Accesibilidad
Dictamen : 007 - del 02/02/2015
2 de febrero, 2015
C-007-2015
Señor
Rafael Bonilla Vindas
Director General de Aduanas
Estimado señor:
Me refiero a su atento oficio, N.
DN-1226-2014 de 17 de diciembre de 2014,
en que solicita de la Procuraduría General la “correcta interpretación del artículo 47, inciso e) de la Ley General
de Aduanas (LGA), referente al requisito de otorgamiento de garantía que deben
rendir ante el Estado, los depositarios aduaneros para poder operar como
auxiliares de la función pública debidamente autorizados por la Dirección
General de Aduanas, en relación con la reforma sufrida por la Ley del Seguro de
Fidelidad (Ley N 40 del 30/03/33)”.
La consulta se plantea por cuanto la
Ley General de Aduanas estableció diferentes formas en que se deben rendir las
garantías ante el Servicio Nacional de Aduanas, entre ellas las de bono de
garantía emitido por una entidad bancaria o por el Instituto Nacional de
Seguros. Empero, dado que la Ley del Seguro de Fidelidad permite que las
cauciones sean emitidas por otras entidades aseguradoras, el Servicio Aduanero
tiene la duda de si debe entenderse o incluir a cualquier otra aseguradora
debidamente autorizada por la Superintendencia General de Seguros, siempre que
cuente con productos de seguro debidamente autorizados para brindar
cauciones. Considera que conforme el
artículo 13 de la Ley General de la Administración Pública, una solicitud ante
las autoridades aduaneras para que se admita una póliza emitida por una entidad
aseguradora distintas del Instituto Nacional de Seguros debería ser rechazada,
porque la norma que regula los instrumentos mediante los cuales deben rendirse
las cauciones se encuentra vigente. Lo
anterior, partiendo de que el artículo 65 de la Ley General de Aduanas debe ser
interpretado en su literalidad. Por lo que considera que debe dimensionarse el
artículo 65 y los demás artículos de la Ley General de Aduanas que aluden al
Instituto Nacional de Seguros. No obstante, para la Dirección General de
Aduanas, con el artículo 5 de la Ley N. 40, la Administración tiene la facultad
de aceptar las fianzas o garantías que sean emitidas por las otras aseguradoras
para asegurar los fondos del Estado; mantener al INS como la única entidad
autorizada para garantizar las responsabilidades legales podría violentar la
apertura del mercado de seguros. Por lo
que se debería comprender que la referencia al Instituto Nacional de Seguros
establecido en la Ley General de Aduanas y su Reglamento incluye a las entidades
aseguradoras autorizadas por la SUGESE con licencia para operar en las
categorías de seguros generales o mixta.
Estima que se
ha producido una derogación tácita parcial de la Ley General de Aduanas.
A partir de la Ley Reguladora del
Mercado de Seguros, el mercado de seguros es un mercado competitivo, que
reconoce a los consumidores y asegurados una libertad de elección entre
diversas aseguradoras, salvo disposición legal en contrario. Libertad de
elección aplicable igualmente a los seguros de caución. Principio que se aplica para los seguros que cubren
obligaciones en materia aduanera.
A-.
UN MERCADO COMPETITIVO QUE PROPICIA LA LIBERTAD DE ELECCION.
La Ley Reguladora del Mercado de
Seguros, Ley N. 8653 de 22 de
julio de 2008, tiene como propósito principal permitir la
apertura del mercado de seguros en el país, rompiendo el monopolio creado desde
la Ley N ° 12 de octubre de 1924, Ley de Monopolios y
del Instituto Nacional de Seguros. Como consecuencia de lo cual se reconoce al
consumidor el derecho e interés a elegir la entidad aseguradora.
1-. Un mercado
abierto
El objetivo de la Ley
se expresa claramente desde su primer artículo, que define sus fines: se trata
de permitir el desarrollo de un mercado de seguros pero no de cualquier
mercado; este debe ser un mercado competitivo en el que se permita la
competencia efectiva entre diversos entes participantes. Para lo cual se
establecen las normas que permitirán la autorización y el funcionamiento de
entidades aseguradoras, reaseguradoras, intermediarias de seguros o prestadoras
de servicios
auxiliares. Importa destacar que se trata esencialmente de entidades de
naturaleza privada. En ese sentido, si la Ley abre el mercado es para que participen
diversas entidades privadas y lo hagan en régimen de competencia con el Instituto
Nacional de Seguros y con las empresas que este forme.
El Instituto Nacional de Seguros pierde la
condición monopólica derivada de las leyes 12 y 6082 (Ley de Reaseguros), pero
es uno de los objetivos de la Ley su modernización y fortalecimiento “para que pueda competir eficaz y eficientemente en un mercado abierto,
sin perjuicio de su función social dentro del marco del Estado social de
derecho que caracteriza a la República de Costa Rica”. La participación del
Instituto en el mercado se plantea no en términos de monopolio o exclusividad,
sino en relación con un mercado competitivo, integrado por empresas privadas.
Por demás, el Estado sólo puede ejercer la actividad aseguradora por medio del
INS y las sociedades anónimas que se establezcan entre los bancos públicos y el
Instituto. No obstante lo cual, se reconoce al INS como única empresa de
seguros del Estado, aquélla a la cual el Estado contratará los seguros que
necesita.
