Opinión Jurídica : 005 - del 02/02/2015

OJ-005-2015

02 de febrero del 2015

Señora

Ana Julia Araya Alfaro

Jefa de Área

Comisión Permanente de Asuntos Sociales

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General nos referimos al oficio número CJNA-730-2014 del 5 de noviembre del 2014, por medio del cual solicita emitir criterio sobre el proyecto de ley “Reforma del inciso 7) del Artículo 14, el párrafo primero del artículo 64, el inciso A) del Artículo 158 y derogación de los incisos 1 y 3 del Artículo 16 y los artículos 21, 22, 36 y 38 del Código de Familia, reforma del artículo 89 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Elecciones y del Registro Civil, y derogación del inciso 1) del Artículo 39 del Código Civil, para erradicar el matrimonio infantil” expediente número 19.333.

Antes de referirnos al proyecto que se nos consulta, debemos indicar el alcance de este pronunciamiento, ya que según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante cuando lo que se consulta es un proyecto de ley.

El artículo 4 de nuestra Ley Orgánica le otorga a la Procuraduría una competencia asesora en relación con los órganos de la Administración Pública, quienes, “ por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría”. Criterios que resultan vinculantes para las dependencias administrativas consultantes, según lo señalado en el artículo 2.

La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes. Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la labor legislativa que el Órgano desarrolla, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios vinculantes, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige.

Sin embargo, con el fin de colaborar, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que por lo anteriormente señalado, éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.

Por otra parte, y en razón de que en la nota de solicitud se nos requirió éste criterio en el plazo de ocho días hábiles a partir del recibido de dicha nota, en virtud de lo que establece el artículo 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, no omito manifestar que ése numeral se refiere a las consultas que deben ser formuladas obligatoriamente a ciertas instituciones del Estado, por lo que ha sido criterio de esta Procuraduría que no resulta de aplicación en el presente asunto.

I. SOBRE EL OBJETO DEL PROYECTO DE LEY.

De acuerdo con la exposición de motivos del proyecto de ley bajo estudio, la finalidad es establecer una prohibición para que los menores de edad puedan contraer matrimonio en Costa Rica.

Según se advierte, existen innumerables recomendaciones de los organismos internacionales de derechos humanos, que llaman la atención a los Estados sobre la necesidad de que la edad mínima para contraer matrimonio sea subida a los 18 años, con miras a evitar que se den situaciones de matrimonio forzado o que los menores de edad se encuentren en una situación de desventaja, siendo que esta circunstancia afecta más a las mujeres que a los hombres.

II. SOBRE LA EDAD PARA CONTRAER MATRIMONIO Y LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES.

El matrimonio infantil o el matrimonio precoz es aquel en el cual uno de los conyugues o los dos, son personas menores de dieciocho años. Adicionalmente, se habla de matrimonio forzado cuando uno de los contrayentes se ve obligado a casarse con una persona. Al respecto, el Alto Comisionado de los Derechos Humanos, en el Informe sobre Prevención y Eliminación del Matrimonio Infantil, Precoz o Forzado del 2 de abril del 2014, señala:

“…el "matrimonio infantil" es aquel en el que al menos uno de los contrayentes es un niño. De conformidad con la Convención sobre los Derechos del Niño, "se entiende por niño todo ser humano menor de 18 años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad". El Comité de los Derechos del Niño ha exhortado a los Estados partes a que revisen la mayoría de edad si esta se encuentra por debajo de los 18 años.

5. El término "matrimonio precoz" se usa frecuentemente como sinónimo de "matrimonio infantil" y se refiere a los matrimonios en los que uno de los contrayentes es menor de 18 años en países en los que la mayoría de edad se alcanza más temprano o tras el matrimonio. El matrimonio precoz también puede referirse a matrimonios en los que ambos contrayentes tienen por lo menos 18 años pero otros factores determinan que no están preparados para consentir en contraerlo, como su nivel de desarrollo físico, emocional, sexual o psicosocial, o la falta de información respecto de las opciones de vida para una persona.

6. Un matrimonio forzado es todo aquel que se celebra sin el consentimiento pleno y libre de al menos uno de los contrayentes y/o cuando uno de ellos o ambos carecen de la capacidad de separarse o de poner fin a la unión, entre otros motivos debido a coacciones o a una intensa presión social o familiar.

Diversos instrumentos internacionales han establecido que existe el derecho fundamental a contraer matrimonio, sin embargo, no existe una definición clara de la edad a partir de la cual se puede contraer el matrimonio.

Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos, dispone en su artículo 16, lo siguiente:

1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad, o religión, a casarse y fundar una familia y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución de matrimonio.

2. Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el matrimonio…”

Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, dispone en su artículo 10, lo siguiente:

Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que:

1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges.”

De igual forma, el Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles, dispone en su artículo 23, lo siguiente:

Artículo 23

1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.

2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello.

