Opinión Jurídica : 009 - del 09/02/2015

09 de febrero de 2015

OJ-009-2015

Señora

Ericka Ugalde Camacho

Comisión Permanente de Gobierno y Administración

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación de la Sra. Procuradora General de la República, me refiero a su oficio número CG-393-2014 de 5 de noviembre de 2014.

I. OBJETO DE LA CONSULTA

Se solicita criterio en torno al Proyecto de Ley tramitado bajo el expediente legislativo No. 19.325, denominado “Ley para impulsar la venta de servicios, bienes comercializables y arrendamiento de bienes por parte de las asociaciones para el desarrollo de las comunidades, a la administración pública mediante la reforma a varias leyes”.

De previo, procede aclarar que la opinión que se emite no posee carácter vinculante, dado que se está ante una consulta planteada por una comisión de la Asamblea Legislativa, y no por la Administración Pública, de conformidad con lo estipulado en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley No. 6825 de 27 de setiembre de 1982, y sus reformas), por ende, se conoce su solicitud como una colaboración de éste Órgano Asesor a la importante labor que desempeña ese Órgano Legislativo.

II. SOBRE EL PROYECTO CONSULTADO

El texto del proyecto consultado, consta de dos artículos, con los cuales se pretende adicionar un artículo 14 bis a la Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad y sus reformas, No. 3869, y un artículo 10 bis a la Ley de Contratación Administrativa y sus reformas, No. 7994, en los siguientes términos:

“(…) ARTÍCULO 1.- Adiciónase un artículo 14 bis a la Ley N.º 3859 de 7 de abril de 1967, Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad y sus reformas, que se leerá de la siguiente manera:

“Artículo 14 bis.- Las asociaciones para el desarrollo de las comunidades podrán vender servicios, bienes comercializables; así como arrendar sus bienes a la Administración Pública. Para los efectos de este artículo, se entiende por servicio el conjunto de actividades que buscan responder a las necesidades de la Administración en aras de cumplir un fin público.

Las utilidades obtenidas conforme a los procedimientos señalados en el párrafo anterior, deberán reinvertirse en los programas desarrollados por dichas asociaciones conforme a los fines señalados en sus estatutos.

Se autoriza a la Administración Central constituida por el Poder Ejecutivo y sus dependencias, a los Poderes Legislativo y Judicial, al Tribunal Supremo de Elecciones, a la Administración Descentralizada, a las empresas públicas del Estado y a las municipalidades; a contratar servicios y arrendar bienes de las asociaciones para el desarrollo de las comunidades, conforme a lo dispuesto en este artículo y según los procedimientos señalados en la Ley N.º 7494 de 2 de mayo de 1995, Ley de Contratación Administrativa y sus reformas.”

ARTÍCULO 2.- Adiciónase un artículo 10 bis a la Ley N.º 7494 de 2 de mayo de 1995, Ley de Contratación Administrativa y sus reformas, que se leerá de la siguiente manera:

Artículo 10 bis.- Con el objetivo de fortalecer el rol de las asociaciones para el desarrollo, mediante la generación de recursos para la inversión en sus comunidades; en los procesos de contratación administrativa en los que participen como oferentes una asociación para el desarrollo de las comunidades y otros sujetos de derecho privado que no gocen de esta misma naturaleza jurídica; la Administración Pública escogerá preferentemente a la asociación constituida conforme a lo dispuesto en la Ley N.º 3859, Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad y sus reformas.

En la parte considerativa del proyecto, se indica que la finalidad de esta iniciativa se dirige a fortalecer la figura empresarial de las Asociaciones de Desarrollo Comunal para que actúen como empresas comunales. Al efecto, se menciona lo siguiente:

“(…) Quien no ha sido testigo en su comunidad de un turno, bingo o rifa en pro de recolectar recursos para la cancha de fútbol, el salón comunal u otra obra de interés público. Es el momento de que las asociaciones de desarrollo aprovechen la figura empresarial y puedan actuar también como empresas comunales, lo que se traduciría en la posibilidad de vender bienes comercializables y servicios; así como arrendar sus bienes a la Administración Pública, -claro está-, siguiendo los procedimientos que al efecto señale la Ley de Contratación Administrativa y en apego estricto a los controles de legalidad que permean nuestro Estado de Derecho.