La
competitividad del y en el mercado es asegurada por el régimen jurídico de los
seguros. La regulación a partir de la Ley establece, en principio, un mismo
régimen jurídico para los distintos participantes en la actividad aseguradora.
En este orden de ideas, si bien existen algunas normas específicas para el INS,
lo cierto es que estas son excepcionales y están dirigidas a modernizarlo y
fortalecerlo pero no para consolidar su posición tradicional, sino para
permitirle funcionar en régimen de competencia. Pero fuera de esos supuestos de excepción,
el INS se sujeta al mismo régimen jurídico que las otras aseguradoras o
reaseguradoras. Por consiguiente, salvo lo indicado, el régimen de actividad y de regulación es igual a aquél bajo el cual
participan los otros agentes.
Hablamos
de un mercado de seguros y reaseguros abierto, que tendrá la participación del
INS y sus empresas, además de:
- Sociedades
anónimas constituidas en el país y regidas por el Derecho Privado.
-
Entidades aseguradoras extranjeras operando en el país, mediante sucursales.
-
Cooperativas constituidas como tales con el objeto de realizar la actividad
aseguradora con sus asociados.
Esas
entidades pueden realizar actividad aseguradora y reaseguradora en el tanto
cuenten con la autorización otorgada por la Superintendencia General de
Seguros, según lo disponen los artículos 2 y 7 de la Ley Reguladora del Mercado
de Seguros.
Como parte de ese régimen, el INS y el resto de las entidades que
participan en el mercado de seguros y reaseguros se someten a las disposiciones
de la Ley de Promoción de la
Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, N. 7472 de 20 de diciembre de
1994. Al respecto, procede recordar que la
Ley Reguladora del Mercado de Seguros establece en su artículo 4 que:
“Todas las personas físicas
o jurídicas que participen, directa o indirectamente, en la actividad
aseguradora, estarán sujetas a la legislación sobre la promoción de la
competencia y defensa efectiva del consumidor”.
Por lo que resultan sancionables las prácticas monopolísticas que impidan o limiten la competencia, el
acceso de competidores al mercado o promuevan su salida de él, en los términos
del artículo 10 y siguientes de esa Ley 7472. Competencia que asegura a los
distintos participantes en el mercado la búsqueda y consolidación de una
clientela. Y para que ello se dé, los consumidores o clientes deben poder
elegir la empresa que mejor satisfaga sus intereses.
La
Ley Reguladora del Mercado de Seguros no solo abre el mercado a la
participación de distintas empresas aseguradoras y reaseguradoras, sino que
afirma la libertad de elección del consumidor de seguros.
b) Una libertad de
elección
Uno
de los objetivos de la Ley es la protección de los derechos subjetivos e
intereses legítimos de los asegurados y terceros en su condición de
consumidores. Así, se trata de los derechos en orden a la oferta, suscripción,
comercialización o ejecución de los contratos de seguro, artículo 1. El
consumidor escoge libremente al
prestador de esos servicios en el entendido de que todos deben ofrecerle
servicios de calidad. Así, dispone el artículo 4:
“ARTÍCULO
4.- Derechos de los asegurados
Todas las personas físicas o jurídicas
que participen, directa o indirectamente, en la actividad aseguradora, estarán
sujetas a la legislación sobre la promoción de la competencia y defensa
efectiva del consumidor.
Se garantiza al consumidor de seguros,
el derecho a la protección de sus intereses económicos, así como el derecho a
un trato equitativo y a la libertad de elección entre las aseguradoras,
intermediarios de seguros y servicios auxiliares de su preferencia con
adecuados estándares de calidad, así como el derecho a recibir información
adecuada y veraz, antes de cualquier contratación, acerca de las empresas que
darán cobertura efectiva a los distintos riesgos e intereses económicos
asegurables o asegurados.
Asimismo, los asegurados deberán
recibir respuesta oportuna a todo reclamo, petición o solicitud que presenten
personalmente o por medio de su representante legal, ante una entidad
aseguradora, agente o comercializadora de seguros, dentro de un plazo máximo de
treinta días naturales, según se defina reglamentariamente.
En todo caso, cuando corresponda el
pago o la indemnización, este deberá efectuarse dentro del plazo antes
indicado, contado a partir de la notificación de la respuesta oportuna. Sin embargo, cuando corresponda la prestación
de un servicio o una renta periódica, este deberá brindarse de conformidad a lo
establecido en el contrato respectivo y en esta Ley o, en su defecto, en un
plazo prudencial acordado por las partes o fijado por la Comisión Nacional del
Consumidor.
Todos los derechos enunciados en esta
Ley para el consumidor, también serán reconocidos a los beneficiarios de los
contratos, en los casos en los que no sean la misma persona o personas que el
consumidor.
Todo lo anterior sin perjuicio de los
derechos y las garantías consagrados a favor de los consumidores en la Ley N.º 7472, Promoción de la competencia y defensa efectiva del
consumidor, de 20 de diciembre de 1994, sus reformas y demás disposiciones
conexas.
Libertad de elección que reafirma el artículo 5,
inciso b):
“ARTÍCULO
5.- Intereses de los consumidores
En
materia de protección de intereses del consumidor, adicionalmente se observarán
las siguientes disposiciones:
(…).
b) Se reconoce su derecho a la libertad de
elección entre las aseguradoras, los intermediarios de seguros y servicios
auxiliares de su preferencia con adecuados estándares de calidad”.