3. El matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.

4. Los Estados Partes en el presente Pacto tomarán las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos.

Cabe advertir, sin embargo, que en la Recomendación sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios, adoptada con base en el artículo 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, recomienda que los países adopten como edad mínima para contraer matrimonio, la edad de quince años. Dispone la norma en comentario, lo siguiente:

“Reconociendo que es conveniente propiciar el fortalecimiento del núcleo familiar por ser la célula fundamental de toda sociedad y que, según el artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho a casarse y fundar una familia, que disfrutan de iguales derechos en cuanto al matrimonio y que éste sólo puede contraerse con el libre y pleno consentimiento de los contrayentes,

Recordando su resolución 843 (IX), de 17 de diciembre de 1954,

Recordando además el artículo 2 de la Convención Suplementaria de 1956 sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y Prácticas Análogas a la Esclavitud, en el que se estipulan ciertas disposiciones relativas a la edad para contraer matrimonio, al consentimiento de los contrayentes y al registro de los matrimonios,

Recordando asimismo que, de conformidad con el inciso b del párrafo 1 del Artículo 13 de la Carta de las Naciones Unidas, la Asamblea General puede formular recomendaciones para ayudar a hacer efectivos los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos, sin distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión,

Recordando también que el Consejo Económico y Social, conforme al Artículo 64 de la Carta, puede concertar arreglos con los Estados Miembros de las Naciones Unidas para obtener informes respecto de las medidas tomadas a fin de hacer efectivas sus propias recomendaciones y las que haga la Asamblea General acerca de materias de la competencia del Consejo,

1. Recomienda que los Estados Miembros que aún no hayan adoptado disposiciones legislativas o de otro orden en este sentido hagan lo necesario, con arreglo a su procedimiento constitucional y a sus prácticas tradicionales y religiosas, para adoptar las disposiciones legislativas o de otro orden que sean indispensables para hacer efectivos los principios siguientes:

Principio I

a) No podrá contraerse legalmente matrimonio sin el pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes, expresado por éstos en persona, después de la debida publicidad, ante la autoridad competente para formalizar el matrimonio, y testigos, de acuerdo con la ley.

b) Sólo se permitirá el matrimonio por poder cuando las autoridades competentes estén convencidas de que cada una de las partes ha expresado su pleno y libre consentimiento ante una autoridad competente, en presencia de testigos y del modo prescrito por la ley, sin haberlo retirado posteriormente.

Principio II

Los Estados Miembros adoptarán las medidas legislativas necesarias para determinar la edad mínima para contraer matrimonio, la cual en ningún caso podrá ser inferior a los quince años; no podrán contraer legalmente matrimonio las personas que no hayan cumplido esa edad, salvo que la autoridad competente, por causas justificadas y en interés de los contrayentes, dispense del requisito de la edad.

No obstante lo expuesto, al adoptarse la Convención sobre el Consentimiento del matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de matrimonios, no se indicó una edad mínima para ello. Dispone la convención, en lo que interesa, lo siguiente:

“Recordando que el artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dice que:

"1) Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.

2) Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el matrimonio",

Recordando asimismo que la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolución 843 (IX), de 17 de diciembre de 1954, declaró que ciertas costumbres, antiguas leyes y prácticas referentes al matrimonio y a la familia son incompatibles con los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas y en la Declaración Universal de Derechos Humanos,

Reafirmando que todos los Estados, incluso los que hubieren contraído o pudieren contraer la obligación de administrar territorios no autónomos o en fideicomiso hasta el momento en que éstos alcancen la independencia, deben adoptar todas las disposiciones adecuadas con objeto de abolir dichas costumbres, antiguas leyes y prácticas, entre otras cosas, asegurando la libertad completa en la elección del cónyuge, aboliendo totalmente el matrimonio de los niños y la práctica de los esponsales de las jóvenes antes de la edad núbil, estableciendo con tal fin las penas que fueren del caso y creando un registro civil o de otra clase para la inscripción de todos los matrimonios,

Convienen por la presente en las disposiciones siguientes:

Artículo 1

1. No podrá contraerse legalmente matrimonio sin el pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes, expresado por éstos en persona, después de la debida publicidad, ante la autoridad competente para formalizar el matrimonio y testigos, de acuerdo con la ley.

2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1 supra, no será necesario que una de las partes esté presente cuando la autoridad competente esté convencida de que las circunstancias son excepcionales y de que tal parte, ante una autoridad competente y del modo prescrito por la ley, ha expresado su consentimiento, sin haberlo retirado posteriormente.

Artículo 2

Los Estados partes en la presente Convención adoptarán las medidas legislativas necesarias para determinar la edad mínima para contraer matrimonio. No podrán contraer legalmente matrimonio las personas que no hayan cumplido esa edad, salvo que la autoridad competente por causas justificadas y en interés de los contrayentes, dispense el requisito de la edad.

Adicionalmente, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer dispone, en su artículo 16 que no tendrá efecto el matrimonio de niños, sin embargo, inmediatamente después dispone que los Estados deben disponer de una edad mínima para contraer matrimonio, con lo cual, en nuestro criterio, se relativiza la determinación anterior, pues deja a la discreción de los Estados, la posibilidad de establecer una edad mínima para contraer matrimonio. Dispone el artículo, lo siguiente:

"ARTICULO 16

1º.- Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres:

a) El mismo derecho para contraer matrimonio.

b) El mismo derecho para elegir libremente cónyuge y contraer matrimonio sólo por su libre albedrío y su pleno consentimiento.

c) Los mismos derechos y responsabilidades durante el matrimonio y con ocasión de su disolución.

d) Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos serán consideración primordial.

e) Los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que le permitan ejercer estos derechos.

f) Los mismos derechos y responsabilidades respecto de la tutela curatela custodia y adopción de los hijos, o instituciones análogas cuando quiera que estos conceptos existan en la legislación nacional; en todos los casos los intereses de los hijos serán la consideración primordial.

g) Los mismos derechos personales como marido y mujer, entre ellos el derecho a elegir apellido, profesión y ocupación.

h) Los mismos derechos a cada uno de los cónyuges en materia de propiedad compras, gestión, administración, goce y disposición de los bienes, tanto a título gratuito como oneroso.