Esta propuesta, además de innovadora, permitirá a las asociaciones de desarrollo obtener recursos frescos en aras de mayor autosuficiencia y sostenibilidad financiera; pues aunque dichas organizaciones reciben apoyo económico del Estado, es sabido que en ocasiones dichos recursos se quedan cortos para solventar las grandes necesidades que tienen las comunidades de nuestro país.

Con las reformas planteadas en esta iniciativa de ley, se faculta a las asociaciones para el desarrollo de las comunidades, a vender sus servicios y arrendar sus bienes a la Administración Pública, determinándose en forma expresa que los recursos económicos captados serán reinvertidos en los programas que desarrolle la organización en apego a sus estatutos. En ese mismo sentido, se autoriza a la Administración Central y Descentralizada, a las empresas públicas del Estado y a las municipalidades para contratar servicios y arrendar bienes a dichas asociaciones conforme a lo dispuesto en esta reforma, así como en la Ley de Contratación Administrativa.

Además, el proyecto incorpora una disposición a la Ley de Contratación Administrativa con el objetivo de que en los procesos de contratación administrativa en los que participen como oferentes una asociación para el desarrollo comunal y otros sujetos de derecho privado que no tengan esta misma naturaleza jurídica; la Administración Pública escoja preferentemente a la asociación constituida conforme a lo dispuesto en la Ley N.º 3859, Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad.

Para aplicar la regla anterior, la asociación deberá haber cumplido las condiciones del cartel en procura del fin público que se persigue con la respectiva contratación pública, así como encontrarse en una condición de igualdad en la puntuación final otorgada conforme a los criterios de calificación del respectivo cartel. Esta regla les permitirá a dichas asociaciones obtener recursos propios mediante su autogestión; y constituye un claro ejemplo donde priva el interés público sobre el privado, dado el papel que tienen estas agrupaciones en aras del beneficio comunal.” (Lo resaltado no es del original).

Como se advierte, el proyecto de ley que nos ocupa pretende introducir dos artículos, dirigidos a, por un lado, habilitar a las Asociaciones de Desarrollo Comunal a “vender servicios, bienes comercializables; así como arrendar sus bienes a la Administración Pública”, y por otro, establecer una elección preferente a favor de este de tipo de Asociaciones cuando participen como oferentes en contrataciones administrativas.

Los cambios normativos propuestos, nos obligan a referirnos, en primera instancia, a la naturaleza jurídica de las Asociaciones de Desarrollo Comunal.

Al respecto, este Órgano Asesor ha señalado que se trata de entidades de derecho privado, regidas por esa normativa y bajo los principios que regentan la actividad de los privados.

Dichas entidades han sido declaradas de interés público, otorgándoles ciertos privilegios y exoneraciones, con el único propósito de incentivar la función que estas cumplen en sus comunidades, para la realización de proyectos comunes que beneficien a las comunidades.

Sobre dicho tema, este Órgano Asesor indicó en el dictamen No. C-336-2011 de 23 de diciembre, lo siguiente:

“(…) II. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS ASOCIACIONES DE DESARROLLO DE LA COMUNIDAD

Tal y como indicamos en el apartado anterior, una modalidad de la libertad de asociación se manifiesta a través de la creación de asociaciones de desarrollo comunal, reguladas en la Ley n.° 3859, de 7 de abril de 1967 y sus reformas. La referida ley fomenta la constitución de las citadas asociaciones como un medio de estimular a las comunidades a organizarse para luchar, junto a los organismos estatales, por el desarrollo económico y social del país. Así se desprende de lo dispuesto en los artículos 14 y 15 que, por su orden, disponen:

"Artículo 14.-

Declárase de interés público la constitución y funcionamiento de asociaciones para el desarrollo de las comunidades, como un medio de estimular a las poblaciones a organizarse para luchar, a la par de los organismos del Estado, por el desarrollo económico y social del país." Lo subrayado no es del original.