Sobre
esa libertad de elección en los mercados liberalizados, permítasenos la
siguiente cita:
“Por el otro
lado, el mercado ofrecerá al usuario un abanico de ventajas tradicionalmente
asociadas a los logros del consumerismo (sic). Entre
ellas, la posibilidad de elección entre diversas ofertas en concurrencia y, lo
que es también importante, la aplicación de una serie de referentes y conceptos
conexos fruto, en muchos casos, de la autoregulación
del mercado”.
La posibilidad de adquirir un servicio a un u otro
proveedor en una economía concurrencial de mercado
rompe la tradicional dependencia del usuario respecto al sujeto prestador cuyas actividades no están abiertas al
mercado. La relación establecida entre ambos no es de subordinación, bien
pudiéramos calificarla de conveniencia. El usuario cautivo-entendido como aquél
que sin otra opción debía utilizar el servicio público como único recurso para satisfacer
sus necesidades- se libera de su cautiverio. Ahora es un sujeto con capacidad
de elección y por ello es un sujeto con poder e influencia”. M, RODRIGUEZ FONT:
“Protección y garantías de los usuarios desde las técnicas e instituciones de
la regulación”, en Derecho de la
Regulación. I. Fundamentos e Instituciones de la Regulación, (dr. Muñoz Machado-Esteve Pardo, IUSTEL, 2009, p.838.
Agrega el autor:
“la verdadera
influencia del usuario de servicios liberalizados, sin embargo, radica en una
simple capacidad otorgada por el propio funcionamiento del mercado: su libertad
de elección, que aumenta la competitividad de las empresas que tratan de
ofrecerle más y mejores prestaciones para complacerlo y a la vez fidelizarlo…”.
Loc. cit.
Así, la apertura determina para el usuario un nuevo
derecho que se postula como una potencialidad de intervenir y de decidir en el
posicionamiento del prestador del servicio en el mercado. Consecuencia de que
lo normal es que el consumidor de un mercado abierto tenga el derecho de
escoger el operador o prestador del servicio que requiere. Un derecho de elegir
el asegurador que puede ser opuesto incluso frente a entidades financieras: a
estas les está prohibido establecer cláusulas de
exclusividad en favor de determinadas entidades aseguradoras o intermediarios
de seguros (artículo 23).
Libertad de elección que solo cede cuando se trata del
Estado y entes públicos estatales. El Instituto Nacional de Seguros es el
asegurador del Estado, un instrumento de éste, y esa circunstancia explica que
se establezca una limitación a la libertad de elección del Estado. La presencia estatal es afirmada no solo por el artículo 7 de la Ley
Reguladora del Mercado de Seguros sino por el artículo 1, primer párrafo, de la
Ley de Instituto Nacional de Seguros, que disponen en lo que aquí interesa:
“ARTÍCULO 7.- Autorización administrativa
(…).
El Estado ejercerá la
actividad aseguradora por medio del INS y las sociedades anónimas que se
establezcan entre bancos públicos y el INS.
En virtud del principio de unicidad del Estado, tanto el Gobierno
central como las demás instituciones del Sector Público, reconocen al INS como
la única empresa de seguros del Estado.
Para ello, el Estado contratará directamente con el INS todos los seguros
necesarios para la satisfacción de sus necesidades, siempre que el INS ofrezca
condiciones más favorables considerando prima, deducible, cobertura y
exclusiones, así como la calidad del respaldo financiero y respaldo de
reaseguro”.
Ley N° 12:
“Artículo 1.- Instituto Nacional de
Seguros y sus actividades
El Instituto Nacional de
Seguros, en adelante INS, es la institución autónoma aseguradora del Estado,
con personalidad jurídica y patrimonio propios, autorizada para desarrollar la
actividad aseguradora y reaseguradora.
En dichas actividades le será aplicable la regulación, la supervisión y
el régimen sancionatorio dispuesto para todas las entidades aseguradoras.”
El
concepto de Estado para efectos de la obligación de contratar con el Instituto
fue objeto de pronunciamiento por parte de la Procuraduría. En dictamen
C-132-2010 de 6 de julio de 2010, se calificó esta reserva de contratación como
excepcional y condicionada. Condicionada en el sentido de que opera cuando el Instituto ofrece las condiciones más favorables en relación con la
prima, deducible, cobertura y exclusiones, así como la
calidad del respaldo financiero y respaldo de reaseguro. Pero, además, se
señaló que esa excepcionalidad está justificada porque está referida al ámbito
de lo público, sin que una disposición en sentido similar pueda establecerse
para sujetos privados. Por lo que la reserva de contratación se aplica
exclusivamente al Gobierno Central y demás instituciones del Sector Público:
“Es por ello que
al disponer el artículo 7 que “el Estado contratará directamente con el INS
todos los seguros necesarios para la satisfacción de sus necesidades”, no puede
entenderse Estado como sinónimo de sector público. Por el contrario, debe
considerarse que “Estado” abarca la persona estatal así como los entes
estatales, sea instituciones y empresas
públicas estatales. De lo que se sigue que el término Estado no abarca las
Municipalidades y entes públicos no estatales y las empresas que estos entes
tengan. Por consiguiente, las Municipalidades y entes públicos no estatales no
estarían obligados a contratar con el INS. Obligación que sí se derivaría si el
legislador hubiera indicado que el sector público queda obligado a contratar
con el INS los seguros requeridos.
