Dictamen : 476 - del 19/12/2014

19 de diciembre del 2014

C-476-2014

Licenciado

Rodolfo Calderón Zamora

Auditor Interno

Defensoría de los Habitantes de la República

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta al oficio 02-03-11, suscrito en su oportunidad por el Lic. Ramón Venegas Porras, en su calidad de auditor de esa institución, en el cual –respecto de una situación en la que un jefe de departamento mantiene una presunta relación de pareja con una subalterna directa, lo cual es público y notorio–, se nos consulta lo siguiente:

“¿Hay algún tipo de normativa específica, dentro del bloque de legalidad, que le permita a la Administración Activa proceder mediante acciones concretas, a fin de desvincular o cortar por lo sano el ligamen funcional-laboral y de jerarquía existente entre ambos servidores, ante la evidencia existente, como un acto preventivo y unilateral en defensa del patrimonio institucional?”

En vista de que la consulta se plantea con fundamento en el artículo 45 de la Ley General de Control Interno, n.° 8292 de 27 de agosto del 2002, mediante el cual se modificó el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica (n.° 6815 de 27 de setiembre de 1982), su trámite no requiere el criterio de la asesoría legal del consultante, al ser planteada directamente por el Auditor Interno de la institución.

Antes de referirnos a la consulta planteada, nos permitimos ofrecer las disculpas del caso por el atraso sufrido en la emisión del presente criterio, lo cual está motivado en la gran carga de trabajo que enfrenta este Despacho, principalmente en materia de atención de litigios en la vía judicial, que nos sujeta a plazos perentorios ineludibles.

Asimismo, de previo a entrar al análisis de fondo, debemos destacar que la consulta está planteada en términos genéricos, de ahí que resulta admisible. No obstante, de su lectura se infiere que el trasfondo del asunto tiene su origen en un caso que se ha presentado a nivel institucional, específicamente sobre la existencia de una relación sentimental pública y notoria entre un jefe departamental y una subalterna directa a lo interno de la Defensoría de los Habitantes.

Así las cosas, dejamos hecha la aclaración en el sentido de que emitimos el dictamen de fondo solicitado, con la finalidad de que nuestro criterio jurídico sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias de la administración para su aplicación a los casos concretos que se le presenten, con la advertencia de que ello no está referido en forma directa a las circunstancias particulares que se desprendan del memorial de consulta, pues se trata de aspectos que le corresponde a la Defensoría de los Habitantes resolver en el ejercicio de sus propias competencias.

I) SOBRE EL FONDO

a) Elección de una pareja y formación de una familia como derechos fundamentales

El tema de las relaciones sentimentales para efectos de esta consulta debe analizarse, en primer término, desde la óptica de los Derechos Humanos y aquellos derechos consagrados en nuestra Constitución Política. En específico, la consulta planteada propicia analizarlo en relación con el derecho a la libertad y el derecho a formar una familia. Ambos derechos se hallan enlazados entre sí, en el contexto que pasamos a abordar.

En cuanto al primero, en nuestro sistema jurídico su regulación principal se encuentra recogida en el artículo 28 de nuestra vigente Constitución Política, el cual dispone lo siguiente:

"Nadie puede ser inquietado ni perseguido por la manifestación de sus opiniones ni por acto alguno que no infrinja la ley.

Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden públicos, o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley.

No se podrá, sin embargo, hacer en forma alguna propaganda política por clérigos o seglares invocando motivos de religión o valiéndose, como medio, de creencias religiosas" (el resaltado es nuestro).

En relación con el artículo citado, puede considerarse, en principio, que las relaciones de pareja existentes entre funcionarios públicos constituye un aspecto perteneciente al ámbito personal-privado del funcionario. Debe quedar claro que la decisión que tomen los servidores públicos sobre conformar una pareja, formar una familia y eventualmente contraer un vínculo matrimonial, son manifestaciones del ejercicio legítimo de su libertad. Tales decisiones no tienen relación con los quehaceres funcionariales que desempeñen a lo interno de la institución y, por ende, no existe sustento legal que permita a la Administración, en su condición de patrono –estrictamente desde ese punto de vista personal– limitar las decisiones sentimentales que tomen los funcionarios que están a su servicio.

En cuanto al segundo derecho, debemos indicar que formar una familia y garantizar la huella genética mediante la descendencia siguen siendo de las principales razones que motivan a muchas parejas a unirse por vínculos afectivos, aun cuando la concepción de familia se ha visto afectada por las transformaciones del pensar social que han ocurrido durante las últimas décadas. Estas razones han sido tomadas en cuenta por el Derecho desde vieja data. De allí que no resulta casualidad que la protección al derecho de formar una familia fuese tomado en cuenta por diversos ordenamientos alrededor del mundo, incluido el costarricense.

En nuestro sistema jurídico, la protección a la familia ha sido prevista en normas de diferente rango jurídico. La Constitución Política de 1949, Tratados Internacionales debidamente incorporados al Derecho Interno y normas de rango legal, entrañan ejemplos del lugar que ocupa la institución familiar para el Derecho Patrio.

Los artículos 51 y 52 de la Constitución Política otorgan una especial protección a las relaciones de familia y de pareja, en los siguientes términos:

“Artículo 51.- La familia, como elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la protección especial del Estado. Igualmente tendrán derecho a esa protección la madre, el niño, el anciano y el enfermo desvalido.”

“Artículo 52-. El matrimonio es la base esencial de la familia y descansa en la igualdad de derechos de los cónyuges.”

