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Dictamen : 286 - del 28/11/2012
C-286-2012
28 de noviembre
de 2012
Licenciada
Gladys Delgado
Cárdenas
Auditoría
Municipalidad de
la Cruz
Guanacaste
Estimada señora:
Con la anuencia de la señora Procuradora General de la
República, me es grato dar respuesta a
su Oficio UAI-PGR-011-2012, de 11 de julio del 2012, mediante el cual nos formula una serie de
dudas de la siguiente forma:
l.-¿Según se señala en ley
número 8422, en el artículo número 17, es la Banda Municipal parte de la Administración Pública?
2.-¿En caso de existir un
mismo funcionario que labore de tiempo completo para la Municipalidad y a su vez tres cuartos de
tiempo para la Banda Nacional, existe
superposición horaria?
3.-¿Puede el director de una
Banda de Música desempeñarse en dos puestos, uno contratado a tiempo completo y en otro
contratado a tres cuartos de tiempo, en dos
instituciones públicas diferentes a la vez?
4.-¿Puede el funcionario de
tiempo completo de la Municipalidad al mismo tiempo ser empleado remunerado de la Banda Municipal
en tres cuartos de tiempo?
5.-¿Se puede reconocer el
derecho de anualidad a los miembros de la Banda
Municipal que al mismo tiempo son funcionarios de tiempo completo de
la Municipalidad o de otras instituciones
públicos, de ser así, cuál es la forma correcta
de reconocerle las anualidades?
6.-¿Es correcto dar un trato
como dos funcionarios diferentes y reconocer derechos de anualidad, vacaciones, salario, aguinaldo
y cesantía a los empleados municipales
(de tiempo completo) que al mismo tiempo son miembros de la Banda
Municipal a tres cuartos de tiempo? ¿De
ser correcto el reconocimiento de derechos de
anualidad, vacaciones, salario, aguinaldo y cesantía a los empleados
municipales (de tiempo completo) que al
mismo tiempo son miembros de la Banda Municipal a tres cuartos de tiempo, cuál sería la forma
correcta de hacerlo para no incurrir en
irregularidades que provoquen el enriquecimiento ilícito?
I.-CONSIDERACIÓN
PRELIMINAR:
Es preciso señalar de previo,
que si bien de conformidad con la reforma del
artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República
-Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982
y sus reformas- los auditores internos pueden
consultar directamente a este Órgano Consultor Superior Técnico Jurídico
de la Administración Pública,
ciertamente debe entenderse que esa posibilidad debe circunscribirse a la competencia que ostenta
el órgano auditor dentro de la entidad
pública a la cual sirve. En tal sentido, dicha norma establece:
"ARTÍCULO
4°.- CONSUL TAS:
"Los órganos de la
Administración Pública por medio de los jerarcas de los diferentes niveles
administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la
Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva,
salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta
directamente.
(Así reformado por el inciso c) del artículo 4S de la Ley N° 8292 de 31
de julio del 2002, Ley de Control Interno"
En otro orden cosas, es Importante señalar, que no obstante que en
la citada norma transcrita se posibilita
al auditor Interno de la Administración Pública para consultar de manera directa a esta
Procuraduría, es con fundamento en los artículos 1, 2, 3, inciso b), de la Ley Orgánica de la
Procuraduría General de la República (Ley
No. 6815 de 27 de setiembre de 1982) Que las consultas que se formulen
deben versar únicamente sobre cuestiones
jurídicas y de carácter general, pues por la
naturaleza vinculante que ostentan nuestros dictámenes, éstos no podrían
sujetar a la administración activa en
tratándose de asuntos concretos y particulares que incumben propiamente a ella decidir o
resolver. Así, esta Procuraduría ha señalado reiteradamente, que:
“… no
obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría
ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus
dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas,
así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se
sometan a decisión de los entes públicos. La función consultiva no
puede, en efecto" llevar a un ejercicio efectivo de la función de
administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración
Activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver
los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia
competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos
concretos.
(C-141-2003 del 21 de mayo del
2003 y, en el mismo sentido (-203- 2005
del 25 de mayo del 2005)
En suma, pese que esa auditoría no ha justificado debidamente y
dentro de sus funciones competenciales el interés de su consulta, trataremos de
presumir la importancia requerida en la labor del departamento a su cargo.
II.- INTERROGANTES
FORMULADAS:
En el
orden expuesto, se evacuarán cada una de las dudas planteadas.
"1.-¿Según se señala en ley número 8422, en el artículo número
17, es la Banda Municipal parte de la
Administración Pública?
En lo que Interesa, el artículo 17 de la Ley No. 8422 de 06 de
octubre del 2004, establece:
Artículo17.-Desempeño simultáneo de cargos públicos.
Ninguna
persona podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la
Administración Público, más de un cargo remunerado salarialmente. De esta
disposición quedan a salvo los docentes de Instituciones
de educacion superior, los músicos de la Orquesta Slnfónica Nacional v los de las bandas que pertenezcan la
Administración Pública, así' como quienes presten los servicios que requieran
la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias
para atender emergendas nacionales así declaradas por
el Poder Ejecutivo y el
Tribunal Supremo de Elecciones durante los seis meses anteriores a la
fecha de las elecciones nacionales v hasta tres meses después de
verificada, así como otras instituciones públicas; en casos similares,
previa autorización de la Contraloría General de la República.
(…)”
(El
subrayado es nuestro)
Por su parte, el artículo 15 de la Ley de Salarios de la
Administración, en su tenor establece:
“Artículo 15.- Ningún servidor
podrá devengar dos o más sueldos, salvo que correspondan a distintos puestos,
no exista superposición horaria y entre todos
no sobrepasen la jornada ordinaria.
Los educadores no
podrán impartir más de cuarenta lecciones semanales en propiedad.
Excepcionalmente, podrán atender una cantidad mayor, cuando el servicio lo demande, pero el exceso se mantendrá como un recargo, por
ende, de carácter temporal.
(Así reformado mediante artículo 10 de la Ley N° 8605 del 17 de
setiembre de 2007)"
Previo a referimos a la pregunta planteada en este aparte, es
oportuno desde ya advertir que este órgano consultivo luego de un exhaustivo
estudio realizado en orden a la antinomia plasmada entre lo dispuesto en el
primer párrafo de la norma transcrita, y el primer párrafo del artículo 15 de
la Ley de Salarios de la
Administración Pública, señaló:
''Este
artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, derogó tácitamente
la regla general que contenía en el artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción
y el Enriquecimiento ilícito en la Función Pública, tal y como lo advirtió este Órgano Asesor en el dictamen C- 217-2010 del 3 de
noviembre del 2010:
"Ahora
bien, la antinomia normativa presentada con el artículo 17 de la Ley Contra la
Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, subsiste, pero
esta vez, la norma que debe entenderse modificada es el articulo 17 y no el 15.
En
efecto, como lo apuntamos líneas atrás, estamos ante la regulación de dos supuestos de hecho Idénticos, que regulan en
forma general la imposibilidad de
desempeñar dos cargos públicos, sin embargo, las dos normas regulan la
disposición en forma diferente, siendo que entonces, ante el choque de normas,
debe Imperar aquella que resulte posterior en el tiempo.
Con la reforma
operada en el artículo 15 antes indicada, debemos concluir que se haproducido una derogatoria tácita en forma parcial del
artículo 17 de la Ley 8422, en la frase que señala: " Ninguna persona
podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la
Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente. ",
siendo que la fórmula general que debe considerarse vigente en este momento es
la establecida en el artículo 15 y que dispone: "Ningún servidor podrá
devengar dos o más sueldos, salvo que correspondan
a distintos puestos, no exista superposición horaria y entre todos no
sobrepasen la jornada ordinaria. "
El efecto
práctico de la derogatoria tácita es una mayor amplitud de la Ley de Salarios
de la Administración Pública en relación con el artículo 17, toda vez que ahora
se permitirá ocupar más de un puesto en la administración pública, siempre que
los mismos correspondan a puestos distintos, no exista superposición horaria y
entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria, entendida como la Jornada de
ocho horas, tal y como ya lo había advertido esta Procuraduría, según lo
señalamos líneas atrás.
Por otra parte, debe dejarse claro que la
derogatoria afectaría únicamente la primera frase del artículo 17 de la Ley
8422, por lo que las excepciones y demás regulaciones contenidas en el artículo
17, mantienen su vigencia, al no entrar en contradicción directa con el
artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, y no producirse
una antinomia nominativa entre ambos preceptos. "
(Véase
Dictamen No. C-233, de 16 de noviembre del 2010)
De lo anteriormente transcrito se explica con meridiana claridad
que al existir un evidente contraste
entre lo regulado en la primera frase del artículo 17 de la Ley contra la
Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública y el primer
párrafo del artículo 15 de la Ley de Salarios en mención, y siendo que este
último texto cobra vida jurídica a partir de la última reforma - artículo 1 de
la Ley No. 8605 de 17 de setiembre del 2007-, aquel párrafo legal queda
derogado tácitamente.