"Artículo 15.-

Las comunidades del país que deseen organizarse para realizar actividades de desarrollo integral o específico en su propio beneficio y en beneficio del país, pueden hacerlo en forma de asociaciones distritales, cantonales, regionales, provinciales o nacionales, las cuales se regirán por las disposiciones de la presente ley." Lo subrayado no es del original.

Por su parte, los artículos 11 y 12 del Reglamento a la Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad, Decreto Ejecutivo n.º 26935-G, del 26 de marzo de 1998, disponen:

"Artículo 11.-

Las asociaciones de desarrollo de la comunidad son organismos comunitarios de primer grado, con una circunscripción territorial determinada. Son entidades de interés público, aunque regidas por las normas del derecho privado, y como tales, están autorizadas para promover o realizar un conjunto de planes necesarios para desarrollar social, económica y culturalmente a los habitantes del área en que conviven, colaborando para ello con el Gobierno, las municipalidades y cualesquiera organismos públicos y privados. De esta misma forma se incorporan a las estrategias y planes de desarrollo regional y a la descentralización." Lo subrayado no es del original.

"Artículo 12.-

Las asociaciones de desarrollo de la comunidad serán de dos tipos:

a) Integrales: son asociaciones que representan a personas que viven en una misma comunidad y para cuya constitución es necesario que se reúnan por lo menos cien de ellas, mayores de quince años.

b) Específicas: son asociaciones cuya finalidad es desarrollar objetivos específicos que favorezcan las condiciones económicas, sociales y culturales de una comunidad. Para su constitución es necesario que se reúnan al menos cincuenta personas, mayores de quince años. También podrán constituirse asociaciones específicas de carácter sectorial a nivel nacional".

De la normativa transcrita se desprende, claramente, que las asociaciones de desarrollo comunal, en sus distintas modalidades (integral y específico), son entidades regidas por el derecho privado. A pesar de ser organizaciones cuya constitución y funcionamiento ha sido declarada de interés público, ello no les da ese carácter y, en consecuencia, no se encuentran sujetas al régimen de derecho público propio de las entidades públicas. Y así lo han reconocido tanto la Procuraduría General de la República como la Sala Constitucional, en diferentes oportunidades. Por ejemplo, la Procuraduría, en el Dictamen C-104-93, de 4 de agosto de 1993, en lo que interesa, indicó:

"El legislador concibió a este tipo de asociaciones como un medio de estimular a las comunidades para luchar, a la par de los organismos del Estado, por el desarrollo económico y social del país (artículo 14 de la Ley Nº 3859).

Lo anterior significa que en la idea que imperó en la gestación legal de tales asociaciones, se tuvo siempre presente que dichas organizaciones comunales guardarían en todo momento su naturaleza jurídica de personas jurídicas particulares, sea, sometidas al régimen de derecho privado, siendo por lo tanto distintas y separadas y por ende no sometidas al régimen de derecho público propio de la Administración Pública. [...] Nótese entonces, reiterando lo expresado líneas atrás, que la idea fundamental que dio origen a estas organizaciones sociales comunales, fue la de que se constituyeran como sujetos o personas jurídicas privadas, con una serie de objetivos y fines comunales de bienestar general, que si bien vendrían a coadyuvar, colaborar y realizar esfuerzos conjuntamente con el Estado y demás órganos o entes públicos, para la prosecución de los fines expresados, no les serían aplicables por ello las disposiciones y régimen de derecho público propio de la Administración Pública." En similar sentido similar pueden consultarse los pronunciamientos C-113-93, del 25 de agosto de 1993; C-117-97, del 30 de junio de 1997; C-014-99, del 15 de enero de 1999; C-111-99, del 2 de junio de 1999; OJ.-172-2004, del 13 de diciembre del 2004; y C-052-2005, del 8 de febrero del 2005.

Igualmente, la Sala Constitucional ha reconocido la naturaleza privada de las asociaciones de desarrollo de la comunidad y al efecto pueden consultarse, entre otras, las sentencias número 3393-1992, 6228-1996, 2222-1998, 714-2001,12187-2001 y 1057-2003.” (Lo resaltado no es del original).

Como entidades de derecho privado, la actividad de este tipo de Asociaciones se rige por los principios del Derecho privado, sea el principio de libertad, y sus dos componentes esenciales, el principio de la autonomía de la voluntad y el principio de la igualdad de las partes contratantes.