El Derecho Internacional aporta también normas referentes a la Protección Familiar. La Declaración Universal de Derechos Humanos, desde su redacción original, dispone protección en los mismos términos, en su artículo 16:

“Artículo 16.- 1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.

2. Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el matrimonio.

3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.”

En igual sentido, existe previsión en el artículo 6 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que consagra el derecho de toda persona a fundar su propia familia, en la siguiente forma:

“Artículo 6.- Toda persona tiene derecho a constituir una familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir protección para ello.”

Todas las normas antes indicadas permiten afirmar que la posibilidad de establecer vínculos de pareja y eventualmente formar una familia son derechos inherentes a la persona, por su condición humana. Nacemos en el seno de una familia, cuya génesis es una pareja, y la protección jurídica que reciban estos vínculos busca salvaguardar al individuo y a la sociedad.

El concepto de familia ha venido transformándose, de allí que ya no sea objeto de protección únicamente las familias fundadas en torno a una unión matrimonial, formalmente constituida. El ordenamiento jurídico reconoce y brinda protección también a las parejas que no cuentan con tal reconocimiento. El ser humano y sus relaciones deben ser protegidas de toda intromisión ilegítima de parte de sujetos públicos o privados. Así, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha tutelado las relaciones de pareja, como un derecho proveniente de la tutela constitucional que recibe la familia.

En efecto, mediante sentencia número 2001-01465 se reconoce dicha tutela, con fundamento en las siguientes consideraciones:

“XI.- DE LA ESPECIAL PROTECCIÓN A LA FAMILIA POR PARTE DEL ESTADO. Por último, queda analizar el contenido del artículo 51 de la Constitución Política, que en lo que interesa establece:

"La familia como elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la protección especial del Estado. Igualmente tendrán derecho a esa protección la madre, el niño, el anciano y el enfermo desvalido."

De la norma transcrita se deriva una obligación especial para el Estado costarricense, la de dotar de una protección especial a la familia, a la mujer, al niño, al anciano y al enfermo desvalido, en el caso concreto interesa la que se da a la familia. Sin embargo, llama la atención que el concepto de familia tutelado por esta norma es amplio y no restrictivo, de manera tal que en él se incluye tanto la familia unido por un vínculo formal –matrimonio-, como aquella en la cual la unión se establece por lazos afectivos no formales pero estables –uniones de hecho- en los que hay convivencia. Asimismo, al tenor de lo dispuesto en esta norma, no resulta posible limitar al concepto de familia a la pareja y sus hijos, únicamente, sino que comprende todo el grupo familiar, en el que obviamente se incluyen los padres, hermanos, abuelos, tíos, sobrinos y primos, como lo ha considerado con anterioridad.”

Todos estos derechos, debido al lugar preeminente que ocupan en el ordenamiento, solo pueden verse limitados por los mecanismos jurídicos válidos que se reconocen al respecto. En un Estado democrático y Derecho, como Costa Rica, toda limitación a libertades y derechos fundamentales debe cumplir las siguientes exigencias:

a- Primeramente, debe existir una ley formal, que cumpla con todos los requisitos constitucionales exigidos, y la cual indique expresamente y con claridad total cuál es el ámbito de libertad personal o el derecho fundamental que se pretenda limitar. A esta exigencia se enmarca bajo lo que se conoce como “principio de reserva de ley”.

b- Segundo, dicha limitación debe ser conforme a los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad, y por ende, no puede extenderse más allá de los límites que imponen estos principios fundamentales.

La jurisprudencia de la Sala Constitucional, en la misma sentencia antes señalada, se refiere a ambas exigencias:

“VI.- Queda claro de lo dispuesto en el artículo 28 constitucional se derivan cuatro corolarios de gran importancia en la regulación y limitación de los derechos fundamentales, para la correcta interpretación y aplicación de los principios dichos, y ya anotados por la jurisprudencia constitucional::

"a.) El principio mismo de «reserva de ley», del cual resulta que solamente mediante ley formal, emanada del Poder Legislativo por el procedimiento previsto en la Constitución para la emisión de las leyes, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales -todo, por supuesto, en la medida en que la naturaleza y régimen de éstos lo permita, y dentro de las limitaciones constitucionales aplicables-;

b.) Que sólo los reglamentos ejecutivos de esas leyes pueden desarrollar los preceptos de éstas, entendiéndose que no pueden incrementar las restricciones establecidas ni crear las no establecidas por ellas, y que deben respetar rigurosamente su «contenido esencial»;

c.) Que ni aún en los reglamentos ejecutivos, mucho menos en los autónomos u otras normas o actos de rango inferior, podría válidamente la ley delegar la determinación de regulaciones o restricciones que sólo ella está habilitada a imponer; de donde resulta una nueva consecuencia esencial;

d.) Finalmente, que toda actividad administrativa en esta materia es necesariamente reglada, sin poder otorgarse a la Administración potestades discrecionales, porque éstas implicarían obviamente un abandono de la propia reserva de ley"

