Dictamen : 116 - del 13/05/2015

C-116-2015

13 de mayo de 2015

Sra. Melissa Espinoza Mejía

Secretaria

Concejo Municipal de Cañas

Estimada señora:

Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos al oficio No. OFIC-SCM-093-14, relativo al acuerdo tomado en la sesión ordinaria 346-2014, artículo VII inciso 11), que transcribe la moción de un regidor que alude al Decreto 32967 del 20 de febrero del 2006, “Manual de Instrumentos Técnicos para el Proceso de Evaluación del Impacto Ambiental (Manual de EIA)-Parte III” (La Gaceta No. 85 del 04 de mayo de 2006), de aplicación al ordenamiento del uso del suelo que se elabore a partir de su vigencia, integrando además el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental, el Protocolo para la zonificación de uso de suelo sobre y en las cercanías de fallas geológicas activas, análisis de vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos superficiales o freáticos, entre otros. El señor regidor agrega que el Plan Regulador del cantón de Cañas (La Gaceta No. 201 del 20 de octubre del 2006) no contiene en sus objetivos generales (artículo 19) los procedimientos obligatorios del citado Decreto 32967, estima que no debe aplicarse por ser contrario a la normativa existente, y no responder a las necesidades de la población y el desarrollo de infraestructura institucional para la prestación de servicios públicos. Ante ello, el Concejo acordó consultar la legalidad del citado plan regulador.

I.- Problema de admisibilidad

Como hemos señalado en ocasiones anteriores no estamos facultados para revisar en la vía consultiva la legalidad de las actuaciones de la Administración, pues la solicitud de revisión de un acto administrativo emitido nos convertiría en juzgadores de su legalidad, competencia ajena a la función consultiva, reservada a los Tribunales de Justicia que determina en sentencia la validez o invalidez del acto administrativo de interés (Ley Orgánica nuestra, artículos 4 y 5; dictámenes C-119-2008, C-450-2008, C-84-2010 y C158-2011).

Ante ello, no podríamos pronunciarnos sobre la legalidad del plan regulador adoptado por ese Municipio, pues efectivamente la revisión de la legalidad de acuerdos municipales que trascienden a la esfera de los intereses o derechos de los administrados, así como su eventual declaratoria de nulidad o conformidad con el ordenamiento jurídico, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, y, en tanto sea oportuna, puede ser requerida por los interesados (Ley 8508, artículos 2 inciso e), 10 inciso a), 12 incisos 1) y 3) y 36; Tribunal Contencioso Administrativo, sentencia No. 2569-09-IV). Otra vía es seguir el procedimiento del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

Si bien esa razón es suficiente para declarar inadmisible la consulta, a fin de colaborar con el interés público confiado al municipio en materia de ordenamiento territorial, reseñamos los siguientes antecedentes de interés, recordando que la normativa citada es de obligatoria observancia conforme al bloque de legalidad (artículos 11 Constitucional y 11 de la Ley 6227).

II.- Planificación urbana y uso del suelo

A los gobiernos locales compete planificar y controlar el desarrollo urbano dentro de su ámbito territorial, sujetando esa planificación al derecho de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado y a la normativa que lo desarrolla (artículos 50, 168, 169 y 170 párrafo 1° constitucionales; 1, 15, 74, 87-89 y 96 de la Ley de Construcciones; 15 y 19 de la Ley 4240; 3, 4 y 13 inciso p) del Código Municipal; sentencias constitucionales 431-00, 6653-00, 5737-01, 7485-01, 1220-02, 5996-02, 7751-02, 3656-03, 11397-03, 1915-04, 14404-04, 1915-04, 1923-04, 9439-04, 4002-05 y 7516-05; Tribunal Contencioso Administrativo, No. 116-08-II; Sección III, Nos. 791-02, 175-09, 416-10, 126-11, 239-11, 47-13 y 246-13).