Con base en el principio de la autonomía de la voluntad, pueden realizar todo aquello que no esté prohibido por el ordenamiento jurídico.

La afirmación que precede se complementa con lo dispuesto en los artículos 23 y 24 de la Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad, que al efecto disponen;

“Artículo 23.- Para su funcionamiento, las asociaciones pueden adquirir toda clase de bienes, celebrar contratos de cualquier tipo y realizar toda clase de operaciones lícitas dirigidas a la consecución de sus fines.”

Artículo 24.- La existencia y el funcionamiento de las asociaciones se subordinan al exclusivo cumplimiento de sus fines. Por lo tanto está absolutamente prohibido:

a) Utilizar la asociación para fines distintos a los indicados en los estatutos y reglamentos y en especial para promover luchas políticas electorales, realizar proselitismo religioso o fomentar la discriminación racial;

b) Realizar actividades con fines de lucro en favor de los miembros directivos o de cualquiera de sus asociados; y

c) Promover, o de cualquier modo estimular, las divergencias locales o regionales, tomando como pretexto el desarrollo de las comunidades.” (Lo resaltado no es del original).

Bajo ese contexto, la adición de un artículo 14 bis a la Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad y sus reformas, No. 3869, que establezca expresamente la posibilidad de las Asociaciones de Desarrollo Comunal de “vender servicios, bienes comercializables; así como arrendar sus bienes a la Administración Pública”, debe analizarse a la luz de su naturaleza jurídica, en tanto, como entidades de derecho privado pueden realizar toda actividad que no les este expresamente prohibida, es decir, pueden realizar las actividades que se pretenden introducir en la reforma propuesta en tanto no estén expresamente prohibidas, lo que haría innecesaria la reforma propuesta.

En relación a la adición de un artículo 10 bis a la Ley No. 7494 de 2 de mayo de 1995, Ley de Contratación Administrativa y sus reformas, ésta se encamina a que en aquellos procesos en que una Asociación de Desarrollo Comunal participe como oferente “la Administración Pública escogerá preferentemente a la asociación constituida conforme a lo dispuesto en la Ley N.º 3859, Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad y sus reformas. Para aplicar la regla anterior, la asociación deberá haber cumplido las condiciones del cartel en procura del fin público que se persigue con la respectiva contratación pública, así como encontrarse en una condición de igualdad en la puntuación final otorgada conforme a los criterios de calificación del respectivo cartel.”

Este artículo presentar problemas de constitucionalidad.

Al efecto, debemos señalar que los principios y parámetros que informan la Contratación Administrativa, tienen raigambre constitucional que deriva del artículo 182 de la Carta Magna.

Al respecto, la Sala Constitucional, en la sentencia 998-98 desarrolló los principios de la Contratación Administrativa, entre ellos, los de libre concurrencia e igualdad, señalando lo siguiente:

“(…) VI. LOS PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA. La contratación administrativa se caracteriza por conformarse a partir de una serie de principios jurídicos. En efecto, desde el punto de vista del contenido material de nuestra Constitución Política, la sola enunciación que hace el artículo 182 constitucional implica esa configuración, como habían manifestado los Magistrados Sancho, Calzada y Molina en el voto salvado de la sentencia número 0787-94, de las quince horas veintiún minutos del ocho de febrero de mil novecientos noventa y cuatro:

“La norma impugnada contiene un requisito formal que debe satisfacer toda persona física o jurídica, que desee participar en los procedimientos de contratación administrativa, para satisfacer el principio esencial contenido en el artículo 182 de la Constitución Política, en virtud del cual «Los contratos para la ejecución de obras públicas que celebren los Poderes del Estado, las Municipalidades y las instituciones autónomas, las compras que se hagan con fondos de esas entidades y las ventas o arrendamientos de bienes pertenecientes a las mismas, se harán mediante licitación, de acuerdo con la ley en cuanto al monto respectivo.» Este principio, que se resume en que «toda contratación administrativa, se hará por el procedimiento de licitación», implica que tienen rango constitucional todos los principios del derecho público que informan la contratación administrativa, en la medida en que resulten razonables y proporcionados a los fines que se persiguen. Los tres principios esenciales que reconoce la doctrina del Derecho Público, son la libre concurrencia, la igualdad de oportunidades y la publicidad, principios que reproduce la Ley de la Administración Financiera de la República en su artículo 101 y el artículo 31 del Reglamento de la Contratación Administrativa y la norma que se cuestiona, no lesiona, en forma alguna, ninguno de esos tres principios”;

