Dictamen : 077 - del 13/04/2015

13 de abril del 2015

C-077-2015

Licenciado

Mario Humberto Zárate Sánchez

Director Ejecutivo

Consejo de Transporte Público

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, tengo el gusto en dar respuesta al oficio n.° DE-2015-0708, del 9 de marzo del 2015, en virtud del cual requiere el criterio de este Órgano Consultivo en torno a

“(…) si desde el punto de vista técnico-jurídico, tratándose de un proyecto de Reglamento Ejecutivo, conforme al inciso 2) del artículo 361 de la Ley General de la Administración Pública, ¿procede la notificación del otorgamiento de la audiencia pública, o la publicación del Proyecto de Reglamento, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 140 de la Constitución Política?.

También se consulta, de resultar pertinente la aplicación de la audiencia (publicación), y en el tanto, la ley que se pretenda reglamentar, no haga referencia a un gremio, organización, cámara, asociación u otro, ¿aplicaría la notificación del acto administrativo o la publicación del sometimiento de la audiencia en el diario oficial?.

Por último, consultamos en caso de resultar procedente, si los representantes del sector particular afectos con el reglamento, ¿deberían estar debidamente inscritos –con anterioridad- ante éste Consejo de Transporte Público, antes de aplicar el trámite especial del artículo 361, inciso 2) de la Ley General de la Administración Pública? ¿Deberían notificárseles a pesar de no estar inscritos o formalmente acreditados ante el Consejo? ¿O es suficiente en este caso con haber realizado la audiencia mediante publicación realizada en el Diario Oficial La Gaceta?.”

Al efecto, se nos adjuntó el criterio rendido por la Asesoría Jurídica del Consejo de Transporte Público (CTP), oficio n.° DAJ-2015000727, del 9 de marzo del 2015, en el que, luego de hacer referencia a la potestad reglamentaria, los tipos de reglamento y al proceso de elaboración del reglamento, en lo que interesa, concluye:

“A nuestro criterio, tratándose de un Reglamento Ejecutivo, que por imperativo legal, requiere su emisión, resulta la aplicación vinculante del artículo 361 de la Ley General de la Administración Pública, siendo que en cuanto al inciso 2), no procede la notificación del otorgamiento de la audiencia pública, sino la publicación del Proyecto de Reglamento, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 140 de la Constitución Política.

Dado que el citado reglamento es de alcance general, (dirigido a un sujeto indeterminado en relación con una hipótesis concreta) resulta pertinente la aplicación de la audiencia, y en el tanto, la ley que se pretenda reglamentar, no haga referencia a un gremio, organización, cámara, asociación u otro, no aplicaría la notificación del acto administrativo, sino la publicación de audiencia, mediante la publicación en el diario oficial.”

I.- BREVES CONSIDERACIONES EN TORNO A LA POTESTAD REGLAMENTARIA.-

La potestad reglamentaria es la competencia atribuida por el ordenamiento jurídico a la Administración para dictar normas jurídicas escritas subordinadas a la ley. En el caso del Poder Ejecutivo (Presidente de la República y respectivo Ministro), dicha competencia se encuentra prevista en el artículo 140, incisos 3) y 18), de la Constitución Política, el cual dispone:

“ARTÍCULO 140.- Son deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente al Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno:

1) (…)

3) Sancionar y promulgar las leyes, reglamentarlas, ejecutarlas y velar por su exacto cumplimiento; (…).

18) Darse el Reglamento que convenga para el régimen interior de sus despachos, y expedir los demás reglamentos y ordenanzas necesarios para la pronta ejecución de las leyes; (…).” Lo subrayado no es del original.

La referida potestad encuentra sustento también en lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública, que al definir la jerarquía de las fuentes del ordenamiento jurídico administrativo, dispone:

“Artículo 6.-

1. La jerarquía de las fuentes del ordenamiento jurídico administrativo se sujetará al siguiente orden:

a) La Constitución Política;

b) Los tratados internacionales y las normas de la Comunidad Centroamericana;

c) Las leyes y los demás actos con valor de ley;

d) Los decretos del Poder Ejecutivo que reglamentan las leyes, los de los otros Supremos Poderes en la materia de su competencia;

e) Los demás reglamentos del Poder Ejecutivo, los estatutos y los reglamentos de los entes descentralizados; y

f) Las demás normas subordinadas a los reglamentos, centrales y descentralizadas.

