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Dictamen : 316 - del 03/10/2014
03 de Octubre, 2014
C-316-2014
Msc.
Doris María Chen Cheang
Junta de Protección Social de
San José
Auditora Interna
Estimada señora:
Con la aprobación de
la señora Procuradora General de la República doy respuesta al oficio AI-715 de
19 de setiembre de 2014.
En el memorial
AI-715 de 19 de setiembre de 2014, suscrito por el Auditora Interna, se nos solicita adicionar el dictamen
C-295-2014 de 16 de setiembre de 2014. Esto con el fin, según indica la
consultante, de complementar el asesoramiento que le corresponde brindar a la
administración activa de la Junta de Protección Social de San José.
En este sentido, la
auditoría consultante requiere que le brindemos un criterio jurídico sobre los
siguientes extremos:
a. Si las incapacidades menores a un año inciden
sobre el derecho de disfrute de vacaciones de los funcionarios,
b. Si es posible computar esas incapacidades para
efecto de disfrute de las vacaciones, y
c. Si los criterios del Departamento de Asesoría
Externa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, específicamente el
DAJ-AE-292-07 de 10 de octubre de 2007 -
que versa sobre el disfrute del derecho a vacaciones cuando han mediado
incapacidades -, es aplicable a la administración pública. Esto en el tanto se
considera que este criterio es errado en relación con la administración
pública.
La consulta se
realiza al amparo de la segunda parte del artículo 4 de la Ley Orgánica de la
Procuraduría General de la República, norma que faculta a los auditores
internos a realizar la consulta en forma directa.
Con el objeto de
atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes
extremos: a. En relación con el dictamen C-295-2014, b. En orden al carácter no
vinculante de los criterios del Departamento de Asesoría Externa del Ministerio
de Trabajo y Seguridad Social.
A.
EN ORDEN AL DICTAMEN C-295-2014
En el dictamen C-295-2014 de 16
de setiembre de 2014 se atendió una consulta de la auditoría interna de la
Junta de Protección Social formulada por oficio memorial AI-596 de 20 de agosto
de 2014, y a través del cual se
consultó, entre otros extremos, si las
incapacidades médicas menores a un año afectan el total de días de vacaciones
que se tienen derecho a disfrutar en un año en particular. Esto, bajo el
entendido de que son incapacidades
expedidas por la Caja Costarricense del Seguro Social o por el Instituto
Nacional de Seguros.
Luego, por dictamen C-295-2014,
este Órgano Superior Consultivo concluyó:
“a. Que a
efectos de establecer el derecho a disfrutar las vacaciones anuales, únicamente
deben contarse aquellas incapacidades que puedan sumarse a las cincuenta
semanas de labor ya empezadas por el funcionario y dentro de las cuales acaeció
la incapacidad. Las incapacidades por enfermedad de un funcionario,
interrumpidas, por un período igual o superior a un año, seguidas de
incapacidades ininterrumpidas, no deben ser todas computadas para los efectos
de determinar el cumplimiento de las cincuenta semanas útiles al derecho de las
vacaciones.” (El subrayado no es del original)
Así las cosas, es claro que los
puntos a y b de la presente consulta – formulada a través del oficio AI-715 de
19 de setiembre de 2014 -, ya han sido contestados en el dictamen C-295-2014.
No obstante, en un ánimo de
colaborar con la auditoría consultante, se ha estimado oportuno hacer algunas
precisiones y acotaciones aclaratorias de interés.
En el dictamen C-295-2014 se hizo
referencia a que la jurisprudencia
administrativa de este Órgano Superior Consultivo ya ha examinado la cuestión que interesa a la auditoría
consultante, sea si las incapacidades menores a un año inciden sobre el derecho
de disfrute de vacaciones de los funcionarios – esto es si las incapacidades
menores de un año interrumpen el tiempo de servicio y por tanto no deben ser
consideradas para efectos del derecho a disfrutar vacaciones anuales - o si
bien es procedente computar esas incapacidades menores a un año como parte del
servicio continuo e ininterrumpido para
disfrutar de las vacaciones anuales.