“Así, un acto limitativo de derechos es razonable cuando cumple con una triple condición: es necesario, idóneo y proporcional. La necesidad de una medida hace directa referencia a la existencia de una base fáctica que haga preciso proteger algún bien o conjunto de bienes de la colectividad -o de un determinado grupo- mediante la adopción de una medida de diferenciación. Es decir, que si dicha actuación no es realizada, importantes intereses públicos van a ser lesionados. Si la limitación no es necesaria, tampoco podrá ser considerada como razonable, y por ende constitucionalmente válida. La idoneidad, por su parte, importa un juicio referente a si el tipo de restricción a ser adoptado cumple o no con la finalidad de satisfacer la necesidad detectada. La inidoneidad de la medida nos indicaría que pueden existir otros mecanismos que en mejor manera solucionen la necesidad existente, pudiendo algunos de ellos cumplir con la finalidad propuesta sin restringir el disfrute del derecho en cuestión. Por su parte, la proporcionalidad nos remite a un juicio de necesaria comparación entre la finalidad perseguida por el acto y el tipo de restricción que se impone o pretende imponer, de manera que la limitación no sea de entidad marcadamente superior al beneficio que con ella se pretende obtener en beneficio de la colectividad. De los dos últimos elementos, podría decirse que el primero se basa en un juicio cualitativo, en cuanto que el segundo parte de una comparación cuantitativa de los dos objetos analizados."

En ese mismo orden de ideas, el artículo 19 de la Ley General de la Administración Pública también se ocupó de regular este tema, en los siguientes términos:

“Artículo 19.- 1. El régimen jurídico de los derechos constitucionales estará reservado a la ley, sin perjuicio de los reglamentos ejecutivos correspondientes.

2. Quedan prohibidos los reglamentos autónomos en esta materia.”

Así las cosas, queda aún más claro que la Administración, en ejercicio de sus potestades, no puede sustituir al legislador en esta materia, de suerte tal que no puede crear prohibiciones al ejercicio de derechos fundamentales en áreas que la ley formal no lo ha previsto y regulado.

b) Derecho al Trabajo frente a las relaciones sentimentales de pareja

El derecho al trabajo, como derecho fundamental, se encuentra también regulado en nuestra Constitución Política, propiamente en el artículo 56, el cual dispone:

“Artículo 56.- El trabajo es un derecho del individuo y una obligación con la sociedad. El Estado debe procurar que todos tengan ocupación honesta y útil, debidamente remunerada, e impedir que por causa de ella se establezcan condiciones que en alguna forma menoscaben la libertad o la libertad del hombre o degraden su trabajo a la simple condición de mercancía. El estado garantiza el derecho de libre elección de trabajo.”

En torno al contenido de este derecho, nótese que no resulta posible establecer limitaciones a su ejercicio con base en criterios personales ni con miras a debilitar otros derechos fundamentales de mayor jerarquía como la vida, la dignidad o la familia del trabajador.

Paralelo a ello, no puede perderse de vista que los funcionarios públicos están protegidos por la garantía de estabilidad en su puesto, de forma tal que sólo pueden ser cesados de su cargo por causal establecida en la ley vigente, derecho que fluye directamente de lo establecido en el artículo 192 de la Constitución Política.

A la luz de todas las consideraciones hasta aquí expuestas, llegando entonces al tema puntual de la consulta planteada, se hace necesario indicar que el entablar relaciones amorosas no constituye per se una falta de servicio por la cual la Administración tenga la potestad legal para ejercer acciones disciplinarias en contra de los funcionarios que se encuentran en tal situación, pretendiendo afincar en la existencia de esa relación un motivo para limitar el derecho al trabajo de los funcionarios que han conformado una pareja.

Por otra parte, desde hace mucho tiempo la Sala Constitucional se ha decantado por el criterio de que las normas que impongan prohibiciones a los funcionarios públicos para entablar relaciones de pareja entre compañeros de trabajo resultan contrarias al derecho a la libertad, a la formación de una familia y constituyen limitaciones arbitrarias al derecho constitucional al trabajo.

Así, en la sentencia N° 4287-95 de las 15:15 horas del 03 de agosto de 1995, ese Tribunal declaró la inconstitucionalidad de una circular emitida por la Contraloría General de la República que condicionaba la continuidad de funciones de aquellos funcionarios de la institución que contrajesen matrimonio con un compañero de trabajo, sentencia que desarrolla las siguientes consideraciones:

“ III.-

En primer lugar, cabe señalar que la disposición del artículo 14 de la antigua Ley Orgánica de la Contraloría no determinaba expresamente que la incompatibilidad se aplicaba a los casos de parentesco sobreviniente, sino que se refería en concreto a una hipótesis: el nombramiento de los funcionarios. La nueva normativa, contenida en el artículo 49 de la Ley #7428, Ley Orgánica de la Contraloría General de la República vigente, se refiere también exclusivamente al caso de nombramiento de funcionarios. Es lógico y razonable, amparadas en el interés general de un correcto ejercicio de la función pública, que normas como éstas procuren la independencia necesaria entre los funcionarios, de modo que se evite el nepotismo; es decir, que un funcionario busque colocar, en la misma institución que trabaja, a sus familiares por consanguinidad o afinidad en los grados en que la ley determina. No obstante, parece ilógico e irracional aplicar la misma normativa a otra hipótesis fáctica, cuál sería la unión matrimonial entre funcionarios de la institución, es decir, a un parentesco sobreviniente. Esto, por cuanto no se busca beneficiar a algún pariente con su ingreso en el mismo lugar de trabajo, sino que la relación se da en el sentido contrario: dos personas que trabajan en la misma oficina deciden vincularse en matrimonio, en ejercicio de sus libertades más fundamentales, como el derecho a elegir estado y fundar una familia. El empleo común no ha sido, en este caso, más que la causa del conocimiento mutuo que ha llevado a la decisión de contraer matrimonio.

