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Opinión Jurídica : 049 - del 04/06/2015
04 de junio de 2015
OJ-049-2015
Señor
Otto Guevara Guth
Diputado
Partido
Movimiento Libertario
Asamblea
Legislativa
Estimado señor:
Me
refiero a su atento oficio N. AG-056-2015 de 23 de marzo último, mediante el
cual consulta el criterio de la Procuraduría General de la República en
relación con la celebración de asociaciones empresariales por parte del
Instituto Costarricense de Electricidad. Así se consulta:
“¿Puede el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) suscribir
asociaciones empresariales para el desarrollo de plantas de generación
eléctrica de carácter regional?”
En su
criterio, como el ICE es el agente del mercado eléctrico en los demás países
que se adhieran al Tratado Marco del Mercado Eléctrico de América Central, está
obligado a formular las condiciones propicias para el desarrollo de plantas de
carácter regional, a incentivar una mayor y competitiva participación privada
en el sector eléctrico, a impulsar la infraestructura de interconexión
necesaria para el desarrollo del mercado eléctrico regional y a la creación de
condiciones para propiciar niveles aceptables de calidad, confiabilidad y
seguridad en el suministro de energía eléctrica en la Región. Agrega que deben
realizarse las modificaciones necesarias para que las regulaciones nacionales
sean armónicas con la regulación regional, para el funcionamiento adecuado del
mercado regional. En fin, opina que la posibilidad de crear asociaciones
empresariales o alianzas estratégicas debe ser aplicable no solo a empresas
estatales sino a aliados estratégicos privados en el negocio de generación de
energía eléctrica, como agentes de mercado, en conjunto con el ICE.
Mediante oficio N. PGA-14-2015 de 12 de mayo siguiente se
le otorgó audiencia al Ministerio de Ambiente y Energía. El Ministerio no se
pronunció sobre el punto.
Por oficio N. PGA-15-2015 de 12 de mayo siguiente, se le
otorgó audiencia al Instituto Costarricense de Electricidad.
En
oficio N. 0060-199-2015 de 19 de mayo del mismo mes, el Instituto Costarricense
de Electricidad manifiesta que la Asamblea Legislativa asignó al ICE como
agente único del mercado eléctrico de América Central. Considera que conforme a
la Ley 8660 el ICE podría, si así lo determina, hacer asociaciones
empresariales de diversa índole, pero, no está obligado a hacerlo. Obligación
que tampoco se deriva del Tratado del Mercado Eléctrico Regional, que reconoce
a cada Estado la autodeterminación de su propio modelo de industria eléctrica.
Agrega que nunca podría admitirse una interpretación contra legem,
en el sentido de que el Instituto pudiera participar a una empresa, salvo a las
que son del propio ICE, de su condición de agente del Mercado Eléctrico
Regional. Lo cual deriva del artículo 3 de la Ley 9004.
Si bien el ordenamiento autoriza al ICE a realizar
asociaciones empresariales y alianzas estratégicas, esta facultad tiene como
límite lo dispuesto en el propio ordenamiento. La definición de agente de
mercado eléctrico regional impide que el ICE disponga de dicha función más allá
de lo dispuesto en el Tratado y la Ley.
A-. LA SUSCRIPCION DE ALIANZAS ESTRATEGICAS: UNA FACULTAD DEL ICE EN EL
AMBITO DE SUS COMPETENCIAS
Sostiene la consulta que nos ocupa que la Ley
permite al ICE crear asociaciones empresariales para la consecución de sus
negocios o competencias. Lo que puede aplicar a aliados estratégicos privados
en el negocio de generación de energía eléctrica, como agentes de mercado.
Como es sabido, uno de los objetivos de la
Ley 8660 de 8 de agosto de 2008, Ley de Fortalecimiento
y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones es el fortalecimiento y modernización del
Instituto Costarricense de Electricidad y sus empresas, para que puedan
enfrentar cambios en la generación y prestación de los servicios de
electricidad. Para lo cual se le dota de condiciones jurídicas, financieras y
administrativas necesarias para la prestación del servicio de electricidad y de
telecomunicaciones, ya no solo dentro del territorio nacional como se deriva
del Decreto-Ley N.° 449, de 8 de abril de 1949, sino también fuera de él.
Entre esas condiciones jurídicas que pretenden
fortalecer el ICE se encuentra la facultad de suscribir asociaciones
empresariales o alianzas estratégicas. Una facultad que deriva del artículo 6
de la citada Ley 8660.
Establece en lo que interesa este acápite el primer
inciso del artículo 6 de mérito:
“ARTÍCULO 6.- Competencias del Instituto
Costarricense de Electricidad y sus empresas
El
ICE y sus empresas, dentro del territorio nacional y fuera de él, serán
competentes para lo siguiente:
a)
Generar, instalar y
operar redes, prestar, adquirir y comercializar productos y servicios de
electricidad, telecomunicaciones e infocomunicaciones,
así como otros productos y servicios de información y otros en convergencia, de
manera directa o mediante acuerdos, convenios de cooperación, asociaciones,
alianzas estratégicas o cualquier otra forma de asociación con otros entes
nacionales o extranjeros, públicos o privados”.