desarrollo que recogió este Tribunal en pleno con posterioridad, en sentencia número 1206-96 de las nueve horas del quince de marzo de mil novecientos noventa y seis:

“[...], que al disponer el artículo 182 constitucional que debe celebrarse mediante licitación, implica que son constitucionales todos los principios esenciales que informan esa figura, reconocidos unánimemente por la doctrina del Derecho Constitucional y Público, como la equidad, publicidad, igualdad de oportunidades, el interés público y la buena fe, entre otros”;

y que reiteró en la siguiente consideración:

“Ha dicho esta Sala que si el artículo 182 de la Constitución Política establece este principio -el de la licitación- , entonces se encuentran inmersos en el concepto todos los principios propios de la Contratación Administrativa” (idem).

En virtud de lo anterior, debe entenderse que del artículo 182 de la Constitución Política se derivan todos los principios y parámetros constitucionales que rigen la actividad contractual del Estado. Algunos de estos principios que orientan y regulan la licitación son: 1.- de la libre concurrencia, que tiene por objeto afianzar la posibilidad de oposición y competencia entre los oferentes dentro de las prerrogativas de la libertad de empresa regulado en el artículo 46 de la Constitución Política, destinado a promover y estimular el mercado competitivo, con el fin de que participen el mayor número de oferentes, para que la Administración pueda contar con una amplia y variada gama de ofertas, de modo que pueda seleccionar la que mejores condiciones le ofrece; 2.- de igualdad de trato entre todos los posibles oferentes, principio complementario del anterior y que dentro de la licitación tiene una doble finalidad, la de ser garantía para los administrados en la protección de sus intereses y derechos como contratistas, oferentes y como particulares, que se traduce en la prohibición para el Estado de imponer condiciones restrictivas para el acceso del concurso, sea mediante la promulgación de disposiciones legales o reglamentarias con ese objeto, como en su actuación concreta; y la de constituir garantía para la administración, en tanto acrece la posibilidad de una mejor selección del contratista; todo lo anterior, dentro del marco constitucional dado por el artículo 33 de la Carta Fundamental; 3.- de publicidad, que constituye el presupuesto y garantía de los principios comentados, ya que busca asegurar a los administrados la más amplia certeza de la libre concurrencia en condiciones de absoluta igualdad en los procedimientos de la contratación administrativa, y que consiste en que la invitación al concurso licitatorio se haga en forma general, abierta y lo más amplia posible a todos los oferentes posibles, dándosele al cartel la más amplia divulgación, así como el más amplio acceso al expediente, informes, resoluciones y en general a todo el proceso de que se trate; 4.- de legalidad o transparencia de los procedimientos, en tanto los procedimientos de selección del contratista deben estar definidos a priori en forma precisa, cierta y concreta, de modo que la administración no pueda obviar las reglas predefinidas en la norma jurídica que determina el marco de acción, como desarrollo de lo dispuesto al efecto en la Constitución Política; 5.- de seguridad jurídica, que es derivado del anterior, puesto que al sujetarse los procedimientos de la contratación administrativa a las reglas contenidas en las disposiciones normativas, se da seguridad y garantía a los oferentes de su participación; 6.-formalismo de los procedimientos licitatorios, en cuanto se exijan formalidades, éstas actúan a modo de controles endógenos y de autofiscalización de la acción administrativa; de manera que no se tengan como obstáculo para la libre concurrencia; 7.- equilibrio de intereses, en tanto es necesario que en estos procedimientos exista una equivalencia entre los derechos y obligaciones que se derivan para el contratante y la administración, de manera que se tenga al contratista como colaborador del Estado en la realización de los fines públicos de éste; 8.