Obsérvese, además, que las consecuencias atribuidas son diversas: en el caso de nombramientos -hipótesis contemplada en el artículo 14 de la Ley Orgánica antigua, y en el artículo 49 de la Ley Orgánica vigente-, la consecuencia de la incompatibilidad es el impedimento, derivado de la prohibición, de ser nombrado en un puesto en la institución. El nuevo artículo es aún más claro, al determinar nulidad del nombramiento. En cambio, en el caso de matrimonio entre funcionarios -caso contemplado en la circular impugnada-, la consecuencia de la incompatibilidad que allí se consigna es el cese de la relación laboral de empleo público en esa dependencia. Como se ve, se trata de una consecuencia de mayor trascendencia y gravedad que la contemplada en la Ley, pues es más severo perder el trabajo que no ser admitido en una institución, o que se deniegue una solicitud presentada.

Esto último también se encuentra implícitamente expuesto en el párrafo final del artículo 14 de la ley orgánica anterior, que levantaba esa incompatibilidad en el caso del nombramiento del Contralor o Subcontralor, cuando parientes suyos ya sean empleados de la Contraloría, en forma lógica, por cuanto siendo el puesto de Contralor y Subcontralor de nombramiento de la Asamblea Legislativa, conforme el artículo 183 constitucional, si la incompatibilidad operara se impediría el nombramiento del Contralor -lo cual es absurdo- o necesariamente sus parientes que ya trabajasen en la Contraloría tendrían que cesar de sus cargos, cosa que tampoco procede, dada la gravedad que tendría esa consecuencia. Así, se puede concluir que en el espíritu del artículo 14 de la ley orgánica anterior se protegía a los funcionarios ya nombrados si por causa sobreviniente -en este caso, el nombramiento del Contralor o Subcontralor- algún pariente suyo llega a ser funcionario de la Contraloría.

Así, la incompatibilidad entre el matrimonio de funcionarios y la conservación del empleo de alguno de ellos en la institución a todas luces constituye una limitación a derechos fundamentales no consagrada o determinada por la ley, sino contemplada en una disposición de rango inferior, que hace extensiva dicha incompatibilidad a un supuesto distinto al mero nombramiento de funcionarios. Esto contradice el principio de reserva de ley que rige en materia de libertades individuales.

IV.-

En segundo lugar, la estabilidad propia de los funcionarios públicos exige que, para que proceda el cese de su cargo, este se deba a una causal de despido señalada por la legislación vigente, cuya responsabilidad personal sea atribuida al funcionario, previo ejercicio de su derecho de defensa y en observancia de las demás normas que determinan el debido proceso. En ese sentido, es clara la norma consagrada en el artículo 16 de la Ley de Salarios y Régimen de Méritos de la Contraloría General de la República, en cuanto estipula que:

"Los servidores regulares sólo pueden ser removidos de sus puestos si incurrieren en causal de despido, o bien, por reorganización o supresión de la plaza, mediante resolución razonada en ambos casos del Contralor General".

Una normativa general en ese mismo sentido se determina en el artículo 47 de la nueva Ley Orgánica de la Contraloría General, que dice:

"Los servidores de la Contraloría General sólo podrán ser removidos por justa causa, por supresión de plaza, debidamente justificadas por escrito en el expediente respectivo. En los últimos dos casos procede el pago de prestaciones legales, pero no en el caso de remoción por justa causa.

Cuando la remoción sea por justa causa, deberá darse garantía de audiencia y defensa suficientes en favor del servidor."

Considerar que la supuesta incompatibilidad entre matrimonio de funcionarios -servidores regulares- de la Contraloría y la permanencia en su cargo es suficiente para que uno de los dos esté obligado a dejar el cargo que ocupa constituye en cierto modo una causal de despido encubierta, pues no se deja otra opción al servidor: si desea conservar el cargo, no debe casarse; si libremente acepta vincularse en matrimonio con otro servidor, él o su cónyuge pierden el empleo. Esto violenta, como se ve, el régimen que rige a los servidores públicos en cuanto a la estabilidad que gozan en sus cargos, conforme la normativa vigente y los principios constitucionales.

V.-

En tercer lugar, considera la Sala que ciertamente la circular impugnada pone a los funcionarios en una disyuntiva excesivamente gravosa, en cuanto al ejercicio de sus derechos fundamentales, como son la elección de estado y el derecho a fundar una familia, base de la sociedad, especialmente protegida por la Constitución y las normas de derecho internacional de los derechos humanos, y otros derechos como su trabajo y su libertad. Todo ello va en detrimento de la razonabilidad de las normas como requisito de su validez constitucional, especialmente cuando regulan lo relativo a las libertades y derechos fundamentales.