2º.- No tendrán ningún efecto jurídico los esponsales y el matrimonio de niños y se adoptarán todas las medidas necesarias, incluso de carácter legislativo, para fijar una edad mínima para la celebración del matrimonio y hacer obligatoria la inscripción del matrimonio en un registro oficial.

Por último, interesa resaltar que la Convención de los Derechos del Niño, no contempla una limitación para contraer matrimonio, aunque por la vía de la interpretación se ha considerado que el matrimonio del menor de edad, podría ser un trato cruel y degradante.

Cabe señalar, sin embargo, que la Convención de los Derechos del Niño sí contempla una disposición en torno a la posibilidad de que la legislación de cada país disponga una mayoría de edad anticipada para determinadas situaciones. Dispone el instrumento de derechos humanos, lo siguiente:

ARTICULO 1

Para los efectos de la presente Convención se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.

Como se desprende de lo expuesto, a nivel internacional no existe una norma que determine con absoluta claridad que los matrimonios de los menores de edad pero mayores de quince años deban ser prohibidos, toda vez que todas las normas existentes, incluida la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, dispone que las medidas que debe adoptar el Estado están referidas a la determinación de una edad mínima para contraer matrimonio.

Adicionalmente, debemos señalar que a nivel internacional, como lo señala el Alto Comisionado de los Derechos Humanos, existen una gran cantidad de países que permiten el matrimonio de menores de 18 años. Así, señala el Órgano Internacional, lo siguiente:

52. A pesar de los avances logrados, sigue habiendo problemas importantes en la adopción y aplicación de leyes, políticas y estrategias para hacer frente a los factores sistémicos y subyacentes que permiten la existencia del matrimonio infantil e impiden que las mujeres contraigan matrimonio con el cónyuge de su elección. En la actualidad, la legislación de 147 países contiene excepciones que permiten el matrimonio de los menores de 18 años y, aun en los casos en que la legislación está en consonancia con las normas internacionales, no es fácil llevar a la práctica la prohibición del matrimonio infantil y forzado debido a varios de los problemas mencionados anteriormente, como las actitudes culturales que lo apoyan. [1]

Por otra parte, se señala que existen países en donde la legislación se ha decantado por establecer mecanismos ágiles y específicos contra los matrimonios forzados, dando asistencia a las víctimas de este tipo de flagelo, con lo que se protege a los menores de edad de este tipo de matrimonio en los países que admiten el matrimonio de menores de edad. Así, señala el Alto Comisionado de Derechos Humanos:

25. En los Estados se adoptan cada vez más medidas legislativas para hacer frente al matrimonio infantil, precoz y forzado, entre las que cabe mencionar las enmiendas a las leyes destinadas a elevar la edad mínima para contraer matrimonio a los 18 años tanto en el caso de las niñas como en el de los niños, la prohibición del matrimonio infantil y forzado, las sanciones contra quienes lleven a cabo prácticas como el matrimonio infantil, precoz y forzado, y la aplicación del registro obligatorio de los matrimonios …

26. Varios Estados indicaron en sus respuestas que disponían de reglamentos sobre los recursos civiles y penales y otros reglamentos administrativos para las víctimas de matrimonios infantiles y forzados. Por ejemplo, la Ley sobre el Matrimonio Forzado (Protección Civil) del Reino Unido, de 2007, estipula un recurso civil específico para impedir el matrimonio forzado y prestar asistencia a las víctimas en los casos en que el matrimonio ya se haya celebrado a través de una orden de protección contra el matrimonio forzado. Estas órdenes pueden prohibir el traslado de una persona al extranjero o disponer su devolución al Reino Unido y pueden solicitarlas la persona en peligro o un tercero que actúe en su nombre. Otros países están considerando la posibilidad de reformar su legislación para proporcionar recursos específicos en los casos de matrimonio infantil, precoz y forzado.

Cabe señalar que la mayoría de los organismos de derechos humanos recomiendan a los Estados el establecer en 18 años la edad mínima para contraer matrimonio, en razón de las dificultades que atraviesan, sobre todo las mujeres menores de 18 años, y que en algunos países se ven forzadas a contraer matrimonio con adultos a pesar de no tener la edad para ello. Así, el Alto Comisionado de los Derechos Humanos, señala en el Informe sobre Prevención y Eliminación del Matrimonio Infantil, Precoz o Forzado del 2 de abril del 2014 lo siguiente:

9. El artículo 16, párrafo 2 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer dispone que "no tendrán ningún efecto jurídico los esponsales y el matrimonio de niños". Asimismo, la Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño prohíbe el matrimonio infantil y los esponsales de niñas y niños, y exige que se adopten medidas legislativas y de otra índole para proteger sus derechos. El Comité de los Derechos del Niño y el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer han expresado su preocupación por que siga existiendo el matrimonio infantil y han recomendado que los Estados partes hagan efectiva su prohibición.