Las asociaciones empresariales, las alianzas
estratégicas se constituyen en un medio para la generación, instalación,
operación, prestación y comercialización de productos y servicios de
electricidad. Lo que reafirma el artículo 8 de la Ley:
“ARTÍCULO 8.- Asociación empresarial
Al ICE y sus
empresas, con el propósito de promover su competitividad, se les autoriza para
que suscriban alianzas estratégicas, dentro del país y fuera de él, o cualquier
otra forma de asociación empresarial con otros entes públicos o privados,
nacionales o extranjeros, que desarrollen actividades de inversión, de capital,
comerciales, de investigación, desarrollo tecnológico, prestación de servicios
y otras relacionadas con las actividades del ICE y sus empresas. Los términos y
las condiciones generales de las alianzas se definirán reglamentariamente.
Las
disposiciones del párrafo anterior no deberán afectar los procedimientos de
concentración establecidos en la legislación y tendientes a prevenir, controlar
y sancionar cualesquiera prácticas o condiciones contrarias a la competencia
efectiva”.
Asimismo, la Ley 8345 del 26 de febrero de 2003, Ley de Participación de las Cooperativas de Electrificación Rural y de
las Empresas de Servicios Públicos Municipales en el Desarrollo Nacional, artículo 7, primer párrafo,
reformado por la Ley 8660, extiende al ICE y a la Compañía Nacional de Fuerza y
Luz la autorización que se da a las entidades del Sistema Eléctrico Nacional
(SEN), para suscribir convenios
de alianza empresarial con las asociaciones cooperativas y
las empresas de
servicios públicos municipales para el desarrollo y explotación
conjunta de obras y servicios de generación eléctrica. Dispone actualmente ese
artículo 7:
"Articulo 7.- Convenios con entidades públicas
nacionales
Autorízase a las entidades y empresas públicas
nacionales y municipales del Sistema
Eléctrico Nacional (SEN),
para que suscriban convenios de
alianza empresarial con las asociaciones cooperativas y las empresas de servicios públicos municipales amparadas a la presente
Ley, conducentes al desarrollo y la explotación conjunta de obras y servicios
de generación eléctrica. Las asociaciones cooperativas y las empresas de
servicios públicos municipales, podrán suscribir entre ellas convenios de esta
naturaleza; asimismo, podrán suscribir fideicomisos con un banco del Sistema
Bancario Nacional, para el desarrollo de proyectos eléctricos y de
telecomunicaciones; esta autorización se hace extensiva al ICE y a la Compañía
Nacional de Fuerza y Luz (CNFL)”.
Los acuerdos de cooperación entre empresas, sea a
mediano y largo plazo, pueden ser de distinta naturaleza y comportar diversas
cláusulas. Importa que se trate de un acuerdo de voluntades y que su objeto sea
promover la cooperación entre las partes. La conveniencia del contrato está
motivada en la voluntad de las partes de formar una relación de cooperación que
no pretende, necesariamente, una relación societaria. En efecto, estas alianzas
se plasman en una relación contractual que no siempre conlleva la creación de
una sociedad o entidad separada. Ello explica parcialmente que las alianzas no
sean de carácter permanente y que pueda cesar por decisión de una de las
partes; en particular si las expectativas de beneficio de una de las partes no
se ven satisfechas. De allí que se recurra a estas alianzas cuando el riesgo de
fracasar es relativamente bajo o en su caso, tolerable. Una forma de
cooperación es la alianza estratégica.
En efecto, una alianza estratégica es un acuerdo de cooperación entre empresas concurrentes o potencialmente
competentes o que
producen servicios complementarios. Dichas empresas deciden llevar a cabo un proyecto o actividad específica
coordinando sus competencias, sus ventajas comparativas, los medios y recursos
necesarios para poder competir con mayor performancia
en un mercado exigente o bien, acceder a otros mercados con productos o
servicios nuevos; extender el campo de acción, aumentar la escala de
producción, obtener precios más ventajosos, tener mayor presencia, opciones de financiamiento o capacitación y
cobertura geográfica. En su caso, acceder a
nuevas tecnologías o a la investigación y su desarrollo, compartiendo los
costos y recursos. Como forma de desarrollo empresarial
es una alternativa para las fusiones, las adquisiciones o el propio desarrollo orgánico, que proporciona un valor agregado para la satisfacción de
los objetivos empresariales. Ello en el tanto se sumen las ventajas que presentan distintas empresas expuestas a las mismas presiones o que han desarrollado tecnologías, procesos o estrategias en un ámbito similar, sin que para ello sea necesario crear
una nueva forma de organización, verbi gratia, societaria.
La ley autoriza al ICE a entrar en
una alianza estratégica, no lo impone. Por lo que la decisión de entrar en un
acuerdo de este tipo o en cualquier tipo de asociación empresarial corresponde
al Instituto a partir de la consideración de los intereses institucionales y,
por ende, de los beneficios que puede acarrearle en el cumplimiento de los
fines asignados por el ordenamiento. En ese sentido, la decisión debe ponderar
la cooperación que podría recibir del aliado y, por ende, la necesidad o
conveniencia de esa alianza y deberá sujetarse a la reglamentación que define las condiciones generales y los términos bajo los
cuales se podrán suscribir los acuerdos correspondientes, artículo 8 de la Ley.