VI.-

El informe del Contralor fue dado en el mes de mayo de 1994, cuando aún estaba en vigencia la ley orgánica hoy derogada. En relación con el alegato de la Contraloría relativo al interés público que debe prevalecer en el nombramiento y permanencia de los funcionarios para asegurar el buen desempeño de la función pública, cabe decir que ciertamente éste interés público es la base de la norma contenida en el artículo 14 de la antigua Ley Orgánica y en el artículo 49 de la Ley vigente, en lo relativo a los nombramientos, pero no fundamenta jamás una interpretación extensiva como la que hace el señor Contralor para estipular que la misma incompatibilidad rige en los casos de una relación familiar sobreviniente entre funcionarios. En este sentido, es claro que la relación matrimonial no es la única relación afectiva humana que existe entre las personas -siendo una de las más fuertes, y base propia para la consolidación de la familia-, sino que pueden existir otras relaciones humanas en las cuales se dé un lazo afectivo fuerte y estable -como la amistad-, sin que esas constituyan causa para estar obligado a dejar el cargo. Si esto fuera así, se lesionaría el status de persona de los funcionarios públicos, contradiciendo todo principio democrático y destruyendo su dignidad humana. Esto mismo se exponía en la disposición de la Contraloría que regía la materia de matrimonio entre funcionarios con anterioridad a la vigencia de la circular aquí impugnada, la cual sí permitía a los funcionarios continuar con sus cargos si decidían contraer matrimonio con otro funcionario de la misma institución, a excepción del caso de que uno fuera subalterno del otro. Esto, por la debida independencia -también afectiva- que debe existir entre jefes y subalternos, para un adecuado cumplimiento y exigencia en los deberes propios del cargo de funcionario público. Nótese, además, que en aquella circular se consignaba la posibilidad de que, si la Contraloría así lo disponía, se podía reubicar al funcionario, en caso de que los nuevos cónyuges estuvieran en una relación de subordinación laboral. Esta posibilidad -una consecuencia de mucho menor gravedad que la pérdida del cargo- es totalmente obviada en la circular impugnada, la cual tiene como efecto que la Contraloría deba prescindir de los servicios de funcionarios de demostrada competencia, tal y como lo manifiesta el mismo Contralor General en su informe. La antigua disposición permitía a la Institución conservar a sus empleados si así lo deseaba, a la vez que respetaba la libertad de los mismos de contraer matrimonio con otro funcionario de la Contraloría, si ese era su deseo, sin ponerle en disyuntivas irrazonables que, en la práctica, podrían hacer nugatorio el ejercicio de un derecho fundamental.

VII.-

Con base en todo lo anterior, considera la Sala que la circular impugnada sí es contraria a los derechos fundamentales consagrados en los artículos 28 (derecho a la libertad), 51 y 52 (el matrimonio como base esencial de la familia), 56 (el derecho al trabajo, a su libre elección, y a que no se establezcan condiciones que de alguna forma menoscaben la libertad o la dignidad del hombre); 74 (la irrenunciabilidad de los derechos fundamentales); y 192 (el derecho a la estabilidad laboral de los servidores públicos, salvo que concurran en causal de despido justificado expresada en la legislación) de la Constitución Política, por lo que procede declarar con lugar la acción.” (énfasis agregado)

Del anterior precedente es posible desprender elementos de juicio sumamente relevantes en relación con las inquietudes planteadas en la consulta que aquí nos ocupa. Primero, que hay un supuesto de razonable limitación para el acceso a los cargos públicos por razón de parentesco, el cual se funda en el legítimo combate al nepotismo. Pero además, que debe hacerse la honda distinción con la hipótesis de una relación sobreviniente que se produce entre dos personas que, con anterioridad a tal ligamen, ya ocupaban un cargo dentro de la Administración.

Como ya vimos, la relación de pareja que se constituye entre dos funcionarios activos de la institución no puede ser limitada, toda vez que apareja el ejercicio de derechos fundamentales que tornan legítima y legalmente válida tal relación. Ergo, tal cosa no entraña una falta de servicio y, por ende, el Estado no podría pretender imponer algún tipo de sanción que atente contra la libertad, la familia, la dignidad, el derecho al trabajo o el derecho a la estabilidad del funcionario público.

No obstante, la sentencia transcrita aborda otro aspecto que deviene de capital importancia para efectos de resolver la consulta planteada, cual es el supuesto particular de que entre esos dos funcionarios que deciden entablar una relación de pareja, exista, por razón de sus cargos, una situación de subordinación entre ambos.

Tal hipótesis sí contiene un elemento diferenciador que, por razones debidamente justificadas –y legalmente válidas– autorizan y legitiman a la Administración para imponer medidas encaminadas a salvaguardar los principios de servicio público, como pasaremos a analizar en el siguiente punto.

c) Conflicto de Intereses y Deber de Probidad

Debe tenerse presente que aun cuando las relaciones de pareja entre funcionarios no constituyan una falta de servicio ni tampoco sea razonable exigir a los funcionarios terminar su relación, la Administración, en su condición de empleador, sí puede –en caso que resulte razonable y necesario– tomar acciones preventivas a fin de que la relación iniciada en el lugar de trabajo no comprometa el deber de probidad, la imparcialidad, así como que se evite la existencia de conflictos de intereses en el desempeño de sus funciones, principios éticos que también son de fundamental importancia y que, como veremos, gozan a su vez de rango legal.

En efecto, sobre el tema de conflicto de intereses –que apareja una infracción al deber de probidad– se ha dicho que existe en tanto el funcionario vea confrontados sus intereses personales y la satisfacción del interés público. Es allí donde la Administración debe evitar que el conflicto se convierta en una violación a los deberes éticos que permean la función pública.