No obstante,
procede recordar que los fondos con que los entes municipales contratan la
actividad aseguradora constituyen fondos públicos, situación que también puede
presentarse en relación con ciertos entes públicos no estatales y en razón de
esa naturaleza, dichos entes deberán contratar con el INS en tanto este ofrezca
las mejores condiciones del mercado en cuanto a seguridad, respaldo, calidad y
respecto de la prima, deducible, cobertura y exclusividad, de manera de lograr
el uso más razonable y económico de los fondos públicos.
De modo que el ámbito
cautivo exclusivo del Instituto Nacional de Seguros está referido a la
contratación de los seguros con el Estado, entendido no solo por los tres
Poderes del Estado y sus órganos desconcentrados sino como las instituciones
estatales y empresas públicas estatales. Consecuentemente, una limitación a la
libertad de elección de los sujetos privados no encuentra asidero en la Ley.”
La consulta plantea la circunstancia de que leyes especiales disponen la
contratación de seguros con el INS, seguros que personas privadas
otorgan en garantía de obligaciones frente al Estado.
B-. UN SEGURO DE CAUCION EN MATERIA DE
ADUANAS
Diversas disposiciones legales
exigen que para el ejercicio de funciones en materia aduanera, los interesados
rindan una garantía que puede ser emitida por el Instituto Nacional de Seguros.
Empero, en materia de estos seguros el principio es la libertad de contratación
de conformidad con lo dispuesto en la Ley Reguladora del Mercado de Seguros y
la Ley del Seguro de Fidelidad, N. 40 de 30 de marzo de 1933 y sus reformas.
1-.
Una obligación de garantizar
Se solicita la correcta
interpretación del artículo 47, inciso e) de la Ley General de Aduanas en orden
al rendimiento de una garantía por parte de los auxiliares de la función
aduanera.
Los
auxiliares de la función pública aduanera están obligados a rendir garantía en
relación con la actividad aduanera que desarrollan. Una obligación que no solo
está contemplada en la Ley General de Aduanas, cuya interpretación se solicita,
sino también a nivel comunitario.
El Segundo Protocolo de Modificación al Código
Aduanero Uniforme Centroamericano, CAUCA III, aprobado por la Ley N. 8360 de 24
de junio de 2003, en su artículo 14, obliga a los auxiliares de la función
pública, entre los cuales se encuentran los agentes aduaneros, los depositarios
aduaneros y los transportistas aduaneros, a cumplir una serie de obligaciones.
En particular, la de rendir y mantener vigente “la garantía de operación”
cuando está obligado a rendirla, según lo dispone el inciso g). Una garantía
que es determinada, fijada y ajustada por parámetros que establece el Servicio
Aduanero “a través de disposiciones administrativas de carácter general”.
Garantía que el Reglamento del
citado Código, artículo 3, define como la caución que se constituye con el
objeto de asegurar el cumplimiento de la obligación tributaria aduanera
eventualmente exigible y las sanciones pecuniarias por el incumplimiento de las
obligaciones establecidas por el Reglamento. El artículo 61 precisa que la
garantía que rinda el auxiliar es para responder por “cualquier acto que genere
responsabilidad administrativa y tributaria” ante el Servicio Aduanero.
Una garantía renovable anualmente y que puede ser rendida por medio de
diversos instrumentos, como son las garantías bancarias, las fianzas o los
seguros emitidos por instituciones autorizadas en cada Estado Parte, artículo
65.
Esa obligación de
garantizar dispuesta a nivel centroamericano ha sido acogida por la legislación
nacional. Norma que la establece para los distintos auxiliares aduaneros, sea
para quienes participen habitualmente, en nombre propio o de terceros, en la
gestión aduanera, artículo 28. Aparte de las obligaciones específicas propias
de cada tipo de auxiliar, la Ley impone un conjunto de obligaciones generales,
calificadas de básicas por el numeral 30, como son el llevar registros de las
actuaciones y operaciones ante el Servicio Aduanero, conservar por el plazo que
se indica, toda la información requerida legal o reglamentariamente para los
regímenes aduaneros en que intervenga. En general, entregar, ante requerimiento
fundado legalmente de la autoridad aduanera de información de trascendencia
tributaria o aduanera que permita verificar la declaración aduanera, sobre
hechos o actuaciones de terceros con los cuales
mantenga relaciones económicas y/o financieras.
Así, como se les obliga a efectuar las
operaciones aduaneras por los medios y procedimientos establecidos, de acuerdo
con el régimen aduanero correspondiente. La realización de los actos según el
sistema informático determinado por la Dirección General de Aduanas; el
cumplimiento de las obligaciones legales, reglamentarias o dispuestas en
resoluciones aduaneras o convenios con la autoridad aduanera. Obligaciones cuyo
cumplimiento debe ser garantizado.
La Ley General de Aduanas impone como requisito para autorizar o
reconocer y, por ende, para actuar como agente aduanero ante el Servicio
Aduanero, la obligación de rendir una caución como garantía de responsabilidad
ante el Fisco. Así, el artículo 34 de la Ley establece los montos de la
garantía que se impone a quienes ejerzan como corredores aduaneros, en razón de
su responsabilidad con el Fisco, y los medios de garantía utilizables.