La autorización de los
artículos 6 y 8 es general, en el sentido en que puede realizarse una alianza
estratégica u otra forma de asociación empresarial tanto con entes públicos
como privados, nacionales o extranjeros que realicen actividades relacionadas
con las competencias del ICE y sus empresas. La alianza puede ser, además,
suscrita dentro del país o fuera de él. Por lo que puede constituirse en un
mecanismo para que el Instituto o sus empresas ejecuten sus competencias en el
exterior. En el dictamen de mayoría del Expediente N. 16.397 que dio origen a
la Ley 8660, se indicó:
“En el mismo
sentido, una norma particular desarrolla el tema de la asociación empresarial y
determina que para cumplir con todos sus fines, el ICE y sus empresas, están
autorizadas (sic) a suscribir alianzas estratégicas dentro y fuera del país o
cualquier otra forma de asociación empresarial con otros entes públicos o
privados, nacionales o extranjeros, que desarrollen actividades de inversión,
comerciales, de investigación y desarrollo tecnológico y otros relacionados con
las actividades del ICE.
Con esta
normativa el ICE y sus empresas podrán, mediante el empleo de alianzas
estratégicas , o de cualquier otra forma de asociación empresarial, prestar
servicios de electricidad, telecomunicaciones, infocomunicaciones
y servicios de información, con las cooperativas de electrificación rural, así
como las empresas de propiedad municipal o de capital público.
Las alianzas
podrán ser de investigación, de desarrollo, tecnológicas, de capital y
comerciales, las cuales deberán ser acordes con las competencias del ICE y sus
empresas y se regirán por el marco jurídico aplicable en el país respectivo,
para lo cual podrán hacer uso de todos los medios, formas o figuras jurídicas
típicas o atípicas, usuales en la industria de electricidad,
telecomunicaciones, infocomunicaciones y servicios de
información”. Cfr. Folios 5218-5219 del expediente legislativo.
Agregándose:
“Contar con un
marco jurídico para que haya transparencia en todas las actuaciones del
Instituto Costarricense de Electricidad y sus empresas, así como el establecer
expresamente la obligación de fundamentar las razones para que puedan prestar
un servicio en compañía con otras empresas privadas o públicas, es fundamental,
y así se incluye. La justificación por supuesto considerará la función del
interés público que va a satisfacer, dentro de los objetivos del ICE y sus
empresas, a la vez que los costarricenses podrán analizar esa transparencia en
tal relación comercial.
La alianza o
convenio de cualquier tipo no puede ser carente de motivación. Por ello, dentro
de los sanos principios de transparencia dispone el texto de ley, que el
Consejo Directivo del ICE emitirá los lineamientos generales que regularán
estas figuras jurídicas de asociación, colaboración o cooperación…”. Folio 5220 del citado Expediente.
La asociación empresarial se constituye en un medio
para la prestación del servicio de electricidad que corresponde al ICE y a sus
empresas. Así como un medio de relación con los competidores en el mercado
nacional, incluidas las cooperativas de electrificación rural y las empresas de
propiedad municipal. Importa destacar la necesidad de que esas asociaciones se
enmarquen dentro de las competencias del ICE y sus empresas y respeten el marco
jurídico que los rige.
Dada la generalidad de
la autorización legal, ¿puede el ICE recurrir a este mecanismo para desarrollar
plantas de generación eléctrica de carácter regional?
B-. EL ICE Y SUS EMPRESAS: UNICOS AGENTES DEL
MERCADO ELÉCTRICO REGIONAL
Mediante la Ley N: 7848 del 20 de noviembre de
1998, la Asamblea Legislativa aprobó el Tratado Marco
del Mercado Eléctrico de América Central y su Protocolo. Un Tratado dirigido a
formar, desarrollar e incrementar un mercado eléctrico regional. Mercado del
cual se predica su carácter competitivo, no discriminatorio y dirigido a
contribuir al desarrollo sostenible de la Región en un marco de protección del
ambiente, artículo 1. Objeto del Tratado es, entonces, el establecimiento de
condiciones para el crecimiento del Mercado Eléctrico Regional, necesario para
el desarrollo de la Región; así como incentivar la participación privada en el
sector eléctrico. Dispone el artículo 2 del Tratado:
“ARTÍCULO 2.- Los fines del Tratado son:
a)
Establecer los derechos y obligaciones de las Partes.
b)
Establecer las condiciones para el crecimiento del Mercado
Eléctrico regional, que abastezca en forma oportuna y sostenible la
electricidad requerida para el desarrollo económico y social.
c)
Incentivar una mayor y competitiva participación privada en
el sector eléctrico.
d)
Impulsar la infraestructura de interconexión necesaria para
el desarrollo del Mercado Eléctrico regional.
e)
Crear las condiciones necesarias para propiciar niveles
aceptables de calidad, confiabilidad y seguridad en el suministro de energía
eléctrica en la región.
f)
Establecer reglas objetivas, transparentes y no
discriminatorias para regular el funcionamiento del mercado eléctrico regional
y las relaciones entre los agentes participantes, así como la creación de los
Entes regionales apropiados para el logro de estos objetivos.
g)
Propiciar que los beneficios derivados del mercado
eléctrico regional lleguen a todos los habitantes de los países de la región”.