Esa autonomía municipal debe ser coordinada, pues hay planificación urbana regional y nacional. A la Dirección de Urbanismo compete vigilar el debido cumplimiento de las normas de interés nacional previstas en Ley de Planificación Urbana y en el reglamento de desarrollo urbano (Ley 4240, artículos 7 incisos 3) y 4), 10, inciso 1) y 18; dictamen C-327-2001).

Esas funciones urbanísticas comprenden la elaboración y aprobación del plan regulador y regulaciones complementarias (Ley 4240, artículos 10 inciso 1, 15, 16, 17, 21, 24, 32; Ley de Construcciones, artículos 15, 87-89 y 96; sentencia constitucional No. 11900-2007; criterios OJ-062-2000, OJ-096-2000, OJ-123-2000, OJ-096-2005, C-093-2007, C-029-2009, C-091-2010, C-256-2011, C-001-2013 y C-333-2014). Los reglamentos de zonificación deben observar los lineamientos de carácter nacional emitidos por el INVU o el Ministerio de Planificación (Ley 4240, artículos 2, 4, y 7; Ley 7554, numeral 28; C-029-2015).

Además, a la Dirección de Urbanismo corresponde revisar y aprobar los planes reguladores previamente a su adopción municipal. La denegatoria de esa aprobación puede ser total o parcial (Ley 4240, artículos 7 incisos 3) y 4), 10, inciso 1) y 18; dictamen C-327-2001).

Asimismo, los planes reguladores deben cumplir el requisito de integrar la variable de impacto ambiental conforme al Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA), Decreto 31849, artículos 62 y 67 y el Decreto 32967, artículo 1 y anexo 1; así como el criterio técnico de los Comités por Áreas de Manejo, Conservación y Recuperación de Suelos, previo a su oficialización municipal, previsto en la Ley 7779, artículo 36 inciso g).

Al respecto dispone la Sala Constitucional:

“Se ordena a (…) en su calidad de Alcalde y Presidente del Concejo Municipal de la Municipalidad de Osa, o a quienes ocupen sus cargos, que dentro del marco de sus competencias y atribuciones, giren las instrucciones necesarias para someter a la modificación y ampliación del Plan Regulador de Playa Ballena, para incluir a Playa Arco, al proceso de viabilidad ambiental de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental y se incluya en el Plan las observaciones que realice el órgano competente, lo anterior deberá realizarse antes de la publicación.” (No. 2010-12458).

“(…) la Sala observa que efectivamente la autoridad recurrida omitió someter a audiencia pública las modificaciones del Plan Regulador con los estudios respectivos, y se echa de menos especialmente el dictamen de impacto ambiental que corresponde al SETENA, previo a la realización de audiencia pública; lo que es contrario a la defensa de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. A criterio de este Tribunal previo a la adopción, aprobación y desarrollo de un plan regulador tanto como de sus modificaciones, es necesario que la Municipalidad cuente con el examen de impacto ambiental y lo ponga en conocimiento de los vecinos de la localidad, en garantía además del principio de participación democrática en el procedimiento de su elaboración, antes de su aprobación. Con dichos estudios se procura proteger el ambiente y ello se debe observar tanto en la elaboración del plan regulador como en sus modificaciones, porque de igual forma eventualmente se le puede afectar (…)” (No. 2006-7994).

Cuando no hay plan regulador, la Dirección de Urbanismo ejerce la potestad reglamentaria sobre la zonificación para usos de la tierra con el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamiento y Urbanizaciones (Ley de Planificación Urbana, artículo 21 y Transitorio II; Tribunal Contencioso Administrativo, Sección III, voto No. 47-2013; dictámenes C-062-1994, C-032-2010 y C-029-2015).

La determinación del uso del suelo se enmarca dentro de la normativa urbana, de manera que el uso permitido es el que determine cada municipio en el plan regulador y su reglamento de zonificación vigente, o en su defecto, con base en el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamiento y Urbanizaciones, en caso de no contarse con plan regulador (artículo 169 constitucional; Ley 4240, numerales 15, 16, inciso c); 21, 24 y Transitorio II; dictamen C-327-2001).