Respecto al tema, este órgano asesor, en reiteradas ocasiones, ha indicado lo siguiente:

“(…) En cuanto a una definición del término conflicto de intereses, se ha señalado que el conflicto de intereses involucra un conflicto entre la función pública y los intereses privados del funcionario público, en el que el funcionario público tiene intereses de índole privada que podrían influir de manera inadecuada en la ejecución de sus funciones y la responsabilidad oficial. (definición de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, OECD). Asimismo, se advierten esfuerzos generalizados a nivel mundial en materia de fomento a la transparencia y la ética en la función pública, incluyendo desde luego acciones y regulaciones de carácter preventivo (…)”. (Dictamen n.° C-181-2009 del 29 de junio del 2009)

A su vez, en ese mismo dictamen se apunta el compromiso para la Administración de ejecutar toda medida, acorde a prevenir todo acto capaz de violentar los principios éticos que debe resguardar el funcionario:

“(…) suma importancia recalcar que (…) la transparencia y la ética en el ejercicio de la función pública no puede apostar simplemente por mecanismos sancionatorios o coercitivos, (…) sino que debe seguir el camino de la prevención, que exige limpiar el ejercicio de la función pública justamente de todo riesgo o situación que pueda generar algún tipo de duda sobre el íntegro, transparente e imparcial manejo de los asuntos del Estado. (…)”.

Lo anterior evidencia que el ordenamiento jurídico costarricense ha tomado en cuenta que las actividades y las situaciones de la vida personal-privada del funcionario, si bien no pueden ser limitadas, podrían influir en la toma de decisiones del funcionario, haciéndolo incurrir en un quebranto a los deberes de transparencia e imparcialidad antes citados.

En el momento que el servidor, en el ejercicio normal de funciones, deba resolver asuntos personales, o bien que correspondan a su pareja, familiares, amigos, etc., el conflicto de intereses pasa de ser un potencial riesgo a configurar una efectiva violación del deber de probidad, consagrado en el artículo 3° de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, norma que confiere sustento básico a los postulados éticos en el servicio público, y que señala lo siguiente:

“Artículo 3.- Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.”

Con la incorporación de esta ley en el sistema jurídico costarricense, se consagran de forma expresa a nivel normativo los principios éticos de la función pública, y su transgresión podría generar responsabilidad a los servidores, ya que incluso la infracción al citado artículo 3° puede aparejar el despido sin responsabilidad patronal, tal como lo dispone el artículo 4° de dicha Ley 8422.

Sobre el deber de probidad y el conflicto de intereses, pueden consultarse, entre muchos otros, nuestros dictámenes números C-278-2006 de fecha 7 de julio del 2006, C-128-2007 de fecha 27 de abril del 2007, C-192-2008 del 4 de junio del 2008, C-294-2012 del 30 de noviembre del 2012, C-283-2014 del 8 de setiembre del 2014 y C-408-2014 del 18 de noviembre del 2014, los cuales desarrollan profusamente estos aspectos.

Ahora bien, resulta indiscutible que si existe una relación de subordinación entre dos personas que tienen un vínculo sentimental de pareja, se encuentra presente un elemento de carácter personal que no permite guardar la total y absoluta objetividad e imparcialidad al momento de tomar decisiones o acciones respecto de la persona que ostenta la posición de jefe/subordinado.

Vemos entonces la presencia de un interés estrictamente personal que puede interferir en cualquier momento con el interés público que acompaña el ejercicio del cargo.

d) Hipótesis de relación de jerarquía entre funcionarios ligados por un vínculo de pareja

Tenemos que, si bien –como explicamos líneas atrás– la Administración no podría ejecutar acciones sancionatorias contra funcionarios que decidan iniciar una relación sentimental con un compañero de trabajo o departamento, ni tampoco es viable condicionar su relación amorosa por motivos laborales, lo cierto es que en tutela del deber de probidad -que combate el conflicto de intereses- sí puede tomar acciones preventivas de distinto orden, a fin de salvaguardar el correcto ejercicio de la función pública en tal situación.

Así las cosas, en caso de que se constituya un vínculo formal de matrimonio, o simplemente exista en forma conocida un ligamen de pareja entre funcionarios que se encuentran bajo una relación de subordinación (los hechos públicos o notorios no requieren de prueba adicional, según la inteligencia del artículo 307 de la Ley General de la Administración Pública), el Estado-empleador se encuentra legitimado para adoptar las medidas preventivas que estime pertinentes, invocando para ello las normas y principios de la Ley contra la Corrupción, la Ley General de la Administración Pública y la Ley General de Control Interno.

Lo anterior, por cuanto esa relación de subordinación impediría el ejercicio de las potestades de jefatura con objetividad, transparencia, imparcialidad e independencia, lo cual atenta contra los principios básicos de la función pública. En efecto, el hecho de que uno de los funcionarios sea subalterno de su consorte o pareja podría afectar la correcta ejecución de las potestades jerárquicas del superior, cuando se vea obligado a resolver asuntos laborales o funcionariales concernientes a aquella, o a ejecutar acciones de control interno, por lo cual se torna evidente la inconveniencia de mantener una relación en línea jerárquica entre los funcionarios que conforman la pareja.