10. El Comité de los Derechos del Niño también ha señalado que varias disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño deberían considerarse aplicables a la cuestión del matrimonio infantil, como el artículo 24, párrafo 3, que dispone que los Estados partes "adoptarán todas las medidas eficaces y apropiadas posibles para abolir las prácticas tradicionales que sean perjudiciales para la salud de los niños. El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer y el Comité contra la Tortura también han considerado el matrimonio infantil una práctica perjudicial que inflige daño o sufrimiento físico, psíquico o sexual, tiene consecuencias tanto a corto como a largo plazo y repercute negativamente en la capacidad de las víctimas para hacer efectivos todos sus derechos. La Relatora Especial sobre la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía indicó que el matrimonio infantil puede considerarse como una forma de venta de niños con fines de explotación sexual, lo que infringe el Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía así como el artículo 35 de la Convención sobre los Derechos del Niño…..

12. El artículo 16 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, los artículos 2 y 3 de la Convención sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios y el artículo 2 de la Convención suplementaria sobre la abolición de la esclavitud obligan a los Estados partes a adoptar medidas legislativas destinadas a especificar una edad mínima para contraer matrimonio. El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer y el Comité de los Derechos del Niño han recomendado que los Estados partes eliminen las excepciones relativas a la edad mínima para contraer matrimonio y establezcan en 18 años la edad mínima al respecto para niñas y niños, con o sin el consentimiento paterno. Asimismo, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha recomendado que los Estados eleven e igualen para niños y niñas la edad mínima para contraer matrimonio….

14. El Comité de Derechos Humanos ha indicado que la edad para contraer matrimonio debe ser tal que pueda considerarse que los contrayentes han dado su libre y pleno consentimiento personal en las condiciones prescritas por la ley, y que los Estados deben velar por que la edad mínima establecida sea acorde con las normas internacionales y adoptar medidas decididas para evitar el matrimonio precoz de las niñas. El Comité contra la Tortura ha reconocido que el matrimonio infantil puede constituir trato cruel, inhumano o degradante, especialmente cuando los gobiernos no han establecido una edad mínima para contraer matrimonio que se ajuste a las normas internacionales. Varios instrumentos regionales de derechos humanos han atribuido igualmente a los Estados la obligación de adoptar medidas legislativas y de otra índole destinadas a establecer en 18 años la edad mínima para contraer matrimonio.

15. El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer y otros órganos creados en virtud de tratados exigen a los Estados que inscriban en el registro los nacimientos y los matrimonios como medio de facilitar la vigilancia de la edad a la que este se contrae, y para apoyar la aplicación efectiva y el cumplimiento de las leyes sobre la edad mínima para el matrimonio. A fin de cumplir con esta obligación, se insta a los Estados a que establezcan registros civiles nacionales gratuitos, universales y accesibles para inscribir el nacimiento de todos los niños y asegurarse de que todos los matrimonios sean inscritos por una autoridad competente….

21. Las repercusiones del matrimonio infantil, precoz y forzado en la efectividad y el disfrute de los derechos de las niñas y las mujeres pueden adoptar múltiples formas. Estos matrimonios pueden conllevar una considerable diferencia de edad y de poder entre una novia y su esposo, lo que socava la capacidad de actuación y la autonomía de las niñas y las jóvenes. En ese contexto, estas son objeto a menudo de violencia física, psicológica, económica y sexual, así como de restricciones a su libertad de circulación. Las mujeres y las niñas que han contraído un matrimonio infantil y forzado pueden sufrir en el matrimonio una situación que se corresponda con las definiciones jurídicas internacionales de esclavitud y prácticas análogas a la esclavitud, como matrimonio servil, esclavitud sexual, servidumbre infantil, trata de niños y trabajo forzoso; asimismo, una proporción potencialmente elevada de casos de matrimonio infantil, al parecer, equivalen a peores formas de trabajo infantil con arreglo al Convenio Nº 182 (1999) de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

22. Las niñas y las jóvenes que desafían, o se considera que lo hacen, la dinámica del poder en la familia sufren con frecuencia graves consecuencias, como crímenes cometidos en nombre del "honor" y otras formas de violencia. La Representante Especial del Secretario General sobre la Violencia contra los Niños ha llamado la atención sobre el modo en que el matrimonio infantil hace que las niñas sean especialmente vulnerables a la violencia y el maltrato.

23. El matrimonio infantil, precoz y forzado se asocia con distintas repercusiones sociales y de salud deficiente y con otras consecuencias negativas. En concreto, los embarazos precoces y frecuentes y la continuación forzada del embarazo son habituales en los matrimonios infantiles, están estrechamente vinculados con las elevadas tasas de morbilidad y mortalidad maternoinfantil y pueden afectar negativamente a la salud sexual y reproductiva de las niñas. De hecho, "las complicaciones relacionadas con el embarazo son la principal causa de muerte entre las mujeres jóvenes, y las niñas tienen el doble de probabilidades de morir en el parto que las mujeres de 20 años de edad o más". Las niñas y las mujeres que se ven sometidas a matrimonios infantiles, precoces y forzados frecuentemente no están habilitadas para adoptar decisiones sobre su salud sexual y reproductiva o carecen de información precisa al respecto, lo que pone en entredicho su capacidad de, entre otras cosas, decidir sobre el número de hijos que desean tener y con qué frecuencia y negociar el uso de anticonceptivos, e incrementa el riesgo de que contraigan infecciones de transmisión sexual y el VIH.