Y aun cuando no haya plan regulador, reglamento de zonificación o plan regional, las actividades que se desarrollen en un cantón están sujetas a otras normas urbanísticas, las cuales siempre deberán ser observadas por el municipio para determinar si es permitido el uso que se le pretende dar a un cierto inmueble o los permisos que se concedan o denieguen (dictamen C-308-2013).

Luego, la municipalidad emite la certificación de uso del suelo como acto jurídico declarativo por medio del cual acredita el uso conforme o no con la zonificación respectiva, pero sin constituir o modificar una situación jurídica. Esa certificación sirve de base para adoptar las licencias constructivas o las patentes municipales para ejercer actividades que sí crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas (Ley 6227, artículo 28; dictámenes C-327-2001, C-357-2003).

Cabe agregar que el Código Sísmico tiene disposiciones específicas sobre las zonas de riesgo geológico, de acatamiento obligatorio para las municipalidades. También debe considerarse como marco jurídico y técnico para la prevención de riesgos, la Ley No. 8488 y su Reglamento, conforme a los cuales la Comisión Nacional de Emergencias ostenta la competencia máxima para dictaminar situaciones de riesgo, emergencia y peligro inminente, por lo que puede y debe establecer los criterios técnicos para orientar las decisiones municipales sobre las áreas de riesgo dentro de los procesos de planificación territorial que podría generar limitaciones a la propiedad privada (dictamen C-308-2013).

III.- Modificación y anulación de los planes reguladores

No ha de olvidarse que los planes reguladores son de acatamiento obligatorio para los administrados y la Administración, en tanto no sean modificados por medio de otro acto normativo dictado con apego a los procedimientos legales (Ley 4240, artículo 17; dictámenes C-327-2001 y C-106-2008).

Para modificar un plan regulador con apego al bloque de legalidad, el artículo 17 de la Ley de Planificación Urbana establece un procedimiento que comprende la convocatoria a una audiencia pública en forma previa a su aprobación por parte de la Dirección de Urbanismo, y el gobierno local para adoptarlo requiere mayoría absoluta de votos, luego se publica en el diario oficial. Ese precepto también permite suspender total o parcialmente el plan regulador o cualquiera de sus reglamentos en tanto cumpla igualmente con dicho procedimiento (dictamen C-020-2009). De no observarse el mismo, se lesionan los principios constitucionales de representación y participación ciudadana (sentencias constitucionales No. 2006-7994 y 2006-16612).

Además, la modificación de un plan regulador ha de ser conforme a criterios objetivos o científicos de la realidad territorial (Ley 6227; artículos 15 y 16), pues de lo contrario lejos de planificar el desarrollo local y asegurar el bienestar de la población, aquél se convertiría en un peligro ante el desorden urbano y la eventual consolidación de conductas antijurídicas y perjudiciales desde el punto de vista social, ambiental y económico que ello conllevaría (dictamen C-243-2008).

Y, si bien como dijimos, los planes reguladores son de acatamiento obligatorio para los administrados y la Administración, pues ostentan naturaleza normativa (C-100-1995, C-93-2007, OJ-11-1996 y OJ-42-2005), por razón de su jerarquía -acto administrativo de carácter general (sentencias constitucionales 6653-2000 y 4252-2002; opinión jurídica OJ-011-1996)- no pueden vulnerar normas de rango superior como la ley o tratados ni modificar el destino previsto para los bienes demaniales (OJ-42-2005). De manera que ante una eventual dicotomía de orden jurídico, los funcionarios públicos deben aplicar la norma de grado superior (Constitución Política, artículo 11; Ley 6227, numerales 6 y 11).