2. Los reglamentos autónomos del Poder Ejecutivo y los de los entes descentralizados están subordinados entre sí dentro de sus respectivos campos de vigencia.

3. En lo no dispuesto expresamente, los reglamentos estarán sujetos a las reglas y principios que regulan los actos administrativos.” Lo subrayado no es del original.

Sobre la potestad en comentario, la Sala Constitucional, en sentencia n.° 243-93 de las 15:45 horas del 19 de enero de 1993, señaló:

“PRIMERO: La potestad reglamentaria es la atribución constitucional otorgada a la Administración, que constituye el poder de contribuir a la formación del ordenamiento jurídico, mediante la creación de normas escritas (artículo 140 incisos 3 y 18 de la Constitución Política). La particularidad del reglamento es precisamente el ser una norma secundaria y complementaria, a la vez, de la ley cuya esencia es su carácter soberano (sólo limitada por la propia Constitución), en la creación del Derecho. Como bien lo resalta la más calificada doctrina del Derecho Administrativo, la sumisión del reglamento a la ley es absoluta, en varios sentidos: no se produce más que en los ámbitos que la ley le deja, no puede intentar dejar sin efecto los preceptos legales o contradecirlos, no puede suplir a la ley produciendo un determinado efecto no querido por el legislador o regular un cierto contenido no contemplado en la norma que se reglamenta. (…).” Lo subrayado no es del original.

Ahora bien, cabe distinguir entre diversos tipos de reglamentos. En primer término están los reglamentos autónomos, que no requieren de una ley previa para su emisión y que pueden ser de dos tipos: de organización interna y de prestación de servicios, los cuales encuentran fundamento en la potestad de auto-organización de la Administración. En segundo lugar, están los denominados reglamentos ejecutivos, que desarrollan (aclaran o precisan), complementan y ejecutan la ley, dentro de los parámetros y límites fijados por la misma. Finalmente, están los reglamentos delegados. Al respecto, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en el Considerando IX de la sentencia n.° 749-F-04, de las 9:30 horas del 10 de setiembre del 2004, en lo que interesa, indicó:

“La doctrina ius publicista señala varias clasificaciones de los reglamentos. Una de ellas, los agrupa en: 1) reglamentos autónomos, subdivididos, a su vez en: a) de organización y b) de servicio; 2) ejecutivos y 3) delegados. Los primeros, revisten la característica de no necesitar una ley previa para ser dictados y promulgados (praeten legem). De ahí, su denominación de autónomos o independientes. Tienen dos ámbitos de regulación: la organización interna y servicios. Los primeros –de organización- son aquellos referidos a la organización interna de los despachos, oficinas y la distribución de las competencias entre los diversos órganos que conforman el ente. Específicamente, se ocupan de la creación de órganos internos, sin potestades de imperio. Por regla, su destinatario es un órgano interno sin relación directa con los administrados en general o, en particular, con los usuarios de los servicios, pues en caso contrario existe reserva legal. En suma, se trata de normas de carácter interno sin incidencia fuera del ámbito en que fueron dictadas. Por su parte, los segundos –de servicio- se refieren a dos aspectos: i) el servicio público prestado por la administración pública respectiva (competencia del jerarca para regular la organización en la prestación del servicio público a su cargo, aún sin necesidad de ley previa) y ii) la relación de servicio o estatutaria entre la administración pública respectiva y sus funcionarios o servidores (puede regular diversos aspectos, v.gr., régimen disciplinario, permisos, vacaciones, licencias, becas, capacitación, entre otros). Por su parte, los reglamentos ejecutivos (secundum legem –de acuerdo con la ley-), desarrollan (aclaran o precisan), complementan y ejecutan la ley dentro de los parámetros y límites fijados por ésta. La ley puede dejar muchos o algunos aspectos de su aplicación en blanco, lo cual puede ser complementado mediante reglamento ejecutivo. Este tipo de reglamentación norma las relaciones entre los administrados y la Administración Pública para posibilitar la ejecución de la ley dentro de los presupuestos y condiciones que ella fija. Por último, los reglamentos delegados son aquellos que, por autorización expresa de ley, se refieren a la materia reservada a la ley formal, o la derogan o modifican, como si fueran leyes emitidas por el Poder Legislativo. Pueden ser de dos clases: 1) los que cubren o tratan materias reservadas a ley; 2) los que dejan sin efecto y sustituyen una ley. En ambos casos, se requiere siempre de la autorización legal concreta, expresa y manifiesta, pero en el ordenamiento jurídico costarricense no están permitidos.”