Este aspecto puntual también ha sido abordado en la jurisprudencia de la Sala Constitucional. Por lo anterior, resulta de provecho traer a colación, en lo conducente, la sentencia número 2012-001964 de las nueve horas y treinta minutos del diecisiete de febrero del dos mil doce (que a su vez hace referencia a la sentencia número 2007-012845 de las ocho horas y treinta y ocho minutos del cinco de septiembre del dos mil siete), y que señala lo siguiente:

“Al respecto, esta Sala por mayoría declaró con lugar la acción, por considerar que hubo una violación al derecho de formar una familia y elegir libremente su estado, indicándose:

“(…) El caso que nos ocupa, trata de personas ya nombradas que posteriormente deciden unirse en matrimonio. Como ya fue señalado, este tema involucra no sólo el derecho laboral, sino también el derecho a formar una familia y a elegir libremente su estado. En el supuesto de la norma impugnada se produce un hecho sobreviviente, que produce una causal de despido que violente la estabilidad propia de los funcionarios públicos y su derecho fundamental a formar una familia, pues no se puede estimar que la supuesta incompatibilidad entre matrimonio de funcionarios -servidores regulares- y la permanencia en su cargo, es suficiente para que uno de los dos esté obligado a dejar el cargo que ocupa, lo cual constituye un modo de causal de despido, pues no deja otra opción al servidor, si desea conservar el cargo, que renunciar a su derecho fundamental y no casarse ya que si libremente acepta vincularse en matrimonio con otro servidor, él o su cónyuge pierden su empleo produciendo una evidente violación al artículo 56 constitucional . Esto, como indicó la Sala en la sentencia No. 1995-4287, violenta el régimen que rige a los servidores públicos en cuanto a la estabilidad que gozan en sus cargos, conforme la normativa vigente y los principios constitucionales. Se trata de una disyuntiva excesivamente gravosa para los funcionarios en dicho supuesto, en cuanto al ejercicio de sus derechos fundamentales, como son la elección de estado y el derecho a fundar una familia, base de la sociedad, especialmente protegida por la Constitución y las normas de derecho internacional de los derechos humanos, y otros derechos como su trabajo y su libertad. Todo ello en detrimento de la razonabilidad de las normas como requisito de su validez constitucional, especialmente cuando regulan lo relativo a las libertades y derechos fundamentales. La razonabilidad de la norma, requisito esencial para la constitucionalidad de una norma, resulta un aspecto esencial y evidente que la relación matrimonial no es la única relación afectiva humana que existe entre las personas, sino que pueden existir otras relaciones humanas en las cuales puede darse un lazo afectivo -como la amistad íntima o incluso la unión de hecho-, sin que esas constituyan causa para estar obligado a dejar el cargo. Si esto fuera así, se lesionaría el status de persona de los funcionarios públicos, contradiciendo todo principio democrático y destruyendo su dignidad humana. Lo anterior, no quiere decir que no se deba valorar también el interés público de la función administrativa y se deba verificar un adecuado e idóneo funcionamiento de la administración, lo que implica evitar, eso sí con la medida menos gravosa posible, este tipo de relaciones cuando ambos funcionarios estén bajo una línea directa jerárquica, que es donde razonablemente podría cuestionarse la independencia necesaria entre funcionarios y el interés general para un correcto ejercicio de la función pública. Sin embargo, el cese del funcionario como regla general e indiscriminada, no puede ser considerada razonable ni proporcionada. Dependiendo del puesto que ejercen los funcionarios interesados en contraer matrimonio, no llegan a afectar de modo alguno el ejercicio idóneo de la función pública, de manera que se están afectando gravosamente otros derechos fundamentales, como el derecho de libertad el de formar una familia, obligársele a sacrificar a uno de ellos su derecho al trabajo, en pos de la tutela del interés público, muchas veces no afectado con el matrimonio de dos funcionarios. Incluso bajo una relación de jerarquía, hasta la posible reubicación de un funcionario, que es una medida mucho menos gravosa, podría garantizar también el interés público y no conllevar necesariamente a la pérdida del trabajo. Restricciones de esta naturaleza deben ser analizadas en cada caso concreto, valorando la proporcionalidad entre la restricción al derecho al trabajo y el fin que se pretende lograr. Tal examen involucra la significación de los vínculos familiares, la consideración de valores superiores- especialmente la transparencia en el ejercicio de la función pública-, el grado de la restricción de los derechos de los individuos que ya habían optado por laborar en el régimen de empleo público y la naturaleza de la función e intereses que eventualmente pueden entrar en conflicto, sin demérito también del ejercicio de sus derechos fundamentales. Por todo lo anterior, este Tribunal considera que llevan razón los accionantes al señalar que la norma impugnada resulta inconstitucional, según los términos señalados.

(…)

2) Se ha determinado que ha existido un exceso en la restricción, más allá de la razonabilidad. Sobre este último caso, véase la resolución nº 2011006349 de las catorce horas y treinta y tres minutos del dieciocho de mayo del dos mil once, presentada en contra del artículo 2.6 inciso a), del Manual de Reclutamiento y Selección de la Caja Costarricense del Seguro Social, por cuanto contiene la prohibición de hacer nombramientos de funcionarios públicos cuando estos se encuentren no sólo emparentados con otros, sino, además, con los cuales mantienen una relación jerárquica en un ente público. Al respecto, esta Sala por mayoría declaró con lugar la acción, por considerar que hubo un exceso en la restricción, citando como antecedente la sentencia N° 1996-3864 de las 14:50 horas, examinó la acción de inconstitucionalidad presentada por un Defensor Público contra el párrafo tercero del numeral 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que le impedía continuar nombrado como defensor, pues existía la prohibición para tal nombramiento por ser hermano de la Alcaldesa Mixta de Aserrí, estableciéndose:

“En virtud de todo lo esgrimido es oportuno aplicar el citado precedente jurisprudencial número 1996-3864 de la Sala Constitucional, porque la relevancia de la impugnación presenta plena vigencia con lo allí dimensionado, en primer término, no se evidencia la relación de subordinación, es decir, no existe incompatibilidad con el ejercicio de cargos públicos, en segundo término, se refleja el motivo de la disposición, o sea la desregulación de las relaciones de parentesco dentro de la CCSS, donde el fin es evitar preferencias desmedidas que puedan surgir por ciertos funcionarios públicos a favor de sus parientes y finalmente, la inelegibilidad de una persona cuya voluntad sea ingresar a laborar a la Caja del Seguro. (…)Además, la Sala entiende que en el proceso de selección y nombramiento de personal se deben aplicar los respectivos concursos existentes para tales efectos. Así las cosas, resulta imperioso declarar la inconstitucionalidad de la frase “hasta uno de ellos”, conforme al Derecho de la Constitución, porque lo que debe importar en un Estado Social y Democrático de Derecho respetuoso de las garantías y de los derechos individuales es impedir una relación jerárquica entre empleados (as) o funcionarios (as) de la C.C.S.S con parentesco consanguíneo de primer grado, exceptuando este supuesto, se infiere que de la disposición citada surge un exceso en la delimitación de la esfera de su aplicación, al restringir contrario a los principios de razonabilidad y de proporcionalidad el derecho fundamental del trabajo, norma que de acuerdo a los antecedentes de la Sala se torna en arbitraria y defectuosa, por lo expuesto la frase “hasta uno de ellos” debe ser declarada inconstitucional y por ende debe ser anulada.” (énfasis agregado)

Tal como se desprende con claridad de la posición jurisprudencial recogida en la sentencia de cita, cuando los funcionarios que sostienen una relación sentimental laboral bajo una línea jerárquica directa se afecta negativamente la independencia de criterio que deviene necesaria para el correcto ejercicio de la función pública.

Lo anterior, como quedó visto, legitima y justifica que la Administración pueda adoptar medidas correctivas para evitar ese conflicto de intereses contrario al deber de probidad. Valga enfatizar que, como bien lo indica el Tribunal Constitucional, siempre debe optarse por la medida que resulte lo menos gravosa posible, cosa que dependerá de las circunstancias de cada caso concreto, de las funciones que deben cumplir los empleados, del perfil del puesto y del servidor, etc., a fin de buscar una solución estricta y razonablemente proporcionada al fin público perseguido.

De más está decir que en la vía consultiva no corresponde determinar ni enumerar taxativamente el tipo de acciones concretas que pueden adoptarse, pues ello corresponde a la esfera competencial de la institución, en ejercicio de sus potestades de Administración activa, de acuerdo a las circunstancias específicas que puedan darse en cada caso.

No obstante, ello no obsta para acotar que, entre tales medidas preventivas y/o correctivas cabe pensar en la ejecución de un traslado de departamento de alguno de los funcionarios, con el fin de eliminar esa condición de jefe/empleado entre los miembros de la pareja.

II.- CONCLUSIONES

a) Las relaciones de pareja existentes entre funcionarios públicos constituye un aspecto perteneciente al ámbito personal-privado del servidor.

b) El entablar relaciones amorosas no constituye per se una falta de servicio por la cual la Administración tenga la potestad legal para ejercer acciones disciplinarias en contra de los funcionarios que se encuentran en tal situación, pretendiendo afincar en la existencia de esa relación un motivo para limitar el derecho al trabajo de los funcionarios que han conformado una pareja.

c) Con la excepción que se dirá, la imposición de medidas administrativas, prohibiciones o sanciones a servidores públicos, fundadas exclusivamente en las relaciones de pareja entre compañeros de trabajo resulta contrario a derechos de raigambre constitucional, tales como el derecho a la libertad, a la dignidad humana, a la formación de una familia y al trabajo.

d) El supuesto particular de que entre esos dos funcionarios que conforman la pareja exista una relación de subordinación, constituye un elemento diferenciador que, por razones debidamente justificadas –y legalmente válidas– autorizan y legitiman a la Administración para imponer medidas encaminadas a salvaguardar los principios de servicio y los postulados éticos de la función pública.

e) Lo anterior, por cuanto esa relación de subordinación impediría el ejercicio de las potestades de jefatura con objetividad, transparencia, imparcialidad e independencia, lo cual atenta contra el deber de probidad. Asimismo, se lesiona el sistema de control interno.

f) Debe optarse por la medida que resulte lo menos gravosa posible, cosa que dependerá de las circunstancias de cada caso concreto, determinación que debe realizar la Administración activa. Entre tales medidas preventivas y/o correctivas cabe pensar en la ejecución de un traslado de departamento de alguno de los funcionarios, con el fin de eliminar esa condición de jefe/empleado entre los miembros de la pareja.

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

ACG/scm

C-476-2014

RELACIONES DE PAREJA ENTRE FUNCIONARIOS. LIBERTADES FUNDAMENTALES. DERECHO A LA ELECCIÓN DE PAREJA Y A FORMAR UNA FAMILIA. DERECHO AL TRABAJO. RELACIÓN DE SUBORDINACIÓN. DEBER DE PROBIDAD. POSIBILIDAD DE REUBICACIÓN.

El Auditor Interno de la Defensoría de los Habitantes de la República consulta –respecto de una situación en la que un jefe de departamento mantiene una presunta relación de pareja con una subalterna directa, lo cual es público y notorio–, nos consulta lo siguiente:

Mediante nuestro dictamen C-476-2014 de fecha 19 de diciembre del 2014, suscrito por Andrea Calderón Gassmann, Procuradora, evacuamos la consulta, arribando a las siguientes conclusiones:

a) Las relaciones de pareja existentes entre funcionarios públicos constituye un aspecto perteneciente al ámbito personal-privado del servidor.