En igual forma,
se dispone para el transportista aduanero la obligación de rendir garantía
global o contratar el seguro que le permita responder ante el Estado por las
eventuales responsabilidades tributarias derivadas de su operación como
auxiliar aduanero, artículo 41. Obligación que también dispone el artículo 44
bis para los consolidadores de carga internacional.
Así como se impone para los depositarios, que es el objeto de la regulación del
numeral 47, cuya interpretación se solicita:
“ARTICULO 47.-
Requisitos
Además de los requisitos establecidos en el
artículo 29 de esta ley, para operar como depositario aduanero se exigirán los
siguientes:
(…).
e) Rendir garantía global o contratar el seguro
correspondiente, que responda ante el Estado por las eventuales
responsabilidades tributarias derivadas de su operación como auxiliar, por un
monto de cien mil pesos centroamericanos o su equivalente en moneda nacional.
El monto de la caución o el seguro será actualizado
anualmente. Las cauciones deberán rendirse mediante los siguientes
instrumentos: cheque certificado, garantía de cumplimiento otorgada por
cualquiera de las entidades financieras registradas y controladas por la
Auditoría General de Entidades Financieras, fondos de fideicomiso autorizados
por la Comisión Nacional de Valores, bono de garantía otorgado por el Instituto
Nacional de Seguros u otros medios que fije el reglamento de esta ley, siempre
que aseguren el pago inmediato del monto garantizado”.
Pero, no se
trata solo del cumplimiento de las obligaciones de los auxiliares aduaneros.
Por el contrario, dicha obligación se impone también por el cumplimiento de la
obligación de pago. En efecto, la
Ley General de Aduanas dispone:
“ARTICULO 65.- Garantías
El cumplimiento de la obligación tributaria
aduanera podrá ser garantizado por quien esté obligado a su pago, en los casos
que establece esta ley y su reglamento. Las garantías podrán consistir en dinero
efectivo, cheque certificado, póliza o bonos de garantía bancaria o emitidos
por el Instituto Nacional de Seguros y valores de comercio, siempre que, en
este último caso, se demuestre mediante constancia de un corredor de bolsa que
la garantía cubre el monto garantizado u otros medios que fije el reglamento de
esta ley, siempre que aseguren el pago inmediato del monto garantizado.(…)”.
Independientemente
del auxiliar aduanero de que se trate, las regulaciones pertinentes de la Ley
mantienen el concepto de garantía por el cumplimiento de las obligaciones
frente al Estado y el Servicio Aduanero. El cumplimiento de las obligaciones
propias de cada auxiliar se garantiza a través del otorgamiento de la garantía.
La regulación legal no se limita a
exigir el rendimiento de la garantía sino que
establece el medio en el cual debe ser rendida. En los distintos
supuestos en que a los auxiliares aduaneros se exige la rendición de una
garantía, esta debe ser rendida mediante cheque certificado, garantía de cumplimiento
otorgada por cualquiera de las entidades financieras registradas y controladas
por la Superintendencia General de Entidades Financieras, fondos de fideicomiso
autorizados por la Superintendencia General de Valores, bono de garantía
otorgado por el Instituto Nacional de Seguros o por otros medios que fije el
Reglamento de esta Ley, siempre que aseguren el pago inmediato del monto
garantizado. Así resulta de lo dispuesto en los numerales 34, 41, 44 bis y 47
de la Ley. Y en tratándose del cumplimiento de las obligaciones tributarias
aduaneras, el numeral 65 dispone que la garantía podrá consistir en dinero
efectivo, cheque certificado, póliza o bonos de garantía bancaria o emitidos
por el Instituto Nacional de Seguros y valores de comercio, siempre que, en
este último caso, se demuestre mediante constancia de un corredor de bolsa que
la garantía cubre el monto garantizado u otros medios que fije el reglamento de
esta ley, siempre que aseguren el pago inmediato del monto garantizado.
Al
disponer la Ley que la póliza emitida por el Instituto Nacional de Seguros
constituye un medio de
garantizar el cumplimiento de las obligaciones por parte del auxiliar aduanero,
está admitiendo que la garantía por el cumplimiento de las obligaciones frente
al Fisco puede ser rendida mediante un seguro de caución. Sobre la procedencia
de estos seguros en nuestro medio hemos indicado:
“Uniendo las
tres disposiciones (artículos 2,3 y 4 de la Ley 40), puede afirmarse que el
seguro cubre no solo la actuación de funcionarios y particulares (como es lo
propio del seguro de fidelidad), sino que toda actividad contractual, ya sea
esta administrativa, comercial o civil puede ser asegurada mediante este
contrato. Se trata de garantizar el cumplimiento de obligaciones frente a entidades
públicas o entidades privadas. Objeto que, empero, puede ser considerado como
propio de un seguro de caución.
Respecto de este seguro se ha afirmado que:
“El seguro de
caución consiste en la cobertura del derecho de crédito de un beneficiario
sobre el tomador, contratante. El asegurador de una caución se obliga, en caso
de incumplimiento por el tomador del seguro de sus obligaciones legales o
contractuales, a indemnizar a un beneficiario (que puede asumir la calidad de
asegurado) a título de resarcimiento o sanción penal (previamente establecidos
en el contrato).Así descrito el contrato, parece que el seguro de caución
refleja una función garantista y una naturaleza de caución pura y simple”.