- principio de buena fe, en cuanto en los trámites de las licitaciones y en general, en todo lo concerniente a la contratación administrativa, se considera como un principio moral básico que la administración y oferentes actúen de buena fe, en donde las actuaciones de ambas partes estén caracterizadas por normas éticas claras, donde prevalezca el interés público sobre cualquier otro; 8.- de la mutabilidad del contrato, puesto que la administración cuenta con los poderes y prerrogativas necesarias para introducir modificaciones a los contratos, con el objeto de que cumplan con el fin público asignado que debe proteger y realizar; 9.- de intangibilidad patrimonial, en virtud del cual la administración está siempre obligada a mantener el equilibrio financiero del contrato, sea indemnizando al cocontratante de todos los efectos negativos que se originen en sus propias decisiones, sea como efecto del principio de mutabilidad, sea por razones de conveniencia o de interés público o por cualesquiera otras razones generales o especiales que lleguen a afectar el nivel económico inicial, reajustando siempre las variaciones ocurridas en todos y cada uno de los costos que conforman los precios del contrato para mantener incólme el nivel económico originalmente pactado ( reajustes de precios que pueden originarse en las teorías jurídicas de la imprevisión, rebus sic stantibus, hecho del príncipe y sobre todo, en la llamada equilibrio de la ecuación financiera del contrato); y 10.-del control de los procedimientos, principio por el cual todas las tareas de la contratación administrativa son objeto de control y fiscalización en aras de la verificación, al menos, de la correcta utilización de los fondos públicos. De manera que es necesaria, en todo el procedimiento de la contratación administrativa, cuando menos, la verificación de los siguientes controles: el jurídico, para comprobar que ninguna entidad o funcionario realice acto alguno o asuma conductas que transgredan la Ley, realizado mediante la verificación de la existencia previa de recursos económicos; el contable, que es el examen o juzgamiento de las cuentas de las dependencias y de los funcionarios que tienen a su cargo de la administración de fondos y bienes del Estado, que deriva de la revisión constante y sistemática de todas las operaciones que afectan los créditos presupuestarios aprobados por la Asamblea Legislativa o la Contraloría, a fin de que los gastos tengan su respaldo financiero y se ajusten a la clasificación establecida, realizado por las oficinas de control de presupuesto y contabilidad de cada ente o institución contratante; el financiero, que consiste en la fiscalización de la correcta percepción de ingresos y de la legalidad del gasto público, de competencia de las propias oficinas financieras de las instituciones, la Tesorería Nacional, la Oficina de Presupuesto, y la Contraloría General de la República; y el control económico o de resultados, que se realiza sobre la eficiencia y eficacia de la gestión financiera, es decir, sobre los resultados de dicha gestión, la determinación del cumplimiento de las metas establecidas y el aprovechamiento óptimo de los recursos, control que se lleva a cabo muy parcialmente por parte de las instituciones y no se ha concebido como un efectivo instrumento para el desarrollo gerencial e institucional. Estos principios tienen reconocimiento tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial, y ya han sido desarrollados por este Tribunal en reiteradas ocasiones y con anterioridad a esta sentencia, de la siguiente manera:

“[...], si el recurrido no siguió este procedimiento, se infringió no sólo el artículo 182 constitucional, que preceptúa la licitación como instrumento de contratación del Estado, sino además, el principio de igualdad, en su connotación específica de igualdad de trato para los interesados y potenciales concursantes, limitándose además, indebidamente, la libertad de contratar (derivada de la de comercio), dispuesta por la Carta Política en su norma 46, y con todo ello, al no sujetarse a los procedimientos jurídicos aplicables, violó, también, el principio de legalidad. ” (Sentencia número 1490-92, de las dieciséis horas nueve minutos del tres de junio de mil novecientos noventa y dos).