La
integración eléctrica supone la interconexión de los sistemas eléctricos de los
diferentes países y tiende a promover el desarrollo de la industria eléctrica
en la Región. Con ello se beneficiarían los habitantes de América Central,
aumentarían las transacciones de un bien específico: la electricidad,
satisfaciéndose simultáneamente las necesidades que plantea el desarrollo
sostenible y la protección del ambiente. En ese sentido, el Tratado se dirige a
consolidar el Sistema de Interconexión Eléctrica de los Países de América
Central, SIEPAC. De acuerdo con el artículo 1 del Tratado, este tiene como objeto
la formación y el crecimiento de un mercado eléctrico regional competitivo
basado en el trato recíproco y no discriminatorio, que contribuya al desarrollo
sostenible de la Región dentro de un marco de respeto y protección al medio
ambiente. Un mercado en que intervienen diversos agentes, públicos y privados.
Es por ello que uno de los principios que rigen el mercado es precisamente la
competencia, entendida como la “libertad en el desarrollo de las actividades de
prestación del servicio con base en reglas objetivas, transparentes y no
discriminatorias” (artículo 3).
El mercado eléctrico se define en orden a las
transacciones de electricidad:
“ARTÍCULO 4.-
El mercado operará como una actividad permanente de transacciones comerciales
de electricidad, con intercambios de corto plazo, derivados de un despacho de
energía con criterio económico regional y mediante contratos de mediano y largo
plazo entre los agentes. El mercado debe evolucionar gradualmente de una
situación inicial limitada hacia una más amplia, abierta y competitiva, apoyado
en la infraestructura existente y futura, tanto nacional como regional”.
No
obstante el interés en propiciar la participación privada en el mercado, el
Tratado comprende regulaciones especiales para el agente público. Conforme el
artículo 30 del Convenio, “los entes públicos” de los países miembros
dedicados a la generación, distribución y comercialización de la energía
eléctrica están autorizados para integrarse como agentes del mercado, comprar y
vender energía de corto plazo, suscribir mediante concurso contratos de compra
y venta de energía de largo plazo en el mercado. Pero, además, el artículo 31
autoriza a esos entes públicos a comprar en el mercado internacional
combustibles para generación eléctrica, suscribir la compra de acción en la
sociedad mercantil que construya la primera línea regional de interconexión,
entre otras.
Condición
de agente que también pueden tener sujetos privados, según lo establece el
artículo 5 del Tratado. En efecto, dicho numeral señala que los agentes pueden
ser empresas dedicadas a la generación, transmisión,
distribución y comercialización de electricidad o bien, grandes
consumidores. Lo anterior no significa, empero, que toda empresa que se
dedica a una de esas actividades en alguno de los Estados Parte pueda ser
considerada agente del mercado regional. El artículo 5 del Tratado determina
que dicha calidad se tiene en función de la legislación nacional. Por lo que
para que una empresa sea reconocida como agente del mercado eléctrico regional,
es necesario que sea reconocida como agente del
mercado nacional por la legislación del Estado Parte de que se trate. Necesidad
de habilitación interna presente también en el numeral 7, en cuanto ordena que el
mercado transará electricidad producida por cualquiera
de los generadores de los sistemas eléctricos que lo componen “que estén habilitados como agentes”. En consecuencia, la circunstancia
de que la condición de agente del mercado pueda abarcar a generadores privados
o a grandes consumidores no implica que todos y cada uno de los generadores
privados o los grandes consumidores puedan actuar en el mercado regional como
agentes. Para que ello suceda así se requiere que el ordenamiento interno de
que se trate los habilite como agentes. Y sin esa habilitación les está negada
la condición de agente y, por ende de operar en el mercado regional.
Costa Rica como Estado Parte tomó una decisión en orden a la
habilitación de empresas como agente regional. Una decisión que concentra la
condición de agente regional. La habilitación en nuestro medio corresponde al
Instituto Costarricense de Electricidad, de conformidad con el artículo 2 de la
Ley que aprueba el Tratado marco y que reafirma el artículo 6 inciso b) de la
Ley 8660. Dispone el citado artículo 2 del Tratado:
“Artículo 2.-
Las obligaciones y
los derechos de Costa Rica como Estado contratante y parte del Consejo Director
del Mercado Eléctrico Regional se asignan al Ministerio de Ambiente y Energía(*) (Minae)(*), como institución rectora del sector eléctrico
nacional.
Las obligaciones y
los derechos de Costa Rica como parte de la Comisión Regional de Interconexión
Eléctrica (CRIE) se asignan a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos
(Aresep), como regulador del sector eléctrico
nacional.
Las
obligaciones y los derechos de Costa Rica como parte del ente operador de la
red (EOR), así como las funciones propias de los agentes del mercado que le
correspondan según la legislación interna, se asignan al Instituto
Costarricense de Electricidad (ICE), como entidad encargada del despacho
nacional e inversionista en el Sistema de Interconexión Eléctrica”. (Así reformado por el artículo 2° de la ley N°
9004 del 31 de octubre del 2011, "Aprueba el Segundo Protocolo al Tratado
Marco del Mercado Eléctrico de América Central").