IBID. pp. 223-224.
Carácter garantista ante
inobservancia de obligaciones jurídicas que reafirma su función económica:
sustituir el depósito de bienes corporales o dinero como garantía:(….)”, dictamen N. C-441-2014 de 2
de diciembre de 2014.
Un seguro que
cubre la responsabilidad jurídica de
los auxiliares en el desempeño de su labor. Por consiguiente, este instrumento
cumple una función similar a la de otras formas de garantía, sea garantizar el
cumplimiento de una obligación. Por ello, el asegurador se obliga al pago
de una suma estipulada, por el mero incumplimiento del auxiliar aduanero. El
riesgo asegurado es el incumplimiento por el auxiliar aduanero de sus
deberes legales o administrativos, incumplimiento del cual puede derivar,
ciertamente, un daño patrimonial para el Servicio Aduanero.
La aceptación a nivel legal de un
seguro como forma de garantía de cumplimiento de las obligaciones del agente
aduanero toma en cuenta la función propia del seguro de caución. Una función
que desempeña el seguro correspondiente, independientemente de quién sea la
entidad aseguradora. Con eso resaltamos
que esa función del seguro podría ser cubierta por medio de un seguro expedido
por cualquiera entidad aseguradora en los términos de los artículos 2, 7 y 49
de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros.
Aspecto que es particularmente importante dada la apertura del mercado
que ha tenido lugar en el país con posterioridad a la emisión de la Ley General
de Aduanas. Apertura en razón de la cual la Ley N. 40 permite que los seguros
de caución sean otorgados por todas las aseguradoras autorizadas a operar en el
país y no solo por el Instituto Nacional de Seguros, como bien se indica en la
consulta. Surge así la interrogante, que motiva la consulta, sobre si el
Servicio de Aduanas debe atenerse a la literalidad de la Ley General de
Aduanas, que se refiere al seguro contratado con el Instituto Nacional de
Seguros, rechazando el seguro tomado con otra entidad aseguradora; o bien, si puede aceptar seguros de otras
aseguradoras.
2-. La apertura del mercado obliga a
aceptar los seguros emitidos por otras entidades aseguradoras.
La Dirección General de Aduanas
consulta si puede aceptar los seguros expedidos por otras aseguradoras
distintas del Instituto Nacional de Seguros, siempre que la aseguradora cuente
con productos de seguros debidamente autorizados para brindar cauciones. Posibilidad que, afirma, podría
considerarse como una desaplicación de
las normas de la Ley General de Aduanas, todavía vigentes, que expresamente
refieren a una póliza del Instituto Nacional de Seguros. Literalidad que
conduciría a aseverar que no pueden ser permitidas garantías mediante seguros
de caución de otras entidades aseguradoras distintas del Instituto Nacional de
Seguros.
La Ley Reguladora
del Mercado de Seguros tiene como propósito principal el permitir la apertura
del mercado de seguros en el país, rompiendo el monopolio creado desde la Ley N ° 12 de
octubre de 1924, Ley de Monopolios y del Instituto Nacional de Seguros. Pero,
además, en lo que se refiere a la regulación del seguro de caución, la Ley 40
establece que estos seguros pueden ser expedidos por las entidades autorizadas
para ejercer la actividad aseguradora. En el dictamen C-441-2014 antes
transcrito concluimos que:
“1-.De lo dispuesto en los artículos 2, 3 y 4 de la Ley N.
40 de 30 de marzo de 1931, Banco Nacional de Seguros
asume el Seguro de Fidelidad, se deriva que las entidades autorizadas para
ejercer la actividad aseguradora pueden expedir seguros de caución, entre ellos
el seguro de fidelidad. Seguros que tienden a asegurar el cumplimiento de las
obligaciones jurídicas del tomador del seguro.
2-. La reforma a los artículos 5, 6 y 8 de la Ley 40 por
parte de la Ley Reguladora
del Contrato de Seguros, Ley 8956 de 17 de
junio de 2011, tuvo como objeto adaptarla a la apertura del mercado de seguros,
de manera tal que no hubiera duda de que las actividades que allí se regulan
pueden ser realizadas por todas las entidades aseguradoras y no solo por el
Instituto Nacional de Seguros”.
Interpretar que los seguros dirigidos a
garantizar el cumplimiento de las obligaciones frente al Servicio de Aduanas
solo pueden ser expedidos por el Instituto Nacional de Seguros porque la Ley
General de Aduanas no permite expresamente que se acepten pólizas expedidas por
otras aseguradores conllevaría a establecer una exclusividad en este tipo de
aseguramiento en favor del Instituto Nacional de Seguros; exclusividad que no
se conforma con el estado actual del ordenamiento que establece un mercado abierto y competitivo. Pero además
desconocería un derecho fundamental de los auxiliares aduaneros, normalmente
personas privadas, de elegir la aseguradora de su conveniencia. Limitación a la
libertad de elección que debe ser expresamente establecida por la ley y, en
particular, por una ley establecida con posterioridad a la Ley Reguladora del
Mercado de Seguros.
Se
ha indicado que de admitirse otros seguros distintos del expedido por el INS
podría conducirse a una desaplicación individual de la Ley General de Aduanas.