Es claro, entonces, que la potestad reglamentaria le es concedida a la Administración en aras de permitirle cumplir con sus labores de forma adecuada y eficiente, así como brindarle la posibilidad de auto-organizarse para alcanzar los fines que le son impuestos por el ordenamiento jurídico.

II. EN CUANTO AL EJERCICIO DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA

El reglamento es una norma jurídica emitida por una autoridad administrativa –en el ejercicio de la potestad reglamentaria-, que se caracterizada por su subordinación a la ley. Normalmente, se le conceptúa como norma complementaria y de ejecución de la Ley. Estos rasgos se presentan con más nitidez cuando se está en presencia de los reglamentos de ejecución de Ley, cuya emisión corresponde al Poder Ejecutivo.

Ahora bien, en lo relativo al procedimiento de emisión de disposiciones generales, dentro de las que se incluyen los reglamentos, el artículo 361 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), dispone:

“Artículo 361.-

1. Se concederá audiencia a las entidades descentralizadas sobre los proyectos de disposiciones generales que puedan afectarlas.

2. Se concederá a las entidades representativas de intereses de carácter general o corporativo afectados por la disposición la oportunidad de exponer su parecer, dentro del plazo de diez días, salvo cuando se opongan a ello razones de interés público o de urgencia debidamente consignadas en el anteproyecto.

3. Cuando, a juicio del Poder Ejecutivo o del Ministerio, la naturaleza de la disposición lo aconseje, el anteproyecto será sometido a la información pública, durante el plazo que en cada caso se señale.”

Conforme se puede apreciar, la norma transcrita establece que, de previo a la emisión de disposiciones generales –dentro de las que se incluyen los reglamentos-, debe conferirse audiencia a las entidades descentralizadas y a las representativas de intereses de carácter general o corporativo que puedan verse afectadas. Además, cuando la naturaleza de la disposición lo aconseje, el anteproyecto de disposición general o de reglamento puede ser sometido a audiencia pública.

Ahora bien, el cumplimiento de la audiencia que contempla la norma en comentario no es una mera formalidad, sino que constituye un requisito esencial, cuyo incumplimiento vicia el acto con nulidad absoluta, salvo la concurrencia de los supuestos de excepción que la misma norma establece, a saber, razones de interés público o de urgencia. Al respecto, la Sala Primera ha señalado:

“III ° La Ley General de la Administración Pública ideó un procedimiento especial para la elaboración de disposiciones de carácter general, que son actos administrativos de alcance normativo. En la especialidad que adoptó el legislador, está la respuesta a las interrogantes que plantea el subjúdice, en cuanto al valor que dentro de ese proceso especial tiene el trámite de audiencia. Una simple lectura del articulado que regula ese procedimiento especial descubre que éste se ideó con el objeto, precisamente, de consagrar el trámite de audiencia, en algunos casos, a entidades del propio conglomerado estatal (Artículo 361, párrafo 1), en otros, a entidades -no hace distinción entre públicas y privadas- representativas de intereses de carácter general o corporativo, afectadas por la disposición (Artículo 361, párrafo 2). De ahí resulta indiscutible el valor y trascendencia de la audiencia en el procedimiento de elaboración de disposiciones generales, siendo esta una formalidad sustancial, insoslayable, a no ser por la concurrencia de los supuestos de excepción que la misma norma dispone. Esta obligación, en el indicado procedimiento especial, constituye el desarrollo legislativo de normas que, con carácter de principio general, informan el procedimiento administrativo. Los artículos 217, 218 y 220, en relación con el 239 y siguientes, de la Ley General de la Administración Pública disponen sobre la necesaria intervención del administrado en el procedimiento. No existiendo en la adopción de actos reglamentarios, sujetos individualizados a quienes se les pueda considerar interesados directos, el legislador dispuso que en tales casos el traslado, la audiencia, debía hacerse a entidades representativas de intereses corporativos o generales.