Así, corresponde al ICE el ser parte
del Ente Operador de la red y, sobre todo, actuar como agente del mercado
regional. Norma que el legislador justifica en el hecho de que le corresponde
al ICE la fase de transmisión eléctrica y por el hecho de que, de conformidad
con el artículo 3 de la Ley que aprobó el Tratado, le correspondía participar
como accionista de la empresa propietaria de la red eléctrica de Centroamérica.
En
relación con estos artículos, la Ley aprobatoria del Segundo Protocolo incluyó
una disposición interpretativa del artículo 5 del Tratado, modificado por el
artículo 3 del Segundo Protocolo, en el sentido de que “los únicos agentes del mercado eléctrico regional por Costa Rica son el
Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) y sus empresas, de conformidad
con lo dispuesto en el inciso b) del artículo 6 de la Ley N.º 8660,
Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector
Telecomunicaciones, de 8 de agosto de 2008”. Correlativamente, esta Ley
dispone:
“ARTÍCULO 6.- Competencias del Instituto Costarricense de Electricidad y
sus empresas
El ICE y sus empresas,
dentro del territorio nacional y fuera de él, serán competentes para lo
siguiente (…).
b) Ser agentes del mercado eléctrico en los demás
países que se adhieran al Tratado marco del mercado eléctrico de América Central,
aprobado mediante la Ley N.° 7848, de 20 de noviembre de 1998, o a cualquier
otro instrumento que en el futuro se suscriba y ratifique”.
Nótese
que la condición de agente del mercado eléctrico en los demás países no deriva
de la cláusula general de competencia presente en el inciso a). Se trata de una
norma específica que deriva de lo dispuesto en la Ley que aprueba el Tratado y
que consecuentemente debe conformarse con lo dispuesto en esa Ley aprobatoria y
sus reformas. La discusión de la Ley 8660 no da margen a dudas al respecto: “…es importante aclarar que nada de lo
anterior elimina las facultades del ICE como agente del Mercado Eléctrico de
América Central, las que fueron asignadas en el artículo 2 de la Ley 7848 del
20 de noviembre de 1998” (cfr. Folio 5242 del Expediente legislativo).
La
disposición de la Ley 7848 que consagra al ICE como único agente del mercado
fue objeto de pronunciamiento por la Sala Constitucional. Para la Sala, el artículo 2 es una
disposición dictada para hacer ejecutable el Tratado y se trata de una norma
que toma en cuenta la posición del ICE dentro del ordenamiento costarricense,
como titular de la red de transmisión. Por lo que le corresponde la condición
de agente transmisor; luego los generadores privados no pueden comercializar
directamente la energía generada y mientras esa situación no cambie, se
justifica lo dispuesto en el artículo 2.
“Por las razones que se
indican a continuación, y luego de confrontar el texto del tratado con lo que
establece el artículo 2 impugnado, esta Sala no observa que dicho artículo sea
violatorio del Derecho de nuestra Constitución Política. En primer lugar, debe diferenciarse
una cláusula interpretativa de una norma legal que contradice o modifique un
tratado, pues las primeras son constitucionales mientras que las segundas no.
Al respecto, la Sala se ha pronunciado acerca del alcance del poder de enmienda
de los legisladores en tratándose de proyectos para la aprobación de tratados
internacionales, mediante el uso de este tipo de cláusulas interpretativas,
indicándose que la Asamblea Legislativa puede válidamente introducir cláusulas
interpretativas a un proyecto de ley sobre un acuerdo internacional siempre y
cuando: a) en primer lugar, no se introduzcan modificaciones sustanciales al
proyecto sometido a su aprobación; b) en segundo lugar, si se desea variar en
cuanto al fondo el proyecto en estudio, la autoridad competente debe cumplir
con el procedimiento de intercambio de notas diplomáticas, protocolo o el addendum del acuerdo. De esta forma las cláusulas
interpretativas pretenden adaptar o interpretar el convenio internacional a la
situación interna, justamente lo que hace el artículo 2 impugnado. En segundo lugar, ciertamente el
objetivo final del Tratado es el establecimiento de mercado eléctrico regional
competitivo donde puedan participar diferentes agentes, pero de una forma
gradual y sin desconocer la situación interna de cada país. Es decir, se trata
de un mercado regional para interconectar las redes nacionales, donde poco a
poco se incorporen nuevos participantes (artículo 3), y sin perjuicio de que a
lo interno una misma empresa realice por sí misma dos o más actividades de
generación, transmisión, distribución y comercialización de electricidad (artículo 5), como sería el caso
del Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) en Costa Rica o la Empresa
Nacional de Energía Eléctrica (ENEE) en Honduras. Entonces, se entiende que el
mercado debe evolucionar gradualmente de una situación inicial limitada hacia
una más amplia, abierta y competitiva (artículo 4). Entendiéndose que, mientras
se va abriendo el mercado, es comprensible que las funciones propias de los
agentes del mercado “que correspondan
según la legislación interna” fueran asignadas al Instituto Costarricense
de Electricidad, según el artículo 2 impugnado, debido a la posición dominante
que esta empresa pública estatal tiene en el sector de electricidad. En tercer lugar, no es que con la
