la persona acepta continuar en el puesto que mantiene en propiedad, procedería la indemnización a la que se refiere el artículo 111, inciso d), del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, calculada con base en la diferencia salarial que experimentó ese puesto.

 

6.                  Ante un proceso de reorganización, las sumas que se cancelen a una persona a título indemnizatorio, por el cese de su relación de empleo con el Estado o sus instituciones, tiene el carácter de cesantía y, en esa medida, dichas sumas quedan sujetas a la obligación de reintegro prevista en el artículo 586 del Código de Trabajo en caso de que quien las recibió decida iniciar una nueva relación de empleo en el Estado o sus instituciones.

 

7.                  La obligación de reintegro a la que se refiere el punto anterior no aplica cuando la indemnización ha sido cancelada por una Asociación Solidarista.

 

8.                  El ajuste al aporte patronal que eventualmente tendría que realizar el Banco, como patrono, en caso de que las sumas transferidas a la Asociación Solidarista no sean suficientes para el pago de la indemnización, se rige por las reglas del Código de Trabajo, por lo que esas sumas sí están afectas a la obligación de reintegro establecida en el artículo 586 de ese Código.

 

Cordialmente;

 

 

 

Julio César Mesén Montoya

Procurador de Hacienda

JCMM/Kjm

C-133-2015

 

BANCO DE COSTA RICA. REORGANIZACIÓN. INDEMNIZACIÓN. CESANTÍA. ASOCIACIÓN SOLIDARISTA. SUBGERENTES. REINGRESO AL SERVICIO DEL ESTADO.

 

La Gerencia General del Banco de Costa Rica nos plantea varias consultas  relacionadas con un plan de reorganización que pretenden llevar a cabo en ese Banco.

 

Esta Procuraduría, en su dictamen C-133-2015, del 4 de junio de 2015, suscrito por Julio César Mesén Montoya, Procurador de Hacienda, arribó a las siguientes conclusiones:

 

1.- El Banco de Costa Rica está facultado para llevar a cabo una reorganización administrativa, sin que para ello sea óbice la posible afectación negativa de los salarios de sus servidores, siempre que esa reorganización sea acordada por su Junta Directiva, con fundamento en estudios técnicos que evidencien la necesidad de los cambios que se pretenden realizar para el logro de mayor eficiencia en su funcionamiento.

 

2.- En caso de que la reorganización prevista implique la necesidad de prescindir de los servicios de algunos empleados, ya sea porque no se requieren dentro de la nueva estructura orgánica, o porque no aceptan la afectación negativa que podría producirse en sus salarios, la indemnización procedente sería la prevista en el artículo 37, inciso f), del Estatuto de Servicio Civil, consistente en un mes de salario por cada año o fracción de seis o más meses de servicios prestados.

 

3.- Si la reorganización arroja como resultado la necesidad de realizar una disminución en el salario del servidor, independientemente de que esa disminución se origine en un cambio del sistema de remuneración, en un ajuste en el monto, o en una nueva ubicación del puesto en la estructura orgánica, la norma aplicable para efectos indemnizatorios, en el supuesto de que el servidor decida mantener su relación de empleo con el Banco, sería el artículo 111, inciso d), del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, según el cual, debe cancelarse al servidor afectado una suma equivalente a un mes por cada año de servicios al Estado en proporción al monto de la reducción que tenga su salario.

 

4.- En el caso de los subgerentes que fueron nombrados a plazo fijo,  pero que mantienen un puesto ordinario de base (en propiedad), podría ocurrir que la reorganización refleje la necesidad de disminuir tanto el salario de subgerente, como el del puesto que conserva esa persona “en propiedad”.   En ese supuesto, si el subgerente decide no aceptar el cambio en su salario y dar por rota la relación, no es razonable que se cancele la indemnización de un mes por cada año de servicios con el salario de subgerente, pues ese cargo lo ocupa a plazo fijo.  Lo procedente en ese caso, atendiendo el espíritu de las normas que rigen la materia, sería cancelar una indemnización de un mes por cada uno de los años (o fracción mayor a seis meses) en que haya ocupado el cargo de subgerente, de modo que pueda regresar al puesto que conserva en propiedad y decidir también si acepta o no la modificación salarial.  Si el funcionario decide mantenerse en el cargo de subgerente a pesar de la disminución salarial, deberá indemnizársele con la diferencia entre el salario que tenía antes de la reorganización y el que le fue asignado a ese puesto, a razón de un mes por cada año en que haya ocupado el cargo de subgerente. 

 

5.- Si el subgerente no acepta continuar en el cargo con el nuevo salario que le fue asignado, y tampoco acepta continuar en el cargo que mantiene en propiedad, por esto último tendría que indemnizársele (pero ya no con el salario de subgerente, sino con el salario del puesto que ocupa en propiedad) a razón de un mes por cada año (o fracción mayor a seis meses) de servicios prestados.  Si la persona acepta continuar en el puesto que mantiene en propiedad, procedería la indemnización a la que se refiere el artículo 111, inciso d), del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, calculada con base en la diferencia salarial que experimentó ese puesto.

 

6.- Ante un proceso de reorganización, las sumas que se cancelen a una persona a título indemnizatorio, por el cese de su relación de empleo con el Estado o sus instituciones, tiene el carácter de cesantía y, en esa medida, dichas sumas quedan sujetas a la obligación de reintegro prevista en el artículo 586 del Código de Trabajo en caso de que quien las recibió decida iniciar una nueva relación de empleo en el Estado o sus instituciones.

 

7.- La obligación de reintegro a la que se refiere el punto anterior no aplica cuando la indemnización ha sido cancelada por una Asociación Solidarista.

 

8.- El ajuste al aporte patronal que eventualmente tendría que realizar el Banco, como patrono, en caso de que las sumas transferidas a la Asociación Solidarista no sean suficientes para el pago de la indemnización, se rige por las reglas del Código de Trabajo, por lo que esas sumas sí están afectas a la obligación de reintegro establecida en el artículo 586 de ese Código.