IV ° Es necesario, además, para agotar el análisis de la naturaleza del procedimiento especial de elaboración de disposiciones de carácter general, acudir a otras normas y principios generales que regulan el procedimiento administrativo, interpretación que es posible de conformidad con el artículo 229, párrafo 1, de la Ley General de la Administración Pública, que reza así: "El presente Libro regirá los procedimientos de toda Administración, salvo disposición que se le oponga." Así, es necesario traer a colación el texto del artículo 223, el cual señala: "1. Sólo causará nulidad de lo actuado la omisión de formalidades sustanciales del procedimiento. 2. Se entenderá como sustancial la formalidad cuya realización correcta hubiera impedido o cambiado la decisión final en aspectos importantes, o cuya omisión causare indefensión."

No cabe duda que conferir la audiencia es una formalidad sustancial, porque de tal actuación puede surgir una modificación del acto final. Precisamente, la audiencia tiene por objeto brindar la oportunidad a la entidad de influir en la voluntad de la Administración, antes que ésta actue conforme con sus potestades reglamentarias. No cumplir con el trámite de audiencia es incurrir en falta de una formalidad sustancial, por ende, determinante de la nulidad de todo lo actuado por la Administración en relación con el dictado de la disposición reglamentaria dicha. En estos casos, la nulidad del procedimiento equivale a la nulidad del acto reglamentario, pues el procedimiento es un presupuesto formal del acto. Por el mismo motivo es posible anular el acto por violaciones que se hayan cometido, no en sus elementos en sentido estricto, pero sí en el procedimiento preparatorio.” Sala Primera, Sentencia n.° 10, de las 14:20 horas del 22 de enero de 1992. Lo subrayado no es del original.

Y en otro voto posterior la misma Sala Primera, en lo que interesa, indicó:

“VII.- El artículo 361 de la Ley General de la Administración Pública, dentro del diseño del procedimiento especial para la elaboración de disposiciones de carácter general, establece la obligación de conceder audiencia, a las entidades descentralizadas sobre los proyectos de disposiciones generales que puedan afectarlas, así como a las entidades representativas de intereses generales o corporativos, para exponer su parecer, salvo cuando se opongan a ello razones de interés público o de urgencia, las cuales necesariamente deben ser consignadas en el anteproyecto. Incluso, a criterio del Poder Ejecutivo o del Ministerio respectivo, los anteproyectos pueden ser sometidos a la información pública. La idea que subyace en esta normativa, tiene tres objetivos: a.- promover la mejor realización de los intereses públicos, b.- que se ejerza la actividad administrativa en forma legal, acertada, oportuna y eficaz, y c.- se posibilite el derecho fundamental de participación de los ciudadanos en los asuntos públicos, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la Ley, basado en el concepto de que la soberanía reside en la Nación (artículo 2 de la Constitución Política). En lo que aquí interesa, la audiencia a las entidades representativas de intereses de carácter general o corporativo afectadas, no es discrecional, sino obligatoria y por lo tanto, unida necesariamente a la validez de la disposición general que se emita (como culminación del procedimiento), y en consecuencia, su ausencia (podría) causar invalidez. Debe recordarse, que el procedimiento es el cauce formal legitimante de la actuación de la Administración, por ser una doble garantía: para el interés público y los derechos e intereses privados de los administrados. Sin embargo, también ha de tenerse en cuenta, el carácter antiformalista del procedimiento administrativo, que se manifiesta en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 223 de la Ley General de la Administración Pública, cuando establece que sólo “causará nulidad de lo actuado la omisión de formalidades sustanciales del procedimiento”, entendiéndose como tales, aquellas “cuya realización correcta hubiere impedido o cambiado la decisión final en aspectos importantes, o cuya omisión causare indefensión”, todo lo anterior, basado en la idea de que no “hay nulidad por la nulidad misma”. (…).” Sala Primera, sentencia n.° 749-F-04, de las 9:30 horas del 10 de setiembre del 2004. Lo subrayado no es del original.