aprobación del tratado las empresas costarricenses, públicas o privadas,
podrían vender electricidad en el mercado centroamericano bajo las reglas del
Tratado Marco, y que por causa del artículo 2 perderían ese derecho, sino que,
de acuerdo a la legislación nacional interna, las empresas costarricenses nunca
han tenido el derecho de vender libremente electricidad, sino que el ICE es
quien, por disposición legal, tiene la posición dominante respecto del servicio
de electricidad, admitiéndose bajo ciertos supuestos la generación privada de
electricidad pero únicamente con el objetivo de vendérsela al ICE. En este
sentido, puede concluirse que el artículo 2 impugnado más bien es conteste con
la situación interna nacional, sin cambio alguno. Mientras la legislación
interna no cambie respecto de la posición dominante del ICE en materia de
electricidad, el artículo 2 impugnado no hace sino que adaptar los alcances del
Tratado del mercado eléctrico centroamericano a la situación interna nacional. En cuarto lugar, nótese como las
mismas disposiciones internas del mercado, a saber el Reglamento transitorio
del mercado eléctrico regional adoptado por la Comisión Regional de
Interconexión Eléctrica CRIE, establecen que para poder ser agente de mercado
regional tiene que ser agente de mercado interno (artículo 7.3 “Habilitación de agentes: Todo Agente
que esté habilitado en su país para operar en el mercado, puede solicitar a su
respectivo OS&M su habilitación como agente en el MER para poner a
disposición oferta o demanda para ser transada en dicho mercado.”). Es
decir, mientras la legislación interna de Costa Rica no cambie, aún sin haberse
incluido en la ley de aprobación del tratado el artículo 2 impugnado, las
empresas privadas costarricenses no podrían haber sido agentes del mercado
regional pues no podían ser agentes del mercado nacional. En conclusión, el
artículo 2 impugnado, al ser una cláusula válida que no modifica o contradice
el tratado marco del mercado eléctrico centroamericano, no resulta violatoria
del Derecho de nuestra Constitución Política”. Sala Constitucional,
resolución N: 14922-2008 de 14:55 hrs. del 8 de
octubre de 2008.
Al disponer en los términos transcritos, la Sala
descarta la afirmación de que la exclusividad del ICE como único agente del
mercado resulta contraria al objeto y fin del Tratado. Para la Sala el objeto
del artículo 2 es la adecuación del Tratado a la situación interna del país,
permitida por el artículo 5 del mismo cuerpo normativo. Contrario a las
alegaciones de inconstitucionalidad, estima que se está en presencia de una
decisión política administrativa que debe ser adoptada por el Estado
costarricense, conforme a nuestra realidad y según el modelo de desarrollo que
tengamos. A lo dispuesto por el Tribunal
Constitucional hay que agregar ahora que el Segundo Protocolo al Tratado otorgó
discrecionalidad a cada Estado Parte para definir a lo interno “su propia gradualidad en la armonización de la
regulación nacional con la regulación regional”.
Tomando
en cuenta que la Ley 8660 reafirma “las
facultades del ICE como agente del Mercado Eléctrico de América Central”,
folio 5242, cabe preguntarse si la facultad que esta Ley otorga al ICE de
suscribir alianzas estratégicas, le permite recurrir a ese medio para
desarrollar plantas de generación eléctrica de carácter regional.
La
respuesta que se impone es negativa. Una alianza estratégica, en general, una
asociación empresarial del ICE y sus empresas con particulares para generar
electricidad a nivel regional, conlleva un resultado contrario al dispuesto en el
Tratado y en la Ley. Del Tratado por cuanto agente del mercado regional es una
calidad propia de la entidad a quien a nivel interno se le ha reconocido la
condición de agente, según lo dispuesto en el artículo 5 antes transcrito. En
efecto, el artículo 5 del Tratado expresamente indica que solo pueden
participar como agentes del mercado los organismos a quienes se les haya
reconocido la condición de agente y este reconocimiento le corresponde al
Estado Parte. En nuestro medio quien ejercita esa competencia (habilitar a
otros entes para que sean agentes) no es el ICE. Este carece de competencia
para decidir qué otros organismos participan en la generación de electricidad
para el mercado regional y, en concreto, quiénes participan en el desarrollo de
plantas de generación eléctrica de carácter regional. Recuérdese que si bien en
el artículo 7 del Tratado se indica que la electricidad transada podrá ser
producida por cualquiera de los generadores de los sistemas eléctricos que lo
componen, esto es en el tanto en que “estén
habilitados como agentes”. Y esa habilitación no existe en el caso de los
generadores distintos del ICE y sus empresas.
El Gobierno de Costa Rica, en ejercicio de sus
competencias constitucionales, interpretó el Tratado en el sentido de que los
“únicos agentes del mercado eléctrico
regional por Costa Rica son el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) y
sus empresas, artículo 3 de la Ley que aprueba el Segundo Protocolo al
Tratado Marco del Mercado Eléctrico de América Central. Por lo que no se determina
cómo el ICE podría tomar la decisión por sí mismo de hacer participar a un
generador privado en la generación correspondiente.