No obstante, considera la Procuraduría que antes que una desaplicación de la
norma legal estamos ante un problema de antinomia normativa, que hace
incompatible la aplicación de las disposiciones de la Ley General de Aduanas.
Esta se refiere exclusivamente a seguros expedidos por el Instituto Nacional de
Seguros pero la Ley Reguladora del Mercado de Seguros y la Ley 40 parten de un
mercado abierto y competitivo. Esa antinomia debe ser resuelta mediante la
aplicación de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros y de la Ley N. 40, que
permiten la participación en el mercado de seguros y, en particular en el de
seguros de caución, de distintas entidades aseguradoras; entidades que pueden
competir en el mercado y disputar el favor de los consumidores de seguros. La
excepción está referida a los seguros requeridos por el Estado y sus
instituciones según lo dispuesto por los artículos 7 y 47 de la Ley Reguladora
del Mercado de Seguros. Recuérdese que la Ley Reguladora del Mercado de Seguros
y la reforma operada a la Ley N. 40 por la Ley Reguladora del Contrato de
Seguros son normas posteriores a la Ley General de Aduanas. Asimismo, no es el
objeto de esta última regular los seguros y quienes pueden expedir pólizas.
Sobre
la antinomia normativa provocada por la apertura del mercado hemos señalado en
orden a una ley que no fue objeto de derogación expresa, Ley de Monopolio de
Reaseguros:
“Conforme con lo indicado, la Ley
Reguladora del Mercado de Seguros permite la realización del reaseguro por
empresas reaseguradoras distintas del Instituto Nacional de Seguros. Es decir,
ha abierto el mercado del reaseguro, abertura que es frontalmente contraria al
monopolio establecido en la Ley N. 6082. Resulta claro, en ese sentido, que entre
la Ley Reguladora del Mercado de Seguros y la Ley del Monopolio del Reaseguro
se presenta una situación de antinomia normativa, producto de la incompatibilidad de normas. Existe
incompatibilidad cuando dos normas regulan en forma diferente un mismo hecho
(en este caso la prestación de servicios de reaseguros). De lo cual se deriva
que las consecuencias jurídicas de una y otra se contraponen, siendo imposible
que coexistan en el mismo espacio y tiempo. La antinomia implica regulación y
consecuencias contradictorias. Se plantea, entonces, el problema de la vigencia
y aplicación de las normas y, por ende, la posibilidad de sobrevivencia de una
de ellas. Supervivencia que sucede cuando hay imposibilidad completa de
cohabitación entre las dos normas, supuesto en el cual puede hablarse de una
derogación tácita. La determinación de cuál de las normas está derogada depende
de los criterios hermenéuticos reconocidos para resolver antinomias normativas:
el jerárquico, el cronológico y el de la especialidad. Dado que los efectos de
la Ley del Monopolio del Reaseguro y de la Ley Reguladora del Mercado de
Seguros son absolutamente incompatibles, no pudiendo ser aplicados
simultáneamente, el operador jurídico está obligado a concluir que se ha
producido una derogación tácita de la Ley del Monopolio de Reaseguros, que es
la norma anterior”. C-239-2011 de 21 de septiembre de 2011.
Pero además, en materia de interpretación
normativa debe estarse a lo dispuesto por los artículos 10 de la Ley General de
Administración Pública y 10 del Código Civil. Norma esta última que permite la
interpretación evolutiva, por lo que no puede desconocerse el cambio jurídico
operado en nuestro medio. La referencia expresa al Instituto Nacional de
Seguros se funda no en la regulación de los seguros sino en el hecho de que a
la fecha de aprobación de la Ley de Aduanas existía el monopolio de seguros y,
consecuentemente, solo el INS podía dar el seguro de caución. Y si de
desaplicación de normas se tratara, lo cierto es que mantener una interpretación
literal de la Ley General de Aduanas, exigiendo que los seguros provengan
exclusivamente del INS, implicaría una desaplicación de las normas posteriores
que consagran la apertura del mercado de seguros, impidiendo la concreción de
la finalidad a que se dirigen la Ley Reguladora del Mercado de Seguros y de la Ley N. 40, modificada por la Ley
Reguladora del Contrato de Seguros.
Consecuentemente, el artículo 47, inciso
e) de la Ley General de Aduanas debe ser interpretado de conformidad con la
modificación sufrida por el mercado de seguros, por lo que deben, permitirse
como medios de caución, los seguros expedidos no solo por el Instituto Nacional
de Seguros sino también los expedidos por otras aseguradoras.
Resulta evidente, sin embargo, que el seguro que se
presente como garantía de las obligaciones frente al Servicio Aduanero debe ser
expedido por una aseguradora debidamente autorizada por la Superintendencia
General de Seguros y dicho seguro debe cumplir con los requisitos que establece
nuestra legislación de seguros, incluido su registro.
CONCLUSION:
Por lo antes expuesto, es criterio
de la Procuraduría General de la República, que:
1.
La Ley Reguladora
del Mercado de Seguros tiene como objetivos el establecimiento de un mercado
abierto y competitivo, que favorezca la competencia efectiva entre diversos
entes participantes; así como la protección de los derechos subjetivos de las
distintas partes en la relación de seguro.
2.