Sobre el respeto de la normativa reglamentaria al ordenamiento superior, dispone la sentencia constitucional No. 16975-2008, considerando V:

“Es criterio reiterado de esta Sala que "la sumisión del reglamento a la ley es absoluta" e implica que "no puede dejar sin efecto los preceptos legales o contradecirlos, no puede suplir la ley produciendo un determinado efecto no querido por el legislador o regular un cierto contenido no contemplado en la norma que se reglamenta (SALA CONSTITUCIONAL, votos 2934-93, 5227-94, 6198-95, 2381-96, 2382-96, 6689-96, 1607-98, 0998-98, 1998-07967, 1999-05445, 1999-05669, 1999-07619, 1999-09236). Aunque la infracción de un Decreto a textos de Ley se ubica, en principio, en el plano de legalidad, cuando la misma afecta a la vez derechos fundamentales, como sería el derecho a un medio ambiente adecuado, el vicio trasciende a la esfera constitucional y adquiere esa connotación (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias números 459-91, 3550-91 y 4702-93, 2001-02074, entre otros).”

En vista de esa naturaleza jurídica del plan regulador y sus reglamentos, los mismos están sujetos al régimen de impugnación de los actos administrativos, pudiendo anularse total o parcialmente del ordenamiento jurídico por medio de alguno de los procedimientos previstos, así sea en sede administrativa o judicial, dependiendo de la gravedad y características del vicio invalidante. Sobre la distinción de esas vías hemos anotado:

“Consecuentemente, nos encontramos ante dos vías distintas. La primera regulada en el artículo 173 de repetida cita, que se refiere única y exclusivamente a la hipótesis de una nulidad absoluta “evidente y manifiesta”, para cuya declaración debe observarse el correspondiente procedimiento ordinario, al cabo del cual la Administración podría declarar la nulidad, en caso de ser afirmativo el dictamen preceptivo de este órgano. Será entonces resorte exclusivo de la Administración consultante, la valoración previa del tipo de invalidez que vicia los actos administrativos en examen y con base en ello, también la determinación del procedimiento aplicable para su anulación.

La segunda vía, regulada en los artículos dichos del Código Procesal Contencioso Administrativo, puede llevar a que el Juez de esta materia anule el acto cuestionado, en cuyo caso, no es necesario que deba ir precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria fundamentada de lesividad por parte del órgano superior jerárquico supremo correspondiente (que en este caso sería el Concejo Municipal), de que dicho acto es lesivo a los intereses públicos, para luego proceder a la interposición de la demanda correspondiente. En la cual, aquí sí, esa Municipalidad puede solicitar al Juez todas las medidas cautelares (artículos 19 a 30 del referido Código) que estime conveniente para salvaguardar los bienes demaniales e intereses públicos y locales cuya tutela le es confiada por el ordenamiento jurídico.” (dictamen C-128-2008).

La valoración del tipo de invalidez es un aspecto que corresponde analizar a la Administración en cada caso concreto, y así determinar cuál es el procedimiento aplicable. Tratándose de la declaratoria de nulidad de actos en vía administrativa (artículo 173 LGAP) corresponde al Concejo Municipal, como el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa, la competencia para ordenar o no la apertura de un procedimiento, pudiendo delegar la instrucción en el secretario de ese órgano colegiado (dictamen C-004-2014).

Sobre el procedimiento del artículo 173 de la Ley 6227 respecto a la naturaleza de la nulidad por declarar; el órgano competente para decretarla y para nombrar el órgano director; el órgano competente para instruir el procedimiento ordinario; sobre su apertura; el momento procesal para solicitar el dictamen a la Procuraduría General de la República; la caducidad y lo atinente al expediente administrativo, cabe tomar en cuenta además lo indicado en los pronunciamientos C-244-2009, C-245-2009, C-246-2009, C-247-2009, C-232-2010 y C-155-2012.

IV.- Conclusión

En virtud de lo expuesto, como la consulta versa sobre una decisión administrativa ya tomada cuya legalidad no podemos juzgar en la vía consultiva, estamos imposibilitados para emitir el criterio solicitado. Empero, hemos reseñado normativa y jurisprudencia atinente a la temática de interés para su valoración por parte ese gobierno local.

Atentamente,

Lic. Mauricio Castro Lizano Lic. Omar Rojas Valverde

Procurador Área Agraria Ambiental