Efecto contrario al establecido por el
legislador, puesto que estableció una exclusividad para el ICE y sus empresas en orden
a la condición de agente del mercado regional. Es esa condición de agente lo
que podría permitir que un determinado ente participe en la generación de
carácter regional. Empero, si el ICE puede suscribir con los generadores
privados una alianza para desarrollar las plantas en cuestión, estaría
permitiendo esa generación a nivel regional por parte de entes a los cuales el
Estado Costarricense no le ha concedido la condición de agente regional. Una
apreciación que hace el legislador que no puede ser modificada por el ICE.
Simplemente, no le corresponde al ICE decidir no solo quién puede ser agente
del mercado regional sino tampoco si participa y a quién en el desarrollo de
las plantas de generación de carácter regional. El legislador decidió que estos
eran el ICE y sus empresas. Denegando dicha cualidad incluso a otros entes
públicos que son generadores o distribuidores.
Por
demás, como lo señaló la Sala Constitucional en su oportunidad, la exclusividad
que el legislador ha atribuido el ICE en orden al mercado regional es
consecuencia de la posición que la Entidad ocupa dentro del mercado eléctrico
nacional y del régimen jurídico (facultades pero también sujeciones) a que se
somete, a la circunstancia misma de que en el estado actual del ordenamiento
los generadores privados carecen de la facultad de vender la electricidad
generada a otra entidad que no sea el ICE. Aspecto que cobra importancia si se
toma en cuenta que el agente en el mercado regional es quien puede comprar y vender
energía eléctrica libremente sin discriminación de ninguna índole y es a esos
agentes a quienes se les reconoce la facultad de instalar plantas de generación
en cualquiera de las redes de los países miembros del Mercado para la
comercialización a nivel regional de la energía producida. El libre acceso a las redes de transmisión regional y nacional supone que
el agente del mercado puede vender libremente la energía generada tanto en el
mercado nacional como regional. Lo que no es el caso de los generadores
privados según lo indicado.
CONCLUSION:
Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la
República, que:
1.
Los artículos 6 y 8 de la Ley de
Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector
Telecomunicaciones autorizan al ICE y a sus empresas, a participar en convenios
de cooperación y, en particular alianzas estratégicas. Así, las asociaciones
empresariales, las alianzas estratégicas se constituyen en un medio para la
generación, instalación, operación, prestación y comercialización de productos
y servicios de electricidad.
2. La
Ley autoriza al ICE a suscribir alianzas estratégicas, no le impone una
obligación en ese sentido. Por lo que la decisión de entrar en un acuerdo de
este tipo o en cualquier tipo de asociación empresarial corresponde al
Instituto a partir de la consideración de los intereses institucionales, su
posicionamiento en el mercado y, por ende, de los beneficios que puede
acarrearle en el cumplimiento de los fines asignados por el ordenamiento. En
ese sentido, la decisión debe ponderar la cooperación que podría recibir del
aliado y, por ende, la necesidad o conveniencia de esa alianza y deberá
sujetarse a la reglamentación que define las condiciones generales y los términos bajo los cuales se podrán
suscribir los acuerdos correspondientes, tal como se deriva del artículo 8 de
la Ley 8660.
3-. La autorización de los artículos 6 y 8 de la
Ley 8660 es general, en el sentido en que puede celebrarse una alianza estratégica
u otra forma de asociación empresarial tanto con entes públicos como privados,
nacionales o extranjeros que realicen actividades relacionadas con las
competencias del ICE y sus empresas. La alianza puede ser, además, suscrita
dentro del país o fuera de él. Por lo que puede constituirse en un mecanismo
para que el Instituto o sus empresas ejecuten sus competencias en el exterior.
4-. Esa facultad tiene como límite lo dispuesto en
el artículo 2 de la Ley 7848
de 20 de noviembre de 1998, que aprueba el Tratado Marco del Mercado Eléctrico de América Central y lo dispuesto en el
artículo 3 de la Ley que aprueba el Segundo Protocolo a ese Tratado, Ley N. 9004
del 31 de octubre de 2011. Así como lo dispuesto en el
artículo 6, inciso b) de la Ley 8660.
5-. Por
consiguiente, a través de asociaciones empresariales, comprendidas las alianzas
estratégicas, el Instituto Costarricense de Electricidad no puede hacer
participar a generadores privados en la generación de energía eléctrica para el
mercado regional, así como tampoco en el desarrollo de plantas de generación
eléctrica. Estas actividades, venta de energía en el mercado regional e
instalación de plantas de generación, son exclusivas de quienes son agentes de
mercado. Y esa cualidad solo corresponde a quienes están expresamente
habilitados como agentes de mercado.
6-. En ese
sentido, una alianza estratégica del ICE con un generador privado para generar
electricidad o desarrollar una planta de generación de electricidad para el
mercado regional, no se ajusta al requisito de habilitación presente en los
artículos 5 y 7 del Tratado.