Asimismo, en sentencia de amparo número 2633-93 de las dieciséis horas tres minutos del nueve de junio de mil novecientos noventa y tres, manifestó:

“En relación con los particulares el procedimiento de licitación, en tanto caracterizado por el principio de “publicidad” que lo informa, busca garantizar a los administrados la más amplia garantía de libre concurrencia, en condiciones de absoluta igualdad, en el procedimiento de contratación. El sistema tiende a evitar tratos preferenciales e injustos y el procedimiento de licitación definido por la Ley de la Administración Financiera de la República y el Reglamento de la Contratación Administrativa, «como el medio idóneo y el más deseado instrumento para el trámite de los contratos administrativos», se fundamenta en el doble propósito de lograr las mejores condiciones para la Administración Pública y de garantizar la libertad de oportunidades a los interesados y todo ello conforme el llamado principio de legalidad de la contratación administrativa, al que debe sujetarse todo el que quiera contratar con la Administración (véase el artículo 182 de la Constitución Política”;

y se concluyó que el obviar los procedimientos licitatorios además de implicar una burla al procedimiento constitucional de la licitación, constituyen también una violación

“[...] de los principios de la más amplia participación de los administrados y de la búsqueda de las mejores condiciones para la Administración, propicia y provoca, de hecho, la creación de monopolios de carácter privado, lo que el Estado está llamado a evitar. Y precisamente el camino para hacerlo, es permitiendo, como se indicó, la mayor participación posible de los particulares interesados, en condiciones de absoluta igualdad, en un procedimiento amplio y cristalino de contratación administrativa.”

En sentencia de inconstitucionalidad número 5386-93, de las dieciséis horas del veintiséis de octubre de mil novecientos noventa y tres, se reitera:

“[...], el procedimiento debería ser concursal, en atención a la licitación como medio constitucional de proveer a la libre competencia y a la igualdad de las empresas potencialmente oferentes (artículo 182 de la Constitución).”

Al resolverse la acción de inconstitucionalidad promovida contra las limitaciones que los artículos 107 de la Ley de la Administración Financiera de la República, 252 párrafo primero y 253 del Reglamento de la Contratación Administrativa, respecto de quiénes pueden contratar con la Administración, se indicó:

“ II).- En refuerzo de lo dicho cabe indicar que las normas cuestionadas resultan válidas también, a la luz de los principios rectores de la contratación administrativa, especialmente el de la libre concurrencia y su derivado, el de igualdad, cuya vigencia se vería comprometida de aceptarse en esta sede la tesis propuesta en la acción.- El primero de los principios señalados -libre concurrencia- tiene por objeto afianzar la posibilidad de oposición entre todos los oferentes, y su contrapartida está en la prohibición para el Estado de imponer condiciones restrictivas para el acceso al concurso, sea mediante la promulgación de disposiciones legales o reglamentarias con ese objeto, como en su actuación concreta; su consecuencia inmediata es que impone a la Administración el deber de adjudicar imparcialmente la mejor oferta, circunstancia que evidentemente no podría darse, si se permitiera la participación en el concurso de los funcionarios del más alto nivel en la República, o de sus parientes, quienes podrían utilizar ilegítimamente su posición para influenciar la escogencia final. Por el segundo de los principios indicados -igualdad- la Administración debe colocar a todos los oferentes en pie de igualdad, desde el inicio del procedimiento y hasta la adjudicación o formalización del contrato, lo que implica que no puede crear entre ellos discriminaciones jurídicas ni de hecho, susceptibles de dar ventaja a ciertos concurrentes, o bien de perjudicarlos. Esa igualdad comprende, al menos, el deber de que las condiciones sean las mismas para todos los competidores y que debe darse preferencia siempre a quien hace la oferta más ventajosa para la Administración; su incumplimiento, violación, quebrantamiento o no aplicación, vicia de nulidad el contrato que, como su consecuencia, fuere celebrado; y por ello, en atención a lo expuesto, no encuentra esta Sala que, en general, las disposiciones que prohiben la participación de los miembros de los Supremos Poderes y órganos constitucionales -y los parientes de aquéllos- en los contratos administrativos, resulten en sí mismas inconstitucionales dado que encuentran asidero constitucional en los principios señalados, derivados de los numerales 33, 112 y 143 de la Constitución Política.”