Como bien apunta la Sala Primera en las sentencias transcritas, la audiencia a las entidades descentralizadas y a las representativas de intereses de carácter general o corporativo, de previo a la emisión de una norma de carácter general, dentro de las que se incluyen los reglamentos, tiene por objeto:

· Promover la mejor realización de los intereses públicos, brindando oportunidad a las entidades interesadas de influir en la voluntad de la Administración, antes de que actúe conforme con sus potestades reglamentarias;

· Ejercer la actividad administrativa en forma acertada, oportuna y eficaz; y

· Posibilitar el derecho fundamental de participación de los ciudadanos en los asuntos públicos, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la Ley, basado en el concepto de que la soberanía reside en la Nación (artículo 2 de la Constitución Política).

De ahí que, repito, la audiencia que debe conferir la Administración de previo a la emisión de una norma de carácter general constituye una formalidad sustancial, insoslayable, salvo la existencia de los supuestos de excepción que la misma Ley indica.

III.- DE LAS INTERROGANTES FORMULADAS.-

A pesar de que, con todo respeto, no existe claridad ni precisión en las interrogantes formuladas, es evidente que se relacionan con la audiencia que la Administración debe brindar a las entidades representativas de intereses de carácter general o corporativo que, eventualmente, pueden resultar afectados por una norma general o reglamento que se pretenda emitir.

Al respecto, como apuntamos en el apartado anterior, la audiencia a las entidades descentralizadas y a las representativas de intereses de carácter general o corporativo que puedan verse afectadas con una norma general, se encuentra prevista y regulada en el artículo 361 de la LGAP y constituye una formalidad esencial para la validez del procedimiento y, por ende, del reglamento que se vaya a emitir.

Ahora bien, tal y como apuntamos en el apartado anterior, la norma legal en comentario, al regular el trámite de audiencia que debe conferir la Administración de previo a la emisión de una norma de carácter general, contempla diferentes supuestos, claramente diferenciados.

En el primer inciso, la norma dispone que se debe conferir audiencia a las entidades descentralizadas sobre los proyectos de disposiciones generales que puedan afectarlas.

En el inciso segundo, la audiencia se debe conferir a las entidades representativas de intereses de carácter general o corporativo que puedan verse afectadas. Inclusive, en este supuesto, se contempla la posibilidad de no brindar audiencia, cuando se oponga a ello razones de interés público o de urgencia, las cuales deberán consignarse debidamente en el anteproyecto.

Finalmente, de conformidad con el inciso tercero, cuando la naturaleza de la disposición lo aconseje, por ejemplo que sea de interés general, el Poder Ejecutivo o el Ministerio interesado puede disponer que el anteproyecto sea sometido a consulta pública.

Así, en los dos primeros supuestos, a saber la audiencia a las entidades descentralizadas y a las representativas de intereses de carácter general o corporativo, debe brindárseles mediante la debida comunicación del proyecto de norma general que se pretende emitir. Y, en el tercer supuesto, cuando la Administración estime conveniente una audiencia pública, la misma debe realizarse a través de una publicación en un medio de comunicación colectiva o bien en el diario oficial La Gaceta.

En ese sentido y en respuesta a la primera interrogante, es criterio de la Procuraduría General de la República que, en el caso de que el Poder Ejecutivo o el Ministerio interesado decida realizar una audiencia pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 361, inciso 3) de la citada Ley General, ello no lo exime de la obligación de brindar audiencia, vía notificación, a las entidades descentralizadas o representativas de intereses de carácter general o corporativo que puedan verse afectadas, pues la voluntad del legislador, consignada en los 2 primeros incisos del artículo 361, es que las referidas entidades tengan conocimiento del proyecto de reglamento que se pretende emitir y puedan, si a bien lo tienen, realizar las observaciones que estimen pertinentes.

Ahora bien, ya sea que se trate de una audiencia directa, vía notificación, o de una audiencia pública, vía publicación, la Administración debe indicar expresamente el plazo de la audiencia que confiere para tal efecto.