24. Asimismo, se reconoce que el matrimonio infantil y el embarazo precoz constituyen importantes obstáculos para asegurar las oportunidades educacionales, laborales y económicas de otra índole de las niñas y las jóvenes. A menudo se desalienta a las niñas de que asistan a la escuela cuando contraen matrimonio o pueden ser expulsadas de esta cuando se quedan embarazadas y son tratadas como mujeres adultas independientemente de su edad. Por ejemplo, una investigación realizada por Plan International en Kenya concluyó que el 84,2% de las niñas que estaban casadas afirmaban no tener ya tiempo para disfrutar de una educación debido a las nuevas responsabilidades que conllevaba su condición de niñas casadas…

…

38. Como se mencionó anteriormente, la Ley de Protección Civil del Reino Unido permite que las víctimas y terceros obtengan órdenes de protección contra el matrimonio forzado y se está estudiando la posibilidad de tipificar como delito las infracciones de esas órdenes. Suiza está estudiando la posibilidad de introducir órdenes de protección similares y en Quebec (Canadá) se ha iniciado un estudio sobre la conveniencia de introducir las órdenes civiles de protección. En 2006, la India aprobó la Ley de Prohibición del Matrimonio Infantil, que permite la intervención de los tribunales a través de órdenes de suspensión para detener matrimonios infantiles inminentes e imponer sanciones punitivas. En virtud de esta Ley, las víctimas pueden solicitar la anulación del matrimonio y tratar de obtener una reparación pidiendo apoyo financiero al marido o a la familia política antes de volver a contraer matrimonio….

VIII. Conclusiones y recomendaciones

…

a) Garantizar un marco jurídico nacional conforme a las normas internacionales de derechos humanos, en particular con respecto a la mayoría de edad y la edad mínima para contraer matrimonio para los niños de ambos sexos, la prohibición de los matrimonios forzados, y la inscripción en el registro de nacimientos y matrimonios.

b) Armonizar la legislación nacional sobre el matrimonio, entre otros medios modificando las leyes existentes para eliminar los obstáculos jurídicos a que se enfrentan las niñas que buscan el cumplimiento de las leyes nacionales sobre la prevención o prohibición del matrimonio infantil y sobre los recursos jurídicos, eliminar los excesivos requisitos legales para poner fin oficialmente a un matrimonio infantil y proporcionar acceso a los recursos a quienes abandonan un matrimonio.

c) Promover el acceso de las niñas a una educación de alta calidad, de conformidad con las normas internacionales pertinentes, incluidos los programas de reintegración adaptados a las niñas que se ven obligadas a abandonar la escuela por contraer matrimonio o tener hijos; la prestación de apoyo económico y de incentivos a las niñas escolarizadas y a sus familias ha demostrado su eficacia para que puedan cursar estudios superiores y retrasar el matrimonio.

d) Promover el empoderamiento económico de la mujer y el acceso a los recursos productivos, en particular abordando la cuestión de las normas y prácticas discriminatorias a este respecto.

e) Hacer frente a la aceptación cultural y social generalizada del matrimonio infantil, precoz y forzado, por ejemplo concienciando sobre los daños que inflige a las víctimas y el costo para la sociedad en general, proporcionando plataformas y oportunidades de debate en el seno de las comunidades y las familias sobre los beneficios de postergar el matrimonio y velando por que las niñas reciban educación. Es esencial la participación de las mujeres de edad, los líderes religiosos y comunitarios, y los hombres y los niños como participantes clave en esta labor.

f) Ofrecer a las mujeres y las niñas una educación global adecuada a la edad, pertinente desde un punto de vista cultural y basada en datos empíricos sobre sexualidad, salud sexual y reproductiva, igualdad de género y preparación para la vida, y velar por que conozcan sus derechos en relación con el matrimonio y tengan la capacidad necesaria para exigirlos y ejercerlos.

g) Apoyar el establecimiento de redes para facilitar el intercambio de información entre las niñas y las jóvenes sobre el matrimonio infantil, precoz y forzado mediante un uso innovador de la tecnología.

h) Impartir programas de formación a los funcionarios públicos, los miembros de la judicatura, las fuerzas del orden y otros funcionarios estatales, los maestros, los trabajadores de los servicios de salud y de otro tipo, los que trabajan con los inmigrantes y los solicitantes de asilo, y los sectores y los profesionales pertinentes sobre la forma de identificar a las niñas en situación de riesgo o a las víctimas reales y sobre la legislación aplicable y las medidas de prevención y atención.

i) Proporcionar recursos financieros adecuados y apoyo a programas globales de lucha contra el matrimonio infantil, precoz y forzado, como los destinados a las muchachas casadas y las que pertenecen a comunidades indígenas y rurales, en cooperación con los organismos de las Naciones Unidas, las organizaciones regionales, las organizaciones de la sociedad civil y otros interesados pertinentes.

j) Mejorar la recopilación de datos, la investigación y la difusión de las buenas prácticas existentes, y garantizar un análisis y una evaluación claros de los efectos de las políticas y los programas existentes a fin de reforzarlos, velar por su eficacia y supervisar su aplicación.”

A partir de lo expuesto, en nuestro criterio, no existe una norma jurídica que claramente señale la obligación de los Estados de elevar a dieciocho años la edad para contraer matrimonio, pues como se advirtió la mayoría de las legislaciones señalan únicamente la obligación del Estado de establecer una edad mínima para ello.

Ahora bien, a pesar de que en nuestro criterio no existe una norma jurídica internacional que claramente disponga que los Estados deben modificar sus legislaciones para establecer en todos los casos la edad de dieciocho años como la edad mínima para contraer matrimonio, es claro que existe una conciencia generalizada entre los organismos internacionales de derechos humanos en que esto debería ser así.