7-. Asimismo, una
alianza estratégica para tales efectos desconocería lo dispuesto en las leyes
que otorgan la exclusividad de la condición de agente de mercado al ICE y sus
empresas, que no le han autorizado que esa facultad sea ejercitada por el
Instituto a través de alianzas con generadores privados.
8-. Corresponde al
Estado costarricense, no al ICE, decidir a qué entes le atribuye la condición
de agente de mercado.
Atentamente,
Dra. Magda Inés Rojas Chaves
PROCURADORA
GENERAL ADJUNTA
MIRCH/gap
OJ-049-2015
ASOCIACIONES EMPRESARIALES. ALIANZAS ESTRATÉGICAS. MERCADO ELÉCTRICO
REGIONAL. INSTITUCO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD.
El
señor Otto Guevara Guth, Diputado a la Asamblea
Legislativa por el Partido Movimiento Libertario, en oficio N. AG-056-2015 de
23 de marzo último, consulta el criterio de la Procuraduría General de la
República en relación con la celebración de asociaciones empresariales por
parte del Instituto Costarricense de Electricidad. Así se consulta:
“¿Puede el Instituto Costarricense de Electricidad
(ICE) suscribir asociaciones empresariales para el desarrollo de plantas de
generación eléctrica de carácter regional?”
Es
criterio del consultante que en el país deben realizarse las modificaciones
necesarias para que las regulaciones nacionales sean armónicas con la
regulación regional, para el funcionamiento adecuado del mercado regional. A lo
cual contribuiría que las asociaciones empresariales o alianzas estratégicas
sean aplicables no solo a empresas estatales sino a aliados estratégicos
privados en el negocio de generación de energía eléctrica, como agentes de
mercado, en conjunto con el ICE.
Al
analizar el tema, la Procuradora General Adjunta, Dra. Magda Inés Rojas Chaves,
concluyó en la Opinión N. OJ-049-2015 de 4 de junio siguiente:
1.
Los artículos 6 y 8 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las
Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones autorizan al ICE y a sus
empresas, a participar en convenios de cooperación y, en particular alianzas
estratégicas. Así, las asociaciones
empresariales, las alianzas estratégicas se constituyen en un medio para la
generación, instalación, operación, prestación y comercialización de productos
y servicios de electricidad.
2. La
Ley autoriza al ICE a suscribir alianzas estratégicas, no le impone
una obligación en ese sentido. Por lo que la decisión de entrar en un acuerdo
de este tipo o en cualquier tipo de asociación empresarial corresponde al
Instituto a partir de la consideración de los intereses institucionales, su
posicionamiento en el mercado y, por ende, de los beneficios que puede
acarrearle en el cumplimiento de los fines asignados por el ordenamiento. En
ese sentido, la decisión debe ponderar la cooperación que podría recibir del
aliado y, por ende, la necesidad o conveniencia de esa alianza y deberá
sujetarse a la reglamentación que define las condiciones generales y los términos bajo los cuales se podrán
suscribir los acuerdos correspondientes, tal como se deriva del artículo 8 de
la Ley 8660.
3-. La autorización de los artículos 6 y 8 de la Ley
8660 es general, en el sentido en que puede celebrarse una alianza estratégica
u otra forma de asociación empresarial tanto con entes públicos como privados,
nacionales o extranjeros que realicen actividades relacionadas con las
competencias del ICE y sus empresas. La alianza puede ser, además, suscrita
dentro del país o fuera de él. Por lo que puede constituirse en un mecanismo
para que el Instituto o sus empresas ejecuten sus competencias en el exterior.
4-. Esa facultad tiene como límite lo dispuesto en el
artículo 2 de la Ley 7848 de 20 de noviembre de 1998, que
aprueba el Tratado Marco del Mercado Eléctrico de América Central y lo dispuesto en
el artículo 3 de la Ley que aprueba el Segundo Protocolo a ese Tratado, Ley N. 9004
del 31 de octubre de 2011. Así como
lo dispuesto en el artículo 6, inciso b) de la Ley 8660.
5-. Por consiguiente, a través de asociaciones empresariales,
comprendidas las alianzas estratégicas, el Instituto Costarricense de
Electricidad no puede hacer participar a generadores privados en la generación
de energía eléctrica para el mercado regional, así como tampoco en el
desarrollo de plantas de generación eléctrica. Estas actividades, venta de
energía en el mercado regional e instalación de plantas de generación, son
exclusivas de quienes son agentes de mercado. Y esa cualidad solo corresponde a
quienes están expresamente habilitados como agentes de mercado.
6-. En ese sentido, una alianza estratégica del ICE con un generador
privado para generar electricidad o desarrollar una planta de generación de
electricidad para el mercado regional, no se ajusta al requisito de
habilitación presente en los artículos 5 y 7 del Tratado.
7-. Asimismo, una alianza estratégica para tales efectos desconocería lo
dispuesto en las leyes que otorgan la exclusividad de la condición de agente de
mercado al ICE y sus empresas, que no le han autorizado que esa facultad sea
ejercitada por el Instituto a través de alianzas con generadores privados.
8-. Corresponde al Estado costarricense, no al ICE, decidir a qué entes
le atribuye la condición de agente de mercado.