Por otra parte, para efectos de audiencia –respuesta a la segunda interrogante-, no es necesario que la Ley que se pretenda reglamentar haga referencia a un gremio u organización en particular. La audiencia, vía notificación, debe realizarse independientemente de si la Ley que se pretende reglamentar hace o no referencia a algún tipo de organización de carácter general o corporativo.

Finalmente -y en respuesta a la tercera interrogante-, no es necesario que de previo a la audiencia en comentario, los sectores afectos al reglamento que se pretende emitir, estén inscritos ante el Consejo de Transporte Público. Lo importante, repito, es que la Administración les confiera la audiencia respectiva, con el objeto de cumplir con la finalidad u objetivos antes indicados.

IV.- CONCLUSIÓN.-

De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República:

1.- Según lo dispuesto el artículo 361, incisos 1) y 2) de la Ley General de la Administración Pública, de previo a la emisión de disposiciones generales –dentro de las que se incluyen los reglamentos-, el Poder Ejecutivo o el Ministerio interesado debe conferir audiencia a las entidades descentralizadas y a las entidades representativas de intereses de carácter general o corporativo, que puedan verse afectadas.

2.- Además, cuando la naturaleza de la disposición general lo aconseje, el anteproyecto de reglamento que se pretenda emitir puede ser sometido a audiencia pública, vía publicación en el diario oficial La Gaceta, o en un medio de comunicación colectiva. Sin embargo, lo anterior no exime al Ministerio de la obligación de brindar audiencia, vía notificación, a las entidades descentralizadas o representativas de intereses de carácter general o corporativo que puedan verse afectadas, pues la voluntad del legislador, consignada en los 2 primeros incisos del artículo 361, es que las referidas entidades tengan conocimiento del proyecto de reglamento que se pretende emitir y puedan, si a bien lo tienen, realizar las observaciones que estimen pertinentes.

3.- La audiencia en referencia no es una mera formalidad, sino que constituye un requisito esencial cuyo incumplimiento vicia el acto con nulidad absoluta, salvo la concurrencia de los supuestos de excepción que la misma norma establece, a saber, razones de interés público o de urgencia.

4.- Finalmente, para efectos de conferir la audiencia en comentario, no es necesario que la Ley que se pretenda reglamentar haga referencia a un gremio u organización en particular, ni que éstas se encuentren inscritas ante la Administración. Lo importante es que se confiera la audiencia respectiva, con el propósito de cumplir con los objetivos que dicho trámite persigue.

Sin otro particular, se suscribe,

Cordialmente,

Omar Rivera Mesén

PROCURDOR ÁREA DE DERECHO PÚBLICO

C-077-2015

CONSEJO DE TRANSPORTE PÚBLICO. LEY REGULADORA DEL SERVICIO DE TAXI. SEETAXI. POTESTAD REGLAMENTARIA. PROCEDIMIENTO. ENTIDADES DESCENTRALIZADAS. ENTIDADES DE CARÁCTER GENERAL O CORPORATIVO. AUDIENCIA. ARTÍCULO 361 LGAP. ALCANCES.

El Lic. Mario Humberto Zárate Sánchez, Director Ejecutivo del Consejo de Transporte Público, mediante oficio n.° DE-2015-0708, del 9 de marzo del 2015, requirió el criterio de este Órgano Consultivo, técnico jurídico, en torno a

La consulta fue evacuada por el Procurador Omar Rivera Mesén, del Área de Derecho Público, mediante Dictamen C-077-2015, del 13 de abril del 2015, quien luego de realizar unas breves consideraciones en torno a la potestad reglamentaria y al procedimiento para su ejercicio dispuesto en el artículo 361 de la Ley General de la Administración Pública, dio respuesta a las distintas interrogantes formuladas, concluyendo que:

“1.- Según lo dispuesto el artículo 361, incisos 1) y 2) de la Ley General de la Administración Pública, de previo a la emisión de disposiciones generales –dentro de las que se incluyen los reglamentos-, el Poder Ejecutivo o el Ministerio interesado debe conferir audiencia a las entidades descentralizadas y a las entidades representativas de intereses de carácter general o corporativo, que puedan verse afectadas.