Desde
la perspectiva observada, puede advertirse entonces, que de una relación
armónica de lo que resulta vigente entre los textos legales citados, ningún
servidor o funcionario público podría devengar dos o más sueldos, salvo que
correspondan a puestos distintos, y que entre todos no exista superposición
horaria y no sobrepasen la jornada ordinaria de trabajo. No obstante ello, se
exceptúan de esa regla, los funcionarios o servidores públicos a que hace
referencia el mencionado artículo 17 de la Ley 8422, y dentro de los cuales se
encuentran los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas
que pertenezcan a la Administración Pública.
En lo que
respecta a la pregunta de este aparte, y partiendo del supuesto de que los
miembros o servidores de la banda municipal son nombrados al amparo de los
parámetros contenidos en los capítulos II, III Y IV del Título V del Código
Municipal, o en su caso de manera interina, no hay duda que esta clase de
personal
_______________________
“ARTÍCULO 119.- Para ingresar
al servicio dentro del régimen municipal se requiere:
a) Satisfacer los requisitos
mínimos que fije el Manual descriptivo de puestos para la clase de puesto de
que se trata.
b) Demostrar idoneidad
sometiéndose a las pruebas, exámenes o concursos contemplados en esta ley y sus
reglamentos.
c) Ser escogido de la nómina
entregada por la oficina encargada de seleccionar al personal.
d) Prestar juramento ante el
alcalde municipal, como lo estatuye el artículo 194 de la Constitución Política
de la República.
e) Firmar una declaración
jurada garante de que sobre su persona no pesa impedimento legal para
vincularse laboralmente con la administración pública municipal.
Pertenece a la
Administración Pública, y en consecuencia se encontrarían
exceptuados del Impedimento de desempeñar simultáneamente en los órganos y las
entidades de la Administración Pública, más de un careo remunerado
salarialmente.
En todo caso lo prescrito en el mencionado artículo 17 de la Ley No.
8422, incluye a todos los trabajadores que trabajan para alguno de los órganos
o entes de la Administración Pública, estatal o no estatal, a nombre y por
cuenta de esta y como parte de su organización, en virtud de un acto de
Investidura y con entera
independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o
público de la actividad respectiva, tal como expresamente lo señala el artículo
2 Ibídem"; teniéndose como equivalentes el concepto de funcionario,
servidor y empleado públicos para los efectos de esta Ley.
_________________________________________________________________________
f) Llenar cualesquiera otros requisitos que disponga
los reglamentos y otras disposiciones legales aplicadas.”
"ARTÍCULO 125.- El
personal se seleccionará por medio de pruebas de idoneidad, a las cuales se
admitirá únicamente a quienes satisfagan los requisitos prescritos en el
artículo 116 de esta ley. Las características de estas pruebas y los demás
requisitos corresponderán a los criterios actualizados de los sistemas modernos
de reclutamiento y selección y corresponderán a reglamentaciones específicas e
internas de las municipalidades. Para cumplir con este artículo, las
municipalidades podrán solicitar colaboración técnica a la Dirección General de
servicio Civil."
ARTÍCULO 133.- Todo servidor
municipal deberá pasar satisfactoriamente un período de prueba hasta de tres
meses de servicio, contados a partir de la fecha de vigencia del acuerdo de su
nombramiento.
"Artículo 2°-Servidor
público. Para tos efectos de esta Ley, se considerará servidor público toda
persona que presta sus servicios en los órganos y en los entes de la
Administración Pública, estatal y no estatal, a nombre y por cuenta de esta y
como parte de su organización, en virtud de un acto de Investidura y con entera
Independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o
público de la actividad respectiva.
Los términos funcionario, servidor y empleado público serán equivalentes para
los efectos de esta Ley.
"2.-
¿En caso de existir un mismo funcionario que labore de tiempo completo para la
Municipalidad y a su vez tres cuartos de tiempo para la Banda Nacional existe
superposición horaria?"
Sobre el particular, esta Procuraduría mediante el Dictamen No. C-217,
de 03 de noviembre del 2010, ya había analizado una consulta similar a la que
aquí ocupa, y sostuvo en esa oportunidad que en los casos de excepción
previstos en el mencionado artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito no se deben cumplir con la exigencia del tiempo máximo
a que hace referencia el
artículo 15 de la citada Ley de Salarios de la Administración Pública para
poder laborar a la vez en dos puestos distintos en la Administración Pública,
pues precisamente en eso radica en esencia la salvedad allí estipulada. Así, en
lo conducente, explicó:
"Ahora
bien, aclarado el punto anterior, debemos
establecer si las normes que exceptúan la docencia en instituciones de
educación superior de la prohibición general
para el desempeño simultáneo de cargos
públicos, establecen un límite máximo a la jornada que deba desempeñada. La
primera precisión que debemos efectuar es que la excepción contemplada en el artículo 17 de la Ley
Contra la Corrupción y el Enriquecimiento ilícito, no debe cumplir con las exigencias establecidas por el
artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración
Pública, referidas al máximo de tiempo completo.
Ello por cuanto, en criterio de este Órgano
Asesor, el articulo 17 lo que establece
precisamente un caso de excepción al principio general de Imposibilidad del
ejercicio simultáneo
___________________________________________________________________________
Las disposiciones de la presente Ley serán aplicables a
los funcionarios de hecho y a las personas que laboran para las empresas
públicas en cualquiera de sus formas y para los entes públicos encargados de
gestiones sometidas al, derecho común; asimismo, a los apoderados,
administradores, gerentes y representantes legales de las personas jurídicas
que custodien, administren o exploten fondos, bienes o servicios de la
Administración Pública, por cualquier título o modalidad de gestión."
de los cargos
públicos, por lo que no está sujeto a las disposiciones establecidas por esta
norma para los casos generales. En este sentido,
valga señalar que ya este Órgano
Asesor, al amparo del artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública,
había señalado que laslimitaciones contenidas en ese
artículo, no podrían serle de aplicación a
las labores docentes efectuadas bajo el amparo del artículo 49 de la Ley de Administración Financiera. Si bien como lo
explicáramos líneas atrás, el artículo 49 ya fue derogado, las razones que
esgrimimos en aquella oportunidad, resultan Igualmente válidas en el presente
caso:
Sobre este
particular; debe Indicarse que, aparte de los dictámenes que usted cita, existen otros más recientes, que
categóricamente señalan la excepción que nuestro ordenamiento jurídico le
establece a la docencia, en relación con el desempeño simultáneo de más de un
cargo remunerado en la Administración Pública. En este sentido, por la amplitud
e importancia sobre el asunto Indicado, me permito transcribirle, en extenso y
en lo conducente, la opinión jurídica número O.J. 004-98 de 7 de enero de 1999,
que en lo que interesa dice:
(….)(C-309-2004
del 28 de octubre del 2004)
Bajo esta
inteligencia, no existiría un límite establecido para que se pueda ejercer un cargo
público y la docencia, según las condiciones explicadas a lo largo de esta consulta.
Como
puede verse, si bien lo dictaminado allí se dirige a los servidores o
funcionarios docentes que son excluidos de la regla general establecida en el
mencionado artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública - y
de esa manera hace un recuento histórico de la aplicación "de esa
excepción a dicho grupo es lo cierto que el criterio externado y en lo
pertinente resultaría aplicable para los músicos de la Orquesta Sinfónica
Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública, ya
que al final de cuentas son también exceptuados del citado artículo 17 de la
Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública; es
decir, y en tesis de principio, no deben cumplir con las exigencias previstas
en el mencionado artículo 15 para los funcionarios en general, en cuanto que
esta norma establece que “Ningún servidor podrá devengar dos o más sueldos,
salvo que corresponden a distintos puestos, no está superposición horaria y
entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria."
Bajo esos términos, y siendo que la normativa en comentario no
hace distinción alguna en cuanto al grupo en sí de los funcionarios o
servidores exceptuados del impedimento establecido en el artículo 15 de la Ley
de Salarios de la Administración Pública, debe concluirse que en vista del
carácter de las funciones que tienen a cargo los músicos de las bandas
nacionales tampoco existiría un límite de jornada ordinaria de trabajo para que
éstos se puedan desempeñar en un cargo público y en forma simultánea ejercer
funciones de músico en la Orquesta Sinfónica Nacional y/ o en las bandas que
pertenezcan a la Administración Pública.
Por otra parte, y al igual que se observó en el dictamen de
recién cita, es oportuno señalar que la jornada de trabajo en nuestro
ordenamiento está circunscrita a ocho horas diarias, y cuarenta y ocho horas
por semana. Asimismo, la jornada ordinaria laboral nocturna no puede ser mayor
a seis horas diarias ni mayor a treinta y seis por semana. Así, el artículo 58
constitucional, prescribe:
''ARTÍCULO
58. - La jornada ordinaria de trabajo diurno no podrá exceder de ocho horas
diarias y cuarenta y ocho horas a la semana.
La jornada ordinaria de trabajo
nocturno no podrá exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la semana.
El trabajo en horas extraordinarias deberá ser remunerado con un cincuenta por
ciento más de lo sueldos o salarios estipulados. Sin embargo, estas disposiciones no se aplicarán en los casos de
excepción muy calificados, que determine la ley.”
(El
resaltado es nuestro)
Al propio tiempo, y en plena consonancia con la norma transcrita,
los artículos 135, 136, 137, 138, siguientes y concordantes del Código de
Trabajo, vienen a
_____________________
“(…)
a) Hay que entender las leyes según el significado
propio de las palabras, en el texto y en el contexto. Se deduce de esto que las
palabras claras de la ley no admiten interpretaciones ni conjeturas: que los
términos generales, han de ser entendidos generalmente: que donde la ley no
distingue no se debe distinguir…” (Gomez Perez (RAFAEL) “Deontología
Jurídica” Ediciones universidad de Navarra, S.A Pamplona, 1982,p.38)
desarrollar de manera general las diversas
jornadas ordinarias de trabajo en que deben circunscribirse toda relación de
trabajo o de servicio entre el trabajador y patrono. En ese sentido, esta
Procuraduría señaló en el citado dictamen, lo siguiente:
"Siguiendo esta misma
línea de pensamiento la norma del artículo 17 de la Ley 8422, se erige como una excepción a la jornada máxima de
trabajo. La jornada máxima de empleo se
encuentra regulada en la Constitución Política,
en el artículo 58 que señala, como regla de principio, que lajornada
máxima de empleo es de 8 horas diarias y 48 horas semanales. Dispone el
artículo 58 de la Carta Magna, lo siguiente:
"La jornada ordinaria de
trabajo diurno no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho a la semana.
La jornada ordinaria de trabajo nocturno no podrá exceder de seis horas diarias
y treinta y seis a la semana. El
trabajo en horas extraordinarias deberá ser remunerado con un cincuenta por
ciento más de los sueldos o salarios estipulados. Sin embargo, estas disposiciones no se aplicarán en los casos de
excepción muy calificados que determine la ley”
Sobre la finalidad de la regulación de la
jornada de trabajo, la Sala Constitucional ha señalado que:
''a) La regulación de
la jornada máxima de trabajo constituye, como se sabe, una de las más preciadas
conquistas del derecho laboral universal. Nuestro ordenamiento recoge y realza
ese principio al punto de elevarlo a norma de rango
constitucional (artículo 58), cuya aplicación es absolutamente irrenunciable
(artículo 74). Pero es claro que el buen sentido de estas disposiciones como de
las que, con carácter complementario, recoge la restante legislación laboral es el de impedir que los
trabajadores puedan ser compelidos a
trabajar más allá de la jornada prevista, excepto por circunstancias extraordinarias, las cuales -por definición- son
siempre variables e irregulares. "(Sala Constitucional, resolución número
835-1998 de las diecisiete horas con
treinta y tres minutos del 10 de febrero de 1998)
Tal y como lo
señala la Sala Constitucional, en la sentencia antes indicada, la jornada
máxima está sujeta a supuestos de excepción regulados en la ley, dentro de los
cuales podemos comprender los supuestos Que permiten el ejercicio simultáneo de cargos públicos a efectos de ejercer la
docencia en centros de educación superior.
En efecto, la
posibilidad de laborar para los' centros de educación superior ha sido diseñada
por el legislador como una excepción a la jornada ordinaria, en atención a la naturaleza e importancia de las
labores docentes de los profesionales
que laboran para la administración pública. "
Como se nota del texto transcrito, ciertamente los músicos de la
Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la
Administración Pública, se encuentran excluidos del impedimento de devengar dos
o más sueldos en la Administración Pública, y en tales términos, la
circunstancia de que un mismo funcionario labore de tiempo completo para la
Municipalidad y a su vez tres cuartos de tiempo para la Banda Nacional se
encuentra permitida en nuestro vigente ordenamiento jurídico, sin que ello
signifique que se pueda incumplir con las tareas o responsabilidades
correspondientes de un puesto para cumplir con las del otro, que desempeña
también en la administración.
3.-
"¿Puede el director de una Banda de Música desempeñarse en dos puestos,
uno contratado 11 tiempo completo y en otro contratado a tres cuartos de
tiempo, en dos Instituciones públicas diferentes a la vez?"
En vista de que esta hipótesis ya fue analizada en el acápite
precedente, no es necesario reiterar las razones por las cuales los músicos de
la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la
Administración Pública pueden desempeñarse en dos puestos, uno contratado a
tiempo completo y en otro contratado a tres cuartos de tiempo, en dos
instituciones públicas diferentes; sin que ello signifique que pueda incumplir
con las tareas y responsabilidades de un cargo para cumplir con las del otro,
que desempeña también en la administración. Lo anterior, a tenor de las
excepciones en el mencionado artículo 17 de la Ley No. 8422.
"4.-¿Puede el
funcionario de tiempo completo de la Municipalidad al mismo tiempo ser empleado
remunerado de la Banda Municipal en tres cuartos de tiempo?
De acuerdo con el análisis realizado en los dos acápites
primeros, los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que
pertenezcan a la Administración Pública, se encuentran exceptuados del Impedimento
a que refiere el artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración
Pública, en cuanto a que "Ningún servidor podré devengar dos o más
sueldos, salvo que correspondan a distintos puestos, no exista superposición
horaria y entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria. Ello,
independientemente de la entidad o institución pública para la cual prestan el
servicio como tales.
"5.-
¿Se puede reconocer el derecho de anualidad a los miembros de la Banda
Municipal que al mismo tiempo son funcionarios de tiempo completo de la
Municipalidad o de otras Instituciones públicas, de ser así cuál es la forma
correcta de reconocerle las anualidades?
Es preciso señalar de primero, que de conformidad con los artículos
4 y 5 de la Ley de Salarios de la Administración Pública y 120, 122 Y 123 del
Código Municipal, cada categoría de puesto del Régimen Estatutario en general
tiene asignado el salario base y aumentos o pasos anuales, de conformidad con
la escala salarial correspondiente, una vez cumplidos los presupuestos que para
esos efectos establece la legislación. En este aspecto, el mencionado artículo
5, expresa:
''ARTICULO 5°. - De conformidad con esta escala de
sueldos, cada categoría tendrá aumentos o pasos de acuerdo con los montos
señalados en el artículo 4° anterior,
hasta llegar al sueldo máximo, que será la suma del salario base más los pasos o aumentos anuales de la
correspondiente categoría.
Todo
servidor comenzará de vengando el mínimo de la categoría que le corresponde al puesto, salvo en casos
de inopia a juicio del Ministro respectivo
y de la Dirección General de Servicio Civil. Los aumentos anuales
serán concedidos por méritos a aquellos servidores que hayan recibido calificación por lo menos de "bueno en
el año anterior, otorgándoseles un paso
adicional dentro de la misma categoría, hasta
llegar al sueldo máximo.
(Asi reformado por art/culo 1 de la ley NO 6408 de 14 de
marzo de 1980).
(Véase
Sentencia constitucional No. 15460 de 15
de octubre de 2008).
(El
resaltado es nuestro)
Puede parafrasearse del texto legal transcrita y en lo que Interesa
al presente estudio, que cada categoría de puesto perteneciente al Sector
Público tendrá los aumentos anuales correspondientes, según lo establecido en
el artículo 4 Ibídem, en cuanto éstos son concedidos por méritos a aquellos
servidores que hayan recibido calificación por lo menos de "bueno",
en el año anterior, otorgándoseles un paso adicional, dentro de la misma categoría,
hasta llegar al sueldo máximo, circunstancia ésta que más adelante haremos
alusión.
Por otra parte, es Importante apuntar, que en tratándose de
aquellos casos en donde por disposición legal se permite el desempeño
simultáneo de dos o más puestos de manera remunerada, ocupados en Instituciones
distintas jurídicamente entre sí, esta Procuraduría en Dictamen No. C-396-de 08
de noviembre de 2007 ha señalado, en lo conducente:
"(. .. )
Sin embargo y
en lo que atañe a la pregunta de interés en este estudio, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia,
recientemente, ha sostenido, en lo conducente:
El fin perseguido por la normativa, al
establecer un derecho por antigüedad consiste
en reconocer la experiencia adquirida durante el transcurso del tiempo, lo que redunda en beneficio de la
Administración.
Sobre el
tema, Cabanellas ha explicado: "El· origen de los premios por antigüedad se encuentra probablemente en el
beneficio que la Administración Pública
otorga a los funcionarios que de ella dependen, para recompensarles la
permanencia y constancia en el trabajo; se
establece así un incremento en la retribución por ciertos lapsos
transcurridos, bien en la misma categoría, bien en el mismo cuerpo, bien al servicio
del Estado, acumulando las tareas desempeñadas en otras dependencias
públicas". (CABANELLAS, Guillermo. Contrato de Trabajo, Volumen II, Buenos
Aires, Bibliográfica Omeba, 1963, p. 522). La Sala
Constituidos al analizar sobre la legitimidad del tope de treinta años
establecido, explicó el sentido de este plus salarial. En la sentencia número
1309, de las 16:36 horas del 23 de febrero de 1999, señaló que "EI pago de anualidad no es un pago
por el trabajo realizado, sino una retribución que tiene su origen en la
capacitación en el trabajo. La justificación de que exista un límite legal
al pago de anualidades, se relaciona con que la curva de aprendizaje también
tiene un límite. En el caso concreto,
está claro que la Universidad demandada se ha negado a reconocerle al accionante todo el tiempo servido en la Administración
Pública, por estimar que al reconocérsele
y pagársele la antigüedad en el Ministerio de Educación Pública, se incurrirá
en un doble pago. Si se analiza la normativa aplicable se desprende que no se
hace la distinción argumentada por la parte demandada; la norma no Indica que
cuando una persona labore legítimamente en dos entidades públicas, en forma
concomitante, sólo una de ellas deba concederle las anualidades. Tampoco puede
entenderse en el sentido de que sólo regula los casos de sucesión de empleos
dentro del mismo régimen público. El numeral que interesa indica: “d) Alos servidores del Sector Público, en propiedad o
interinos, se les reconocerá, para efectos de los aumentos anuales a que se
refiere el artículo 5° anterior, el tiempo de servicios prestados en otras
entidades del Sector Público. Esta disposición no tiene carácter retroactivo…”
“Se indica que debe reconocerse, a los efectos
del pago de las anualidades, el tiempo de
servicio prestados en otras entidades del Sector Público. La
Universidad demandada, en atención a la labor que desarrolla el actor, debe reconocerle
toda la antigüedad acumulada, no solo
durante el tiempo efectivamente servido
para ella, sino que debe reconocerte el pago por toda la experiencia adquirida, según lo establece la norma. Está claro que se trata de entidades distintas con presupuestos
definidos e Independientes. No se está en el supuesto de un pago doble y la
interpretación hecha por la representación de la accionada en ese sentido no se
comparte; pues se estima que se refiere un supuesto de hecho distinto al que
ahora conoce. Pago doble existiría si se computara, a los efectos de acumular la
antigüedad, en forma separada, el tiempo servido constantemente en el
Ministerio de Educación Pública y en la Universidad y ese es el sentido del
Pronunciamiento de la Procuraduría General de la República, número 65- 97, del
29 de abril de 1997, al que durante el transcurso de la litis
ha hecho referencia la representación de la parte demandada y cuya
transcripción parcial hizo al contestar la demanda. Se trata del pago que debe hacer Cada entidad conforme al salario
percibido, en forma Independiente por el actor, con base, también, en jornadas
de trabajo debidamente diferenciadas; una, como servidor del Ministerio de
Educación Pública; y, otra, de un cuarto ya veces de medio tiempo, en la
Universidad. Así, las anualidades
que le paga el Estado tienen como base la jomada y el salario al servicio del
Ministerio de Educación Pública y las anualidadespagadas
por la UNED tienen sustento en la jornada y salario correspondientes a ese otro
vínculo laboral; y, en cada caso, se pagan conforme a la proporción del
respectivo salario. Como bien lo apuntó el recurrente, ya esta Sala ha
conocido asuntos de idénticas características al que ahora se conoce y resolvió
en la forma en que aquí se hace,
considerándose que no median razones para variar lo resuelto (En Igual sentido
véanse los votos de esta Sala N°s 473-00 de las 15:10
horas del 12 de mayo del 2000 y 603-02 de las 8:40 horas del 6 de diciembre del
2002).”(Sentencias No. 587, de 9:35 horas del 29 de agosto del 2007) (Lo
subrayado en negrilla no es del texto original)
Para
tener más claro el panorama jurídico en cuestión es pertinente transcribir uno de los dos fallos a que hace referencia la indicada sentencia, que en lo que interesa, expresa:
"Esta
disposición no establece ninguna excepción respecto de las personas
que mantengan varías relaciones
laborales simultáneas con la
Administración Pública, ni dispone como
requisito que haya habido un
traslado de una dependencia pública a
otra, con la respectiva finalización de la
relación anterior, como lo han interpretado erróneamente los juzgadores de instancia.
Ello es así porque el espíritu de la norma no se reduce simplemente a disponer
el reconocimiento de la antigüedad en caso de servidores
que sean trasladados de una entidad a
otra, sino que va más allá,
pues pretende el reconocimiento
(y la debida remuneración) de la
experiencia acumulada en el sector
público, que es la razón de ser del
instituto de las anualidades, como ha
sido reconocido en la doctrina: El origen de los premios por antigüedad se encuentra probablemente en el beneficio que la Administración Pública otorga a los
funcionarios que de ella dependen,
para recompensarles la permanencia y
constancia en el trabajo; se establece
así un incremento en la retribución por
ciertos lapsos transcurridos, bien
en la misma categoría, bien en el mismo cuerpo, bien al servicio
del Estado, acumulando las tareas desempeñadas en otras dependencias
públicas. (CABANELLAS, Guillermo, Contrato
de Trabajo Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1963, Vol. II, pág. 522. De lo expuesto se colige que la accionada tiene la obligación de reconocerle a la adora la antigüedad que reclama, pues ese reconocimiento pretende retribuirle su dedicación al servicio de la Administración Pública y la experiencia en
ella obtenida, antes de que comenzara a laborar para la
Universidad Estatal a Distancia,
experiencia que, sin lugar a
dudas, tuvo la virtud de enriquecer su
desempeño en dicha Institución.
Por otro lado, el hecho de que el
Estado le cancele correctamente las
anualidades a la demandante por el
servicio que brinda en el Ministerio de
Educación Pública, no exime a la Universidad Estatal a Distancia de reconocer esa antigüedad, porque
la teoría del estado patrono único no tiene
unos alcances tan amplios como los que
pretenden otorgarle los juzgadores de Instancia. Se trata de personas jurídicas
distintas, si bien ambas pertenecientes
al sector público (Estado y Universidad Estatal
a Distancia); cada una cuenta
con su propio personal maneja un presupuesto,
contrae sus obligaciones, etcétera, lo que implica que no pueden Imputarse los pagos que realice una de ellas
para extinguir las obligaciones que
pesan sobre la otra. En otro orden de ideas,
no es cierto que la actora estada
recibiendo un doble pago si se obliga a la demandada a reconocerle toda la antigüedad acumulada en el sector público, porque su jornada real de trabajo, y absolutamente legal; se
divide en el tiempo completo que trabaja
para el Ministerio de Educación Pública y el cuarto de tiempo que labora al servicio de la Universidad
Estatal a Distancia, jornadas por las cuales
percibe los salarios correspondientes. Así; las anualidades que le paga el Estado tienen como base la jornada y
el salario de dicha señora al servicio del Ministerio de Educación
Pública, mientras que las anualidades que
le serían canceladas por la
Universidad Estatal a Distancia
tendrían su fundamento en la jornada y el salario de la accionante correspondientes
a este otro vínculo laboral. "
(Véase,
sentencia No. 473, de 15:10 horas del 12 de mayo del 2000) (Lo subrayado no es
del texto original)
Con base en supuestos tácticos similares al caso bajo examen ya la luz
de la doctrina del inciso d) del artículo 12 en estudio, dicha Sala interpreta
que es dable reconoce separadamente, el tiempo acumulado en la Administración
Pública por el servidor público que ocupa un cargo en el Ministerio de
Educación Pública, para los efectos del pago de las anualidades, calculado éste
de acuerdo con la jornada de trabajo y salario correspondiente en ese lugar; e
igualmente debe reconocerle la Universidad Estatal a Distancia la antigüedad
acumulada en cualquiera de las instituciones del Sector Público, en cuyo caso,
ya no se mantiene ningún vínculo de servicio con ninguna de ellas. Enfatizando
esa Jurisdicción que el cálculo debe ser en proporción al salario que en esta
última entidad percibe el servidor con ocasión de la jornada de trabajo
respectiva.
Al mismo tiempo, explica ese Alto Tribunal que ello debe ser así; en
virtud de que se trata de dos entidades distintas con presupuestos definidos e
independientes, aun cuando ambas se integran dentro del concepto de Sector
Público. Pero subraya que en estos casos, la Teoría del Estado como Patrono
Único no contiene unos alcances tan amplios como los que pretendieron darle los
juzgados de primera y segunda instancia laboral. Es decir, de conformidad con
la citada normativa, lo que se trata de reconocer es, no sólo el tiempo efectivamente servido
en la entidad para la cual labora, sino también toda la experiencia adquirida
en la Administración Pública, la cual resulta útil para el cargo que en ese
momento ocupa, ya sea en una u otra institución del Estado; que en tal sentido, el Inciso d) del mencionado
artículo 12, no indica que cuando una persona labore legítimamente en dos
entidades públicas, en forma concomitante; sólo una de ellas deba cancelarle
las anualidades.
Por consiguiente, concluye esa Sala que la circunstancia de encontrarse
un funcionario o servidor laborando en dos entidades públicas configuradas
jurídicamente como distintas entre estas sí como la del Ministerio de Educación
Pública y la citada Universidad, bajo salarios y jornadas de trabajo
diferentes, no puede significar que solamente en una de ellas se le debe reconocer
la experiencia acumulada en cuestión; sino que por la naturaleza jurídica de
una y otra institución, el reconocimiento de la antigüedad y el pago de
anualidades que corresponde a un servidor público bajo esas condiciones, deben
ser considerados por separado, a tenor de la interpretación que se hace en las
sentencias arriba transcritas.
En relación con lo expuesto, es importante destacar lo que este Despacho
mediante el Dictamen No. 065-97, de 29 de abril de 1997 ha señalado acerca de
una consulta similar a la que ahora nos ocupa, pronunciamiento que fue citado
precisamente en la sentencia No. S587-2007 arriba transcrita. Allí se indicó,
en lo conducente:
“(…)
Empero, desde esta perspectiva, no podrá entenderse en modo alguno
que el reconocimiento, del tiempo servido en otras entidades del Sector
Público, por parte de la institución contratante, Implique reconocer
también los servicios que se estén prestando (tiempo presente) en otra
institución pública. Ello Indudablemente Implicaría doble
reconocimiento y por ende, doble pago. Nótese que cuando la ley
se refiere al reconocimiento del tiempo servido en otras
entidades del Sector Público, o la Inclusión del trabajo realizado
en cualquier Institución del Estado, parte del supuesto de que ha operado un
traslado de una institución a otra, sin que para ello, cabe aclarar, tenga
relevancia el hecho de su ha habido o no pago de prestaciones legales o
solución de continuidad en la relación. Ciertamente, en la base de este
reconocimiento privó la idea de eliminar una situación injusta para el
servidor, cuál era la perdida de los aumentos anuales que tenían acumulados
cuando operaba el traslado de una institución a otra. En ese sentido, no podría entenderse desde ningún punto de vista, que
además de la antigüedad que se reconoce en la institución para la cual se
presta el servicio, se reconozca también el tiempo servido o acumulado en otra
institución para la cual también se prestan servicios. Es decir, cuando de
acuerdo con la ley se presenta el caso de que in servidor desempeñe
simultáneamente más de un cargo remunerado de la Administración (excepción a la
prohibición del desempeño simultaneo de cargos en la Administración Pública),
no resulta procedente que una institución reconozca el tiempo servido en la
otra, y que esta reconozca también el tiempo servido de aquella, toda vez que
se trate de dos relaciones actuales, distintas e independientes, que se
mantienen cada una con sus propias obligaciones y responsabilidades. En ese
actuar, casa una de las instituciones involucradas deberá reconocer a sus
servidores, para efectos de los aumentos por antigüedad, el tiempo servido en
otras entidades del Sector Público, sin que esto signifique que el HAIFA, deba
reconocer también los servicios que su personal médico este prestando (tiempo
presente) en otra institución pública, ya que ello equivaldría a n doble
reconocimiento, y en consecuencia, a un doble pago”
(Lo resaltado no es del original)
Dentro de ese contexto; se comprende que el espíritu del legislador al
reformar el inciso d) del artículo 12 de la Ley de Salarios de la
Administración Pública, fue la de acabar con la injusticia de no reconocer la
antigüedad acumulada por el servidor cuando se trasladaba de una institución a
otra. Y, en esa medida, se explica, en concordancia con las sentencias arriba
transcritas, que es dable por separado el reconocimiento del tiempo laborado
anteriormente en otra entidad del Estado (tiempo pasado) cuando nos encontramos
ante hipótesis como la analizada allí; para los efectos del pago de los
aumentos anuales. De manera que, cada una las instituciones en que labora
simultáneamente el funcionario bajo jornadas y salarios diferentes, deberá
pagar lo correspondiente, sin que esto signifique que se deba reconocer también
los servicios que esté prestando el servidor en la otra institución pública,
pues de lo contrario, existida un doble reconocimiento, y en consecuencia, un
doble pago.
Por
tanto, de conformidad con el mencionado criterio vertido por este Órgano
Consultor, y en consideración al carácter que tiene la jurisprudencia de los
más altos Tribunales de Trabajo, a tenor de los artículos 9 del Código Civil, 7
de la Ley General de la Administración Pública y párrafo tercero del artículo 5
de la Ley Orgánica del Poder Judicial en tanto constituye fuente de Derecho, -y
como tal, sirve para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación
del ordenamiento escrito y tendrán el rango de la norma que Interpretan,
integran o delimitan es claro que los funcionarios que laboran en la
Municipalidad bajo su cargo, y a la vez, prestan el servicio bajo una jornada
de trabajo diferente en la Universidad Estatal a Distancia, se les deben de
reconocer por separado, el tiempo acumulado anteriormente en la
Administración Pública, para los efectos del pago de las anualidades. Lo
anterior, dada la naturaleza jurídica de esas entidades, que son distintas e
independientes, por lo que ostentan un presupuesto independiente y
definido para el cumplimiento de sus fines. "
Para utilidad del consultante, se explica del texto
jurisprudencial transcrito la razón de ser del reconocimiento de la antigüedad
en la función pública, recompensándose de esa forma al servidor o servidora la
permanencia y experiencia adquirida en la prestación del servicio en cualquiera
de las Instituciones que conforman al Sector Público. De ahí que, se Indica que
al trasladarse un funcionario o funcionaria de una Institución a otra, no
pierde el tiempo laborado anteriormente para los efectos del pago de los
aumentos anuales correspondientes; todo lo contrario se mantiene la tesis de
que el Estado es concebido como Patrono Único, y en consecuencia, poco Importa
la institución o entidad en la cual labora o proviene el servidor o servidora,
para el reconocimiento en cuestión. Incluso se menciona que antes de la reforma
del inciso d) del artículo 12 de la ley de Salarios de la Administración
Pública, se incurría en una injusticia al no considerarse la antigüedad
acumulada por el servidor en la anterior entidad estatal para el pago de los
aumentos en referencia. Así, mediante el Dictamen No. C-118 de 16 de junio de
1998, se señaló lo siguiente:
"Nos referimos a la llamada 'Teoría del Estado como patrono único y
su consecuencia, al decir de reiterados dictámenes de este
Despacho, de que cualquiera que sea la institución a la que se sirva, se labora
para un mismo patrono que es el Estado. Tal teoría fue ampliamente desarrollada
por nuestra jurisprudencia laboral en el pasado (en la que se fundamentaron
aquellos dictámenes) y puede asegurarse que hasta sirvió de inspiración a la
citada ley N° 6835, en cuanto quedó plasmado en ella el reconocimiento de
antigüedad contenido en el inciso d) que se adicionó el numeral 12 de la Ley de
Salarios de /a Administración Pública.
Al propio tiempo y con sustento en la jurisprudencia emanada de
la Sala Segunda, se determinó en el Dictamen No. C-396-2007 supra citado, que
no obstante la procedencia del reconocimiento de la antigüedad adquirida en
otras entidades del sector público, ciertamente en aquellos casos en donde por
permitirse legalmente ocupar de manera simultánea dos o más puestos en la
Administración Pública, es claro Que un servidor que presta los servicios en
dos instituciones jurídicamente diferentes entre sí, bajo presupuestos económicos
definidos e independientes, y con responsabilidades y jornadas de trabajo
distintos, cada una de esas instituciones deberá pagar los aumentos anuales
correspondientes en el puesto desempeñado por aquel, reconociéndose todo el
tiempo laborado anteriormente en otras entidades del Sector Público; sin que
esto signifique que se deba reconocer también los servicios que esté prestando
actualmente el servidor en la otra institución pública, pues de lo contrario,
existiría un doble reconocimiento, y en consecuencia, un doble pago.
Los anteriores elementos son suficientes y necesarios para que esa
administración pueda resolver respecto de la duda relacionada con el eventual
derecho a la anualidad que le asistiría a los servidores que componen la Banda
Municipal que al mismo tiempo son funcionarios de tiempo completo de la
Municipalidad o de otras Instituciones públicas.
"6. -¿Es correcto dar un trato como dos funcionarios diferentes y
reconocer derechos de anualidad, vacaciones, salario, aguinaldo y cesantía a
los empleados municipales (de tiempo completo) que al mismo tiempo son miembros
de la Banda Municipal a tres cuartos de tiempo? ¿De ser correcto el
reconocimiento de derechos de anualidad, vacaciones, salario, aguinaldo y
cesantía a los empleados municipales (de tiempo completo) que al mismo tiempo
son miembros de la Banda Municipal a tres cuartos de tiempo, cuál sería la
forma correcta de hacerlo para no incurrir en irregularidades que provoquen el
enriquecimiento ilícito?"
Se ha explicado ampliamente en líneas anteriores las excepciones en
orden a la regla establecida por ley, en cuanto que ningún servidor o
funcionario público podría devengar dos o más sueldos, salvo que correspondan a
puestos distintos, y que entre todos no exista superposición horaria y no
sobrepasen la jornada ordinaria, Asimismo se expuso, que dentro de esas
salvedades se encuentran los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y de las
bandas musicales que pertenezcan a la Administración Pública, que en su
conjunto constituye la hipótesis de la duda planteada en este aparte, Es decir,
al establecerse la posibilidad de que estos funcionarios o servidores públicos
pueden ocupar más de un puesto en la Administración Pública de manera
simultánea, significa en lo que aquí interesa, que el salario que devengarían
en cada uno de los puestos debe ser el correspondiente normativamente. En este
sentido, se reitera que el artículo 5 de la Ley de Salarios de la
Administración Pública, prescribe:
''ARTICULO
5°, - De conformidad con esta escala de sueldos, cada categoría tendrá aumentos
o pasos, de acuerdo con los montos señalados en el artículo 4° anterior, hasta
llegar al sueldo máximo, que será la suma del salario base más los pasos o
aumentos anuales de la correspondiente categoría.
Todo servidor comenzará
devengando el mínimo de la categoría que le corresponde al puesto, salvo en casos de inopia a juicio del Ministro respectivo y de la
Dirección General de Servicio Civil. Los
aumentos anuales serán concedidos por méritos a aquellos servidores que hayan
recibido calificación por lo menos de "bueno", en el año anterior,
otorgándoseles un paso adicional, dentro de la misma categoría, hasta llegar al
sueldo máximo.
(Así reformado por artículo 1 de la ley
N° 6408 de 14 de marzo de 1980).
(Véase Sentencia constitucional No.
15460 de 15 de octubre de 2008)
Como puede verse claramente del texto legal transcrito, en relación
con los artículos 1, 2 y 3 ibídem, todos los puestos en la Administración Pública
se encuentran contenidos en el respectivo Manual descriptivo de Puestos, y en
esa medida cada categoría posee su salario mínimo compuesto éste por el salario
base más los aumentos por costo de vida, según la escala salarial regente en la
institución. Al propio tiempo, se extrae
del último párrafo de dicha norma, que todo servidor obtendrá los aumentos
anuales los cuales son concedidos por méritos a aquellos servidores que hayan
recibido calificación por lo menos de "bueno", en el año anterior;
excepto en aquellos casos en que hayan recibido una calificación de sus
servicios de manera irregular; presupuesto que este Despacho ha subrayado
" ... que de conformidad con el artículo 5 de la Ley de Salarios de la
Administración Pública, el reconocimiento del sobresueldo por anualidad está
condicionado a que el servidor haya obtenido una calificación al menos de
"bueno" en la evaluación periódica que se realiza de sus funciones.
(Véase Dictamen No. C-019, de 29 de enero del 2009). De modo que, en este
aspecto cabe Indicar, que aun cuando ocupen más de un cargo en la
Administración Pública, los servidores públicos en general están sujetos a la
calificación de sus servicios anualmente en cualquier puesto o cargo que
desempeñen ya sea en propiedad o interinamente. Ello, no sólo en aras de la
eficiencia y efectividad del servicio público prestado, sino para los efectos
de percibir el aumento legal respectivo, tal y como expresamente se dispone en
el numeral en mención.
De otro lado, y
siendo que los que ocupan puestos de músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional
y en las bandas musicales que pertenezcan a la Administración Pública se
encuentran excluidos de las restricciones a que hace referencia el mencionado
artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, evidentemente y
de conformidad con el artículo 153 del Código de Trabajo y 146, inciso e) del
Código Municipal tienen derecho a las vacaciones del cargo que ocupan de manera
simultánea en la Administración Pública, tomando en cuenta para ello el tiempo
prestado en el puesto, según puede desprenderse del artículo 153 del Código de
Trabajo, que es la norma que suple al ordenamiento jurídico del empleo público,
incluyendo al Código Municipal artículo 146, inciso e)·, en lo que respecta a
los presupuestos sustanciales y mínimos para obtener el derecho al disfrute
vacacional. Así, aquella norma establece:
"ARTICULO 153.- Todo trabajador tiene derecho a vacaciones anuales remuneradas, cuyo
mínimo se fija en dos semanas por cada cincuenta semanas de labores continuas,
al servicio de un mismo patrono.
En caso de terminación del contrato antes de cumplir el periodo de las
cincuenta semanas, el trabajador tendrá derecho, como mínimo, a un día de
vacaciones por cada mes trabajado, que se le pagará en el momento del retiro de
su trabajo.
No
Interrumpirán la continuidad del trabajo, las licencias sin goce de salario,
los descansos otorgados por el presente Código, sus reglamentos y sus leyes
conexos, las enfermedades justificadas, la prórroga o renovación inmediata del
contrato ·de trabajo, ni ninguna otra causa análoga que no termine con éste.
(Así reformado por ley No. 4302 de 16 de enero de 1969,
artículo 1°).
Al existir en el asunto de análisis más de una relación de servicio
permitida por el ordenamiento jurídico es claro que al desempeñarse el servidor
o servidora en cada uno de esos puestos obtendría en tesis de principio y en lo
correspondiente, los derechos derivados en cada uno de estos cargos, tal como
sería el derecho a las vacaciones. Igualmente tienen derecho a percibir el
aguinaldo del puesto correspondiente. En este caso, los artículos 1 y 2 de la
Ley de Pago de Aguinaldo para los Servidores Públicos'', en su orden,
establecen:
"Artículo 1°.
- Tendrán derecho a un sueldo adicional en el mes de diciembre de cada año,
excepto si han servido menos de un año, en cuyo caso les corresponderá una suma
proporcional al tiempo que hayan trabajado, los servidores y ex servidores que
a continuación se indican:
a) Los del Poder
Ejecutivo que no están Incluidos en los beneficios de la Ley de Servicio Civil.
Quedan excluidos aquellos empleados que prestan servicios extraordinarios por
contrato especial a base de honorarios;
b) Los del Tribunal Supremo de Elecciones;
c) Los trabajadores pagados por el sistema de jornales o
planillas;
d)Los
empleados y funcionarios de la Asamblea Legislativa y la Contraloría General de la República;
e) Los funcionarios y empleados del Poder Judicial; y
f) Los que reciban pensiones de gobierno.
(Así reformado por Ley
N° 4271 de 16 de diciembre de 1968, artículo
1°)"
"Artículo 2°.-Para los efectos de calcular el
sueldo adicional a que tienen derecho
los servidores del gobierno, el año para el cómputo de las sumas recibidas y tiempo servido, será
el comprendido entre el 1 de noviembre del año anterior y el 31 de octubre del
año respectivo.
En cuanto a los trabajadores pagados por el sistema de
jornales o planillas, el Ministerio de
Hacienda podrá adoptar el procedimiento que estime más apropiado al caso.
El sueldo adicional a que se refiere esta ley, será
calculado con base en el promedio de los
sueldos ordinarios y extraordinarios,
devengados durante el período Indicado en el párrafo primero.
A los propósitos de este artículo, se tiene por
ampliado y modificado el inciso h) del
artículo 37 del Estatuto de Servido Civil. (Así reformado por Ley N° 3929 de 8
de agosto de 1967, artículo 2°)”
Finalmente, en lo que respecta al pago de la cesantía, la
situación resulta diferente y debe verse según cada caso. Sin embargo, y en
términos generales, es importante señalar que de acuerdo con el inciso b) del
artículo 586 del Código de Trabajo, así como el reiterado criterio de este
órgano asesor, aunado a la doctrina del Estado como Patrono Único, "Los servidores que se acojan a los
beneficios de este artículo no podrán ocupar cargos remunerados en ninguna
dependencia del Estado, durante un tiempo igual al representado por la suma
recibida en calidad de auxilio de cesantía. Sí dentro de ese lapso llegasen a
aceptarlo, quedarán obligados a reintegrar al Tesoro Público las sumas
percibidas por ese concepto, deduciendo aquellas que representen los salarios
que habrían devengado durante el término que permanecieron cesantes." De
ello se deriva sin forzamiento alguno, y en tanto exista alguna de las
hipótesis del artículo 29 del Código en referencia, que no sería dable el pago
de la cesantía al servidor que no obstante concluir la relación de servicio por
alguno de los supuestos de despido Injustificado o alguna de las causas
previstas en el artículo 83 Ibídem u otra ajena a su voluntad, continúa
desempeñándose en el otro puesto ocupado de manera simultánea en la
Administración Pública. En ese sentido, y a fin de que el consultante tenga
claro lo señalado, es pertinente transcribir parte del Dictamen No. C-063, de
05 de mayo del 2008, que en lo conducente, se indicó:
"Al respecto, en el dictamen C-266-2007 del 9 de
julio del 2007, indicamos:
"Aunado a lo
anterior, debemos señalar que el servidor que reciba el pago de la
indemnización laboral por despido y reingrese a laboral para el Estado, se
encuentra obligado por disposición expresa del artículo 586 del Código de
Trabajo a devolver los dineros recibidos por concepto de indemnización.
Dispone el inciso b) artículo 586 del Código de
'Trabajo, en lo que interesa, lo siguiente:
_________________
“ Artículo 29.- Si el contrato de trabajo por tiempo
indeterminado concluye por despido injustificado, o algunas de las causas
previstas en el artículo 83 u otra ajena a la voluntad del trabajador, el
patrono deberá pagarle un auxilio de cesantía de acuerdo con las siguientes
reglas:
(…)”
"Los
servidores que se acojan a los beneficios de este artículo no podrán ocupar
cargos remunerados en ninguna dependencia del Estado, durante un tiempo igual
al representado por la suma recibida en calidad de auxilio de cesantía. Si
dentro de ese lapso llegasen a aceptarlo, quedará obligados a. reintegrar al
Tesoro Público las sumas percibidas por ese concepto, deduciendo aquellas que
representen los salarios que habrían devengado durante el término que
permanecieron cesantes." (la negrita no es del
original)…
Adicionalmente,
tanto la jurisprudencia de esta Procuraduría como de la Sala Constitucional de
la Corte Suprema de Justicia, han señalado que la devolución de la
indemnización recibida como auxilio de cesantía tiene por finalidad evitar un
enriquecimiento sin causa del funcionario que ha sido recontratado por el Estado.
"Aplicando
el marco conceptual que emplea la Sala a este asunto, tenemos que ciertamente
lo pretendido por la norma es legítimo, porque ordena al ex servidor empleado
nuevamente por el Estado, la devolución de parte de lo percibido por el
mismo Estado en su calidad de patrono, por concepto de auxilio de cesantía, en
la parte que corresponde al tiempo en que el servidor va no está cesante, por
haber recuperado su condición de asalariado público. De forma que,
contrario a lo que afirma el accionante, el mecanismo cuestionado no está
prohibido por el artículo 63 constitucional, que lo que prevé es el auxilio de
cesantía o indemnización a favor del trabajador despedido, para el período de
desocupación. También resulta legítima la norma cuestionada porque es una
disposición que Integra el Código de Trabajo, que tiene rango legal. En cuanto
al examen de idoneidad, la medida dispuesta en el artículo cuestionado resulta
apta para alcanzar el objetivo fijado, pues al convertirse el servidor
despedido nuevamente en asalariado del Estado, desaparece la justificación de
la indemnización por auxilio de cesantía. Véase que el fin de la
indemnización es proteger al trabajador cesante como consecuencia del despido
injustificado, situación que desaparece cuando se hace acreedor del salario, a
cargo del mismo Estado patrono. A lo anterior se agrega que resulta
incompatible percibir a cargo del mismo patrono, el monto por salario v a la
vez por auxilio de cesantía correspondientes ambos rubras al mismo pedido.
Tal práctica no sólo resultaría desmedida sino que desnaturalizaría el sentido
de la Indemnización por cesantía, que como se dijo extiende la protección
durante el tiempo que efectivamente estuvo cesante el servidor. Debe quedar
claro que la norma cuestionada Impone únicamente la obligación de reintegrar al
Tesoro Público las sumas percibidas por concepto de cesantía, las que no
incluyen los salarios que habría devengado durante el término por ese concepto
en que sí permaneció cesante, lo que elimina toda amenaza al derecho
constitucional a la indemnización por despido sin justa causa. Ahora bien, en
el mismo sentido que expresan los informantes, la Sala estima que la norma se
ajusta al criterio de necesidad explicado, pues la adopción del mecanismo de
devolución de parte de lo percibido por concepto de indemnización evita el
enriquecimiento sin causa de una de las partes de la· relación, en este caso
del servidor público, que al ser contratado nuevamente por el Estado, pierde la
condición de cesante v se convierte en asalariado." (Sala
Constitucional, resolución 7180-2005 de las quince horas con cuatro minutos del
ocho de junio del dos mil cinco, el subrayado no es del original)...
Al respecto,
debe señalarse que éste Órgano Asesor ha Indicado que el criterio antes
expuesto resulta de aplicación a los casos en que el monto a cancelar por
concepto de auxilio de cesantía esté previsto en una convención colectiva, por
lo que no existe un fundamento jurídico para no aplicar el artículo 586 a las
relaciones entre el CNP y sus servidores." (el
subrayado es del original)
Es evidente que
el argumento no podría ser aplicado en sentido contrario, es decir,
pretendiendo Indicar que existiría un enriquecimiento sin causa de la
Administración Pública por la no entrega de los dineros correspondientes a la
cesantía, pues como lo hemos reiterado, no existe ningún derecho de los empleados del Consejo Nacional de Producción,
para que se les reconozca el auxilio de cesantía cuando la relación de empleo no
ha terminado.
Bajo esta
inteligencia, no estar/a el CNP obligado Él reconocer un pago de cesantía que
no ha surgido, y por lo tanto, tampoco estaríamos en presencia de un
enriquecimiento injustificado de la Administración Pública, pues no existe una
obligación jurídica de pagar.
En este sentido,
debemos recordar que la Administración Pública está sujeta al principio de
legalidad administrativa, según el cual "Los funcionarios públicos son
simples depositarios de .la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes
que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella ... " (art/culo 11 de la Constitución Política)
Sobre este
principio, el Tribunal Constitucional ha señalado que:
"En los
términos más generales, el principio de legalidad en el estado de derecho
postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones
públicas al ordenamiento jurídico, a partir de su definición básica según la
cual toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la
medida en que se encuentre apoderada para hacerla por el mismo ordenamiento, y
normalmente a texto expreso -para las autoridades e instituciones públicas sólo
está permitido lo que esté constitucional y legalmente autorizado en forma
expresa, y todo lo que no les esté autorizado les está vedado; así como sus dos
corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general: el principio de
regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de
reserve de ley, que en este campos es casi absoluto." (Sala Constitucional
de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 2001-11944 de las quince
horas con cuarenta y nueve minutos del veintiuno de noviembre del dos mil uno”)
"El
artículo once de la Constitución Política consagra el principio de legalidad.
Este
principio significa que los actos y comportamientos de la Administración deben
estar
regulados por norma escrita, lo que significa, desde luego, el sometimiento a
la
Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las otras normas
del
ordenamiento jurídico -reglamentos ejecutivos y autónomos especialmente; o sea,
en última instancia, a lo que se conoce como el "principio de juridicidad
de la
Administración". En este sentido es claro que, frente a un acto ilícito o invalido, la
Administración tiene, no solo el deber sino la obligación, de hacer lo que esté
a su
alcance para enderezar la situación. Así las cosas, si la Gerencia General del
Consejo
Nacional de Producción determinó que el acto por el cual se efectuó el
nombramiento de los funcionarios estaba viciado, lo correcto era ordenar -como
lo hizo-, la apertura de procedimientos administrativos con el fin de averiguar
la verdad
real de los hechos." (Sala Constitucional, resolución número 1998-897 de
las diecisiete horas con quince minutos del once de febrero de mil novecientos
noventa y ocho.)
Por otra parte,
el artículo 56 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento
Ilícito en la Función Pública, establece una sanción penal para el funcionario
público que, "en representación de la Administración Pública y por cuenta
de ella, otorgue o reconozca beneficios patrimoniales derivados de la relación
de servido, con infracción del ordenamiento jurídico aplicable."
De conformidad
con lo expuesto, esta Procuraduría General de la República reitera que no es
posible el pago parcial del auxilio de cesantía a los trabajadores de Consejo
Nacional de Producción que se trasladen a laborar para otras entidades
públicas, con lo que se reitera lo expresado en el pronunciamiento C-226-2007 del
9 de julio del 2007."
De lo anteriormente transcrito vale rescatar dos situaciones
puntuales
derivadas del eventual derecho al pago de la cesantía del funcionario o
servidor
público al tenor del citado numeral 29 del Código de Trabajo. El primero, se
trata del fin que persigue la cesantía en el trabajador que se encuentre en
cualquiera de las causales que da pie para su pago, en cuanto ello viene a
proteger de manera temporal tanto a su persona como a su familia en lo que
respecta a sus necesidades de orden alimentaría, mientras obtenga un nuevo
empleo; y segundo, desde el concepto mismo del pago de la cesantía, resultaría,
incompatible percibirlo a cargo del mismo patrono Estado, cuando el servidor o
servidora continúa desempeñándose en uno de los puestos ocupados
simultáneamente, según la doctrina del mencionado inciso b) del artículo 586
Ibídem.
III.-
CONCLUSIONES:
En virtud de todo lo expuesto, este Despacho arriba a las
siguientes
conclusiones:
1.- De conformidad con el artículo 2 de la Ley contra la
Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, los miembros que conforman la
Banda Musical de esa Municipalidad son servidores públicos y como tales forman
parte de la Administración Pública.
2.- De conformidad con los artículos 17 de la Ley contra la
Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito y 15 de la Ley de Salarios de la Administración
Pública, los
músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a
la Administración Pública, se encuentran excluidos del Impedimento de devengar
dos o más sueldos en la Administración Pública; y, en tales términos, la
circunstancia de que un mismo funcionario labore de tiempo completo para la
Municipalidad y a su vez tres cuartos de tiempo para la Banda Municipal se
encuentra permitida, sin que ello signifique que se pueda incumplir con las
tareas o. responsabilidades del puesto o puestos ocupados de manera simultánea.
3.- Con base en la jurisprudencia emanada de la Sala Segunda y
de esta
Procuraduría, se concluye que no obstante la procedencia del reconocimiento de
la antigüedad adquirida en otras entidades del sector público, ciertamente en
aquellos casos en donde por permitirse legalmente ocupar al mismo tiempo dos o
más puestos en la Administración Pública, un servidor que presta los servicios
en dos instituciones diferentes jurídicamente entre sí, cada una de ellas
deberá pagar los aumentos anuales correspondientes del puesto ocupado, reconociéndose
todo el tiempo laborado anteriormente en cualquiera de las Instituciones
pertenecientes al Sector Público; sin que esto signifique que se deba reconocer
también los servicios que esté prestando el servidor en la otra Institución
pública, pues de lo contrario, existiría un doble reconocimiento, y en
consecuencia, un doble pago.
4.- De conformidad con los artículos 4 y 5 de la Ley de Salarios
de la Administración Pública es
procedente el reconocimiento de los aumentos anuales a los funcionarios
municipales que al mismo tiempo son miembros de la Banda Municipal a tres cuatro de tiempo. Igualmente
tendrían derecho a las vacaciones y
aguinaldo.
No es dable el pago de la cesantía al servidor que no
obstante cesar en uno de los puestos
ocupados simultáneamente, continúa desempeñándose en el otro puesto ocupado de manera simultánea.
De
Usted, con toda consideración,
MSc. Luz Marina Gutierrez
Porras
PROCURADORA
LMGP/gvv
C-286-2012
DESEMPEÑO SIMULTÁNEO DE CARGOS
PÚBLICOS. RECONOCIMIENTO DE ANTIGÜEDAD. MIEMBROS DE BANDA MUNICIPAL
Con la anuencia de la señora
Procuradora General de la República, me es
grato dar respuesta a su Oficio UAI-PGR-011-2012, de 11 de julio del
2012, mediante el cual nos formula una
serie de dudas de la siguiente forma:
l.-¿Según
se señala en ley número 8422, en el artículo número 17, es la Banda Municipal parte de la Administración Pública?
2.-¿En
caso de existir un mismo funcionario que labore de tiempo completo para la Municipalidad y a su vez tres cuartos de
tiempo para la Banda Nacional, existe
superposición horaria?
3.-¿Puede
el director de una Banda de Música desempeñarse en dos puestos, uno contratado a tiempo completo y en otro
contratado a tres cuartos de tiempo, en dos
instituciones públicas diferentes a la vez?
4.-¿Puede
el funcionario de tiempo completo de la Municipalidad al mismo tiempo ser empleado remunerado de la Banda Municipal
en tres cuartos de tiempo?
5.-¿Se
puede reconocer el derecho de anualidad a los miembros de la Banda Municipal que al mismo tiempo son
funcionarios de tiempo completo de la
Municipalidad o de otras instituciones públicos, de ser así, cuál es la
forma correcta de reconocerle las
anualidades?
6.-¿Es
correcto dar un trato como dos funcionarios diferentes y reconocer
derechos de anualidad, vacaciones,
salario, aguinaldo y cesantía a los empleados municipales (de tiempo completo) que al mismo tiempo son
miembros de la Banda Municipal a tres
cuartos de tiempo? ¿De ser correcto el reconocimiento de derechos de anualidad, vacaciones, salario, aguinaldo y
cesantía a los empleados municipales (de
tiempo completo) que al mismo tiempo son miembros de la Banda Municipal
a tres cuartos de tiempo, cuál sería la
forma correcta de hacerlo para no incurrir en
irregularidades que provoquen el enriquecimiento ilícito?
Mediante dictamen C-286-2012 del
28 de noviembre del 2012, la MSc. Luz Marina
Gutiérrez Porras, Procuradora General de la República, analiza el Oficio N°
UAI-PGR-011-2012 de 11 de julio del 2012, arribando las siguientes conclusiones:
En virtud de todo lo expuesto,
este Despacho arriba a las siguientes
conclusiones:
1.- De conformidad con el artículo 2 de la Ley
contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, los
miembros que conforman la Banda Musical de esa Municipalidad son servidores
públicos y como tales forman parte de la Administración Pública.
2.- De conformidad con los artículos 17 de la
Ley contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito y 15 de la Ley de Salarios de la Administración
Pública, los músicos de la Orquesta
Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración
Pública, se encuentran excluidos del Impedimento de devengar dos o más sueldos
en la Administración Pública; y, en tales términos, la circunstancia de que un
mismo funcionario labore de tiempo completo para la Municipalidad y a su vez tres
cuartos de tiempo para la Banda Municipal se encuentra permitida, sin que ello
signifique que se pueda incumplir con las tareas o. responsabilidades del
puesto o puestos ocupados de manera simultánea.
3.- Con base en la jurisprudencia emanada de
la Sala Segunda y de esta Procuraduría,
se concluye que no obstante la procedencia del reconocimiento de la antigüedad
adquirida en otras entidades del sector público, ciertamente en aquellos casos
en donde por permitirse legalmente ocupar al mismo tiempo dos o más puestos en
la Administración Pública, un servidor que presta los servicios en dos
instituciones diferentes jurídicamente entre sí, cada una de ellas deberá pagar
los aumentos anuales correspondientes del puesto ocupado, reconociéndose todo
el tiempo laborado anteriormente en cualquiera de las Instituciones
pertenecientes al Sector Público; sin que esto signifique que se deba reconocer
también los servicios que esté prestando el servidor en la otra Institución
pública, pues de lo contrario, existiría un doble reconocimiento, y en
consecuencia, un doble pago.
4.- De conformidad con los artículos 4 y 5 de
la Ley de Salarios de la Administración
Pública es procedente el reconocimiento de los aumentos anuales a los
funcionarios municipales que al mismo tiempo son miembros de la Banda Municipal a tres cuatro de tiempo. Igualmente
tendrían derecho a las vacaciones y
aguinaldo.
No es dable el pago de la
cesantía al servidor que no obstante cesar en uno de los puestos ocupados simultáneamente,
continúa desempeñándose en el otro
puesto ocupado de manera simultánea.