En efecto, existe un claro interés internacional de los organismos de derechos humanos, en señalar la necesidad social de que los Estados establezcan en 18 años la edad mínima para contraer matrimonio, sobre todo en aquellos países en que por su cultura, el matrimonio de la menor de edad es un verdadero matrimonio forzado, siendo que su prohibición absoluta podría evitar que se den este tipo de matrimonios.

Adicionalmente, debemos señalar que el matrimonio forzado en Costa Rica se encuentra prohibido. En efecto, la Ley contra la Trata de Personas y Creación de la Coalición Nacional contra el Tráfico Ilícito de Migrantes y la Trata de Personas, Ley 9095 del año 2012, regula expresamente el matrimonio forzado, señalando, en lo que interesa, lo siguiente:

ARTÍCULO 3.- Ámbito de aplicación

Esta ley se aplica al combate integral de todas las formas de trata de personas y actividades conexas, sea nacional o transnacional, esté o no relacionada con el crimen organizado, y al abordaje integral de las personas víctimas de este delito y sus dependientes previa valoración técnica. En el caso de personas menores de edad se deben atender las disposiciones establecidas en el Código de la Niñez y la Adolescencia y la legislación conexa nacional e internacional.

ARTÍCULO 5.- Concepto de trata de personas

Por trata de personas se entenderá el promover, facilitar o favorecer la entrada o salida del país o el desplazamiento, dentro del territorio nacional, de personas de cualquier sexo para realizar uno o varios actos de prostitución o someterlas a explotación o servidumbre, ya sea sexual o laboral, esclavitud o prácticas análogas a la esclavitud, trabajos o servicios forzados, matrimonio servil, mendicidad forzada, extracción ilícita de órganos o adopción irregular.

DEFINICIONES

ARTÍCULO 7.- Definiciones

Para los efectos de la presente ley se definen los términos siguientes:…

g) Desplazamiento interno: traslado permanente o temporal de una o más personas de su lugar habitual de residencia y/o de la actividad económica hacia otro diferente dentro de los límites del territorio nacional, sin que medie una relación específica de distancia….

i) Embarazo forzado: toda acción orientada a promover, facilitar o realizar el embarazo de una mujer, mayor o menor de edad, con la finalidad de obtener un beneficio económico o de otro tipo con la venta del producto del embarazo, así como de cualquiera de sus órganos, tejidos, fluidos y demás componentes anatómicos….

m) Matrimonio forzado o servil: toda práctica en virtud de la cual una persona, sin que le asista el derecho a oponerse, es prometida o dada en matrimonio a cambio de una contrapartida en dinero o en especie entregada a sus padres, madres, a su tutor, a su familia o a cualquier otra persona o grupo de personas. El matrimonio forzado o servil también se produce cuando una persona contrae matrimonio y es sometida a explotación….

ARTÍCULO 42.- Medidas de atención especial para personas menores de edad

Además de otras garantías previstas en esta ley, se aplicarán las siguientes medidas con las personas menores de edad víctimas:

a) Recibir especial atención y cuidado, en especial cuando se trate de lactantes.

b) Cuando la edad de la persona víctima es incierta y existan razones para creer que se trata de una persona menor de edad, será considerada como tal, a la espera de la verificación de su edad, según los mecanismos establecidos.

c) La asistencia será proporcionada por profesionales capacitados para tal efecto y de conformidad con sus necesidades especiales, fundamentalmente en lo que respecta a alojamiento, educación y cuidados.

d) Si la víctima es una persona menor de edad no acompañada, el Patronato Nacional de la Infancia gestionará, ante las autoridades que correspondan, todas las diligencias necesarias para establecer su nacionalidad e identidad y la localización de su familia, acorde con el interés superior de la persona menor de edad y en seguimiento de los protocolos existentes.

e) En caso de que la persona menor de edad no tenga representante legal o que quien pueda ostentar esa posición represente un nivel de riesgo al interés superior de la persona menor de edad, el Patronato Nacional de la Infancia, según establece la ley, asumirá su representación legal.

f) Los niños, las niñas y los adolescentes víctimas deben ser informados sobre las medidas de asistencia, protección e incidencias del proceso en su idioma natal y en formato accesible, de manera que sean comprensibles para ellos.

g) En el caso de personas menores de edad víctimas o testigos, las entrevistas, los exámenes y otras formas de investigación se llevarán a cabo por profesionales especialmente capacitados, en un ambiente adecuado y en un idioma o medio comprensible para la persona menor de edad y en presencia de sus padres o tutor legal, si las circunstancias lo permiten; en caso contrario, de un representante del Patronato Nacional de la Infancia.

h) En el caso de las personas menores de edad víctimas y testigos, los procedimientos judiciales se llevarán a cabo siempre en audiencia privada fuera de la presencia de los medios de comunicación y público en general. Las personas menores de edad víctimas y testigos deberán rendir siempre testimonio ante el tribunal, sin la presencia de las personas imputadas; para ello, el Tribunal tomará las medidas pertinentes, a fin de garantizar los derechos correspondientes.

Como se desprende de las normas anteriores, existe una legislación que prohíbe la existencia de matrimonios forzados en menores de edad, y que crea mecanismos para proteger a los menores de edad de este tipo de flagelo. Cabe advertir que esta misma norma crea una serie de tipos penales que van dirigidos a castigar penalmente a las personas adultas que intervengan en este tipo de actuaciones, sean los padres, tutores o cuidadores del menor o los adultos que se aprovechan de las circunstancias.