Entre esos derechos está la libertad de elegir
un asegurador o reasegurador. El
consumidor escoge libremente al
prestador de esos servicios en el entendido de que todos deben ofrecerle
servicios de calidad.
3.
Un derecho de
elegir que no se aplica al Estado y sus Instituciones, que en principio deben
contratar sus seguros con el Instituto Nacional de Seguros. El Instituto
Nacional de Seguros es el asegurador del Estado y esa circunstancia explica que
se establezca una limitación a la libertad de elección del Estado y sus
instituciones.
4.
A contrario, una limitación a la libertad de elección de los sujetos privados no
encuentra asidero en la Ley. Por lo que dicho derecho puede ser predicado para
los auxiliares de la función aduanera que no sean parte del Estado o de sus
instituciones.
5.
Dichos auxiliares
están obligados a garantizar el cumplimiento de sus obligaciones para con el
Servicio Aduanero y un medio de garantía permitido por la Ley de Aduanas es el
seguro.
a.
En razón de la
apertura del mercado de seguros, en ejercicio de su derecho de elegir, los
auxiliares aduaneros pueden garantizar sus obligaciones mediante un seguro
expedido por una entidad aseguradora distinta del Instituto Nacional de
Seguros.
6.
Exigir
que ese seguro sea expedido exclusivamente por el Instituto Nacional de Seguros
no se conforma con el estado actual del ordenamiento que, rompió el monopolio
en favor de dicho Ente y, por el contrario, establece un mercado abierto y competitivo.
7.
Por consiguiente, el
artículo 47, inciso e) de la Ley General de Aduanas debe ser interpretado en el
sentido de que los depositarios aduaneros pueden rendir la garantía por el
cumplimiento de sus obligaciones mediante un seguro contratado con cualquiera
de las entidades aseguradoras autorizadas por la SUGESE y a condición de que
dicho seguro cumpla con los requisitos exigidos por nuestro ordenamiento, así
como que sus condiciones permitan un pago inmediato de lo garantizado.
Atentamente,
Dra. Magda
Inés Rojas Chaves
PROCURADORA
GENERAL ADJUNTA
MIRCH/gap
C-007-2015
MERCADO DE SEGUROS. APERTURA DEL MERCADO. LIBERTAD DE ELECCION DE LA
ASEGURADORA. SEGUROS DE CAUCION. DEBER DE GARANTIZAR DE AUXILIARES DE LA
FUNCION ADUANERA.
El Director
General de Aduanas, en oficio N. DN-1226-2014 de 17 de diciembre de 2014, solicita de la Procuraduría General la “correcta interpretación del artículo 47,
inciso e) de la Ley General de Aduanas (LGA), referente al requisito de
otorgamiento de garantía que deben rendir ante el Estado, los depositarios
aduaneros para poder operar como auxiliares de la función pública debidamente
autorizados por la Dirección General de Aduanas, en relación con la reforma
sufrida por la Ley del Seguro de Fidelidad (Ley N 40 del 30/03/33)”.
La Dra. Magda
Inés Rojas Chaves, Procuradora General Adjunta, emite el Dictamen C-007-2015 de
2 de febrero siguiente, en que concluye que:
1.
La Ley Reguladora del Mercado de Seguros tiene como objetivos el
establecimiento de un mercado abierto y competitivo, que favorezca la
competencia efectiva entre diversos entes participantes; así como la protección
de los derechos subjetivos de las distintas partes en la relación de seguro.
2.
Entre esos derechos está la libertad
de elegir un asegurador o reasegurador. El consumidor escoge libremente al prestador de esos
servicios en el entendido de que todos deben ofrecerle servicios de calidad.
3.
Un derecho de elegir que no se aplica al Estado
y sus Instituciones, que en principio deben contratar sus seguros con el
Instituto Nacional de Seguros. El Instituto Nacional de Seguros es el
asegurador del Estado y esa circunstancia explica que se establezca una
limitación a la libertad de elección del Estado y sus instituciones.
4.
A contrario, una limitación a la libertad de elección de los
sujetos privados no encuentra asidero en la Ley. Por lo que dicho derecho puede
ser predicado para los auxiliares de la función aduanera que no sean parte del
Estado o de sus instituciones.
5.
Dichos auxiliares están obligados a garantizar
el cumplimiento de sus obligaciones para con el Servicio Aduanero y un medio de
garantía permitido por la Ley de Aduanas es el seguro.
6.
En razón de la apertura del mercado de seguros,
en ejercicio de su derecho de elegir, los auxiliares aduaneros pueden
garantizar sus obligaciones mediante un seguro expedido por una entidad
aseguradora distinta del Instituto Nacional de Seguros.
7.
Exigir que ese seguro
sea expedido exclusivamente por el Instituto Nacional de Seguros no se conforma
con el estado actual del ordenamiento que, rompió el monopolio en favor de
dicho Ente y, por el contrario, establece un mercado abierto y competitivo.
8.
Por consiguiente, el artículo 47, inciso e) de la
Ley General de Aduanas debe ser interpretado en el sentido de que los
depositarios aduaneros pueden rendir la garantía por el cumplimiento de sus
obligaciones mediante un seguro
contratado con cualquiera de las entidades aseguradoras autorizadas por la SUGESE
y a condición de que dicho seguro cumpla con los requisitos exigidos por
nuestro ordenamiento, así como que sus condiciones permitan un pago inmediato
de lo garantizado.