Por último en sentencia número 1205-96, supra citada, se consideró:

“Desde esta perspectiva, la Sala ha declarado en Sentencia No. 3495-92 de las 14:30 horas del 19 de noviembre de 1992, que existe un reconocimiento constitucional del principio y derecho de propiedad privada (artículo 45) y libertad de empresa (artículo 46) y partiendo de ambos se inscribe también como principio del mismo rango para el ejercicio de ambos, el de libre contratación del cual su contenido, ha sido resumido por esta Sala en cuatro elementos; y literalmente señala esa jurisprudencia:

«a) la libertad para elegir al co-contratante;

b) la libertad en la escogencia del objeto mismo del contrato y, por ende, de la prestación principal que lo concreta;

c) la libertad en la determinación del precio, contenido o valor económico del contrato que se estipula como contraprestación;

d) el equilibrio de las posiciones de ambas partes y entre sus mutuas prestaciones; equilibrio que reclama, a su vez, el respeto a los principios fundamentales de igualdad, razonabilidad y proporcionalidad, según los cuales la posición de las partes y el contenido y alcances de sus obligaciones recíprocas han de ser razonablemente equivalentes entre sí y, además, proporcionadas a la naturaleza, objeto y fines del contrato. Esto último resulta de necesaria aplicación y, por ende, de rango constitucional»”;

y continúa diciendo:

“Siendo así, en todo concurso el número de oferentes no puede tener límites, dado que, en teoría, pueden concurrir a ella todas aquellas personas o entidades que, de acuerdo con las normas vigentes, estén en condiciones de presentar una oferta válida. En este procedimiento se presupone la existencia de una "previa" justificación de idoneidad moral, técnica y financiera, y tiende, en definitiva, a establecer cuál persona o entidad es la que ofrece la propuesta más conveniente para el Estado, lo que resulta de la conjugación de varios elementos objetivos del contrato de que se trate, y que no necesariamente está representado por el precio más bajo.”

La reforma que se propone, tal y como hemos dicho, pretende establecer una escogencia preferente a favor de las Asociaciones de Desarrollo Comunal cuando participen como oferentes en procedimientos de contratación administrativa.

A pesar de las condiciones que se proponen para aplicar esa elección preferente (haber cumplido las condiciones del cartel y encontrarse en una condición de igualdad en la puntuación final otorgada conforme a los criterios de calificación del respectivo cartel), la misma contraviene los principios de libre concurrencia e igualdad que rigen a la contratación administrativa, por establecerse un trato preferencial hacia este tipo de asociaciones sobre otros sujetos que participen en concursos públicos.

Recuérdese que, la libre concurrencia tiene por objeto afianzar la posibilidad de oposición y competencia entre los oferentes, y su contrapartida se encuentra en la prohibición para el Estado de imponer condiciones restrictivas para el acceso al concurso, sea mediante la promulgación de disposiciones con ese objeto, como en su actuación concreta; su consecuencia inmediata es que impone a la Administración el deber de adjudicar imparcialmente la mejor oferta.

Este principio se complementa con el de igualdad de trato entre todos los posibles oferentes, que implica que la Administración debe colocar a todos los oferentes en pie de igualdad, desde el inicio del procedimiento y hasta la adjudicación o formalización del contrato, lo que implica que no puede crear entre ellos discriminaciones jurídicas ni de hecho, susceptibles de dar ventaja a ciertos concurrentes, o bien de perjudicarlos. Esa igualdad comprende el deber de que las condiciones sean las mismas para todos los competidores y que debe darse preferencia siempre a quien hace la oferta más ventajosa para la Administración.

Por lo indicado, se estima que el artículo que se pretende adicionar a la Ley de Contratación Administrativa, a través del proyecto de ley objeto de esta Opinión Jurídica, podría presentar vicios de constitucionalidad.

III. CONCLUSIÓN

De conformidad con lo expuesto, es criterio de este Órgano Técnico Asesor que, el proyecto de Ley denominado ““Ley para impulsar la venta de servicios, bienes comercializables y arrendamiento de bienes por parte de las asociaciones para el desarrollo de las comunidades, a la administración pública mediante la reforma a varias leyes”, expediente legislativo No. 19.325, presenta problemas de técnica legislativa y posibles vicios de constitucionalidad, aspectos que se recomienda sean revisados.

Atentamente,

Sandra Sánchez Hernández

Procuradora Adjunta

SSH/hsc