Por último, debemos indicar que existe en este momento una consulta de constitucionalidad presentada por el Juzgado de Familia de Desamparados, en la cual se discute la constitucionalidad contra los artículos 14 inciso 7), 16 incisos 1) y 3), 21, 22, 36, 38 y 158 inciso 1) del Código de Familia, 89 de la Ley Orgánica del Registro Civil y 39 inciso 1) del Código Civil, por considerar que el matrimonio de la persona menor de edad resulta inconstitucional, por contravenir los artículos 12 inciso 1, 19 inciso 1, 24 incisos 1 y 3 y 28 inciso 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, artículos 16 incisos 1 y 2, así como los artículos 16 inciso 1 y 2 de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. La consulta se encuentra en trámite ante ese Tribunal Constitucional.

III. SOBRE LA REFORMA PROPUESTA.

A. Reformas al Código de Familia:

El proyecto propone modificar el artículo 14 del Código de Familia, estableciendo como un impedimento para contraer matrimonio, el tener menos de 18 años. Por su parte, se pretende la modificación del artículo 64 de mismo cuerpo normativo, en el sentido de establecer que el matrimonio del menor de edad resulta nulo, nulidad que puede ser declarada aún de oficio.

Ambos reformas lo que establecen es un aumento de la edad mínima para contraer matrimonio, estableciendo como un impedimento para contraer matrimonio el no tener 18 años.

“IMPEDIMENTOS: Los impedimentos son “aquellas prohibiciones de la ley que afectan a personas para contraer un determinado matrimonio. Tales prohibiciones tienen sustento, por supuesto en hechos o situaciones jurídicas preexistentes que afectan al sujeto. Sin embargo, el impedimento no es en sí mismo, el hecho o la situación jurídica preexistente, sino la prohibición que en consideración a ellos formula la ley” (Zannoni, Eduardo, p.169). Los franceses Mazeaud los define como los “requisitos negativos de fondo, es decir las situaciones en las cuales está prohibido el matrimonio”. Debemos indicar también que los impedimentos se clasifican en absolutos y relativos, o en perpetuos y temporales; o bien en dispensables o no dispensables; o en dirimentes o impedientes. IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS E IMPEDIMENTOS RELATIVOS: Impedimentos absolutos son aquellos que prohíben el matrimonio con cualquier persona, casos de los impedimentos por la edad o la demencia. Los impedimentos relativos, vedan el matrimonio únicamente con personas determinadas, caso de los impedimentos por parentesco. IMPEDIMENTOS PERPETUOS Y TEMPORALES: La clasificación obedece a la subsistencia en el tiempo. Los perpetuos no están destinados a desparecer por el transcurso del tiempo, como los derivados del parentesco; los temporales si están sujetos a la extinción por el tiempo, caso precisamente de la edad. IMPEDIMENTOS DISPENSABLES Y NO DISPENSABLES: Hemos de señalar que la dispensa es la facultad otorgada por el legislador a la autoridad competente para autorizar la celebración del matrimonio a pesar de que medien impedimentos entre quienes pretenden contraerlo. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES E IMPEDIENTES: Los impedimentos dirimentos son aquellos obstáculos para la celebración del matrimonio, y que ante lo cual queda habilitada la acción de nulidad del matrimonio. Los impedientes son aquellas prohibiciones cuya violación no da lugar a la nulidad sino que se resuelven en sanciones de otro tipo. Es importante destacar que si bien existe una relación entre los impedimentos y el régimen específico de nulidades del matrimonio, lo cierto es que no debe asemejarse uno con el otro.- “ (Tribunal de Familia, resolución número 863-04 de las nueve horas veinte minutos del dos de junio del dos mil cuatro)

Como se señala en la cita, en este caso, el impedimiento del matrimonio en razón de la edad, conduce a la nulidad del mismo. Cabe señalar, sin embargo, que no se ha establecido qué sucede en aquellos casos en los cuales, a pesar de la existencia de la nulidad del matrimonio, el matrimonio se realiza, ya sea porque se miente sobre la edad de alguno de los contrayentes o por cualquier otra circunstancia.

Y es que si bien es cierto, la nulidad del matrimonio decretada en razón de la existencia de un impedimiento impidiente ya se encuentra regulada en el Código de Familia, la regulación es deficiente, y en nuestro criterio, no se ajusta las circunstancias especiales con las que se podría enfrentar un menor de edad que se case contraviniendo la disposición del artículo 14.

En efecto, de conformidad con el artículo 66 el cónyuge de buena fe, tendrá derecho a que se reconozcan todos los efectos civiles del matrimonio. Dispone el artículo, lo siguiente:

Artículo 66.- El matrimonio declarado nulo o anulado produce todos los efectos civiles en favor del cónyuge que obró de buena fe y de los hijos y las consecuencias que este Código fija en perjuicio del cónyuge que obró de mala fe.

La buena fe se presume si no consta lo contrario y en ningún caso la nulidad del matrimonio perjudicará a tercero si no desde la fecha en que se inscriba la declaratoria en el Registro.

En nuestro criterio, la regulación anterior no atiende las circunstancias especiales que podrían rodear un matrimonio de un menor efectuado a pesar de la prohibición contenida en el artículo 14, en el sentido de que no se otorga protección a la persona más débil de la relación –el menor de edad- a pesar de que esta persona tuviera conciencia de que efectivamente el matrimonio que se efectuara era un matrimonio imposible.