En este sentido, conviene señalar que en el dictamen
C-295-2014 se señaló que el tema ya habría sido objeto de un criterio
vinculante en el dictamen C-229-2002 de 5 de setiembre de 2002 y en el cual se
indicó que, conforme el artículo 153, párrafo tercero, del Código de Trabajo, las incapacidades que ocurran dentro del año
laboral – y por supuesto siempre que no
excedan el año – deben contabilizarse para los efectos del cumplimiento de las
cincuenta semanas de servicio continuo que dan lugar, en principio, al derecho
a disfrutar vacaciones anuales. Se transcribe, en lo conducente, el dictamen
C-229-2002:
“(..)
la enfermedad del servidor o cualquier otra causa
análoga, deben contabilizarse a los efectos del cumplimiento de las cincuenta
semanas, razonablemente debe entenderse que ello ocurre cuando esas causas
tengan lugar dentro de dicho período”
Asimismo, es pertinente
transcribir la conclusión cuarta del dictamen C-229-2002:
“4)
Se reconsideran, según lo expuesto, los Dictámenes números C-041-98 y C-068-2000,
en el sentido de que no todas las incapacidades por enfermedad son las que
deben computarse para el disfrute de las vacaciones, sino solo aquellas que
ocurran dentro del período de las cincuenta semanas.”
Valga decir que este criterio
fue reiterado en el dictamen C-161-2011 del 11 de julio de 2011.
Igualmente, es pertinente
transcribir el tercer párrafo del artículo 153 del Código de Trabajo:
(…)”No
interrumpirán la continuidad del trabajo, las licencias sin goce de salario,
los descansos otorgados por el presente Código, sus reglamentos y sus leyes
conexas, las enfermedades justificadas, la prórroga o renovación inmediata del
contrato de trabajo, ni ninguna otra causa análoga que no termine con éste.”
Es decir que, conforme la
jurisprudencia administrativa y en aplicación del artículo 153 del Código de
Trabajo, debe entenderse que los períodos de incapacidad que un funcionario
sufra durante un año laboral – y que por
supuesto no sean iguales o superiores a un año – no interrumpen la continuidad del
servicio y por tanto deben ser computados para efectos de determinar el derecho
a vacaciones anuales del servidor.
Corolario de lo anterior, los
períodos de incapacidad que un funcionario tenga durante un año laboral –
nuevamente que no sean iguales o superiores a un año -, no pueden ser
descontados para efectos del cómputo de servicio continuo de cincuenta semanas
que da derecho al trabajador a disfrutar de vacaciones anuales.
B.
EN ORDEN AL CARÁCTER NO VINCULANTE DE LOS CRITERIOS
DEL DEPARTAMENTO DE ASESORÍA EXTERNA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD
SOCIAL
Adicionalmente,
la auditoría consultante requiere que este Órgano Superior Consultivo sobre si
los criterios del Departamento de Asesoría Externa del Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social son aplicables a la administración pública.
No
obstante, en forma adicional, la consultante pide que indiquemos si, el
oficio DAJ-AE-292-07 de 10 de
octubre de 2007 de ese Departamento - y
que versa sobre el disfrute del derecho a vacaciones cuando han mediado
incapacidades -, es aplicable a la Junta
de Protección Social. Esto en el tanto se considera que este criterio es errado
en relación con la administración pública.
Luego
conviene hacer dos observaciones de interés.
La
primera es que por el carácter de la función consultiva de la Procuraduría
General de la República; que versa cuestiones jurídicas ¨en genérico¨, es
decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya
a ser decidido por parte de la administración consultante; lo cierto es que no
es admisible que ésta se pronuncie sobre un asunto concreto ni tampoco consiste
su función consultiva en una especie de fiscalización o revisión de la labor de
los asesores jurídicos de la Administración, como pareciera pretenderse en este
caso. Tampoco está llamada esta Procuraduría General a resolver eventuales
diferencias de criterio entre los órganos asesores y la administración
activa. Al respecto, debe citarse lo
indicado en el dictamen C