Bajo esta inteligencia, y para ser coherentes con la intensión del proyecto de ley bajo estudio y las recomendaciones internacionales sobre el tema, respetuosamente recomendamos el establecer regulaciones en torno a los efectos de la nulidad del matrimonio declarado del menor de edad, que permitan proteger adecuadamente los intereses de la persona menor de edad involucrada.

La reforma al artículo 158 propuesta, es un resultado de la prohibición del matrimonio del menor, y que tiene que ver con la posibilidad de emanciparse por causa del matrimonio, causal que desaparecería al prohibirse este tipo de matrimonio.

El proyecto de ley también establece una serie de derogatorias relacionadas con el procedimiento que se seguía para otorgar el consentimiento del matrimonio, derogándose de esta manera los artículos 21, 22, 36 y 38 del Código de Familia y el artículo 39 inciso 1 del Código Civil.

De las derogatorias propuestas, nos interesa resaltar que se propone derogar los incisos 1 y 3 del artículo 16 del Código de Familia, los cuales disponen, en la actualidad, lo siguiente:

Artículo 16.- Es prohibido el matrimonio:

1) Del menor de 18 años sin el asentimiento previo y expreso de quien ejerza sobre él la patria potestad o tutela, salvo lo estipulado en el inciso 1) del artículo 21 de este Código;

2) (Anulado este inciso mediante resolución de la Sala Constitucional N° 2129 del 14 de febrero de 2008).

3) De los tutores o cualquiera de sus descendientes con los pupilos mientras no estén aprobadas y canceladas las cuentas finales de la tutela, salvo si el padre o madre difuntos del pupilo lo hubieran permitido expresamente en testamento u otro instrumento público; y

4) Sin la previa publicación o dispensa de los edictos legales.

(Así reformado por el artículo 1º de la ley Nº 5895 de 23 de marzo de 1976).

De acuerdo con este artículo, el proyecto estaría derogando la prohibición que se contenía para que el matrimonio con los tutores o sus descendientes no se pudiera efectuar hasta tanto no estuvieran canceladas las cuentas finales de la tutela.

En nuestro criterio, la derogatoria de este artículo, no resulta acorde con la intensión del proyecto de ley, y por el contrario, podría dejar desprotegido al pupilo que cumpla 18 años y desee contraer matrimonio con el tutor o sus familiares.

En efecto, de conformidad con el Código de Familia, al término de la tutela –término que puede darse por el cumplimiento de los 18 años por parte del menor de edad- el tutor debe rendir cuentas sobre la administración de los bienes del menor, proceso de rendición de cuentas en el que debe intervenir el menor y que finalmente es revisado por el Juez. Dispone el Código de Familia, lo siguiente:

Artículo 220.- El tutor o sus herederos rendirán cuenta de la administración al menor o a sus representantes, dentro de sesenta días, contados desde aquel en que terminó la tutela. El Juez podrá prorrogar ese término a otros sesenta días, cuando haya justa causa.

Artículo 221.- Las cuentas deben ir acompañadas de sus documentos justificativos. Sólo podrá excusarse la comprobación de los gastos en que no se acostumbre a recoger recibos.

La cuenta final debe rendirse en el lugar en que se desempeña la tutela, o si el menor lo prefiere, en el domicilio del tutor.

Artículo 224.- La cuenta final será discutida por el pupilo cuando sea mayor de edad.

Artículo 226.- La cuenta se discutirá por el trámite de los incidentes y no quedará cerrada sino con la aprobación judicial.

Artículo 228.- Hasta pasados 6 meses después de la rendición de cuentas no podrán el tutor y el ex pupilo hacer convenio alguno. El que se haga a pesar de esta prohibición valdrá contra el tutor.

Artículo 229.- El tutor devolverá los bienes al pupilo al concluirse la tutela, sin esperarse a la rendición de cuentas. El Tribunal podrá señalar un término prudencial para que entregue los bienes, cuya naturaleza no permita inmediata devolución.

(Así corrida su numeración por el artículo 2 de ley No.7538 del 22 de agosto de 1995, que lo traspasó del antiguo artículo 216 al 229)

En nuestro criterio, este procedimiento debe mantenerse para aquellos casos en que el matrimonio sea permitido, es decir, después de los 18 años, pues en caso contrario se estaría permitiendo que se contrajera matrimonio sin que existan cuentas claras sobre la administración de los bienes del expupilo, lo cual generaría un conflicto de interés que puede afectar al expupilo.

Por ello, respetuosamente recomendamos valorar la no derogatoria del inciso 3 del artículo 16, toda vez que la regulación contenida en ella no se relaciona directamente con el objeto del proceso, y su derogatoria más bien podría conducir a la desprotección del expupilo.

IV. CONCLUSIONES

A partir de lo expuesto, este Órgano Técnico Consultivo considera que el texto sustitutivo sometido a nuestro conocimiento no posee vicios de constitucionalidad, aunque si presenta en nuestro criterio, problemas de técnica legislativa, que con el acostumbrado respecto, recomendamos revisar.

Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

Cordialmente,

Grettel Rodríguez Fernández

Procuradora

GRF/scm

[1] Informe sobre Prevención y Eliminación del Matrimonio Infantil, Precoz o Forzado del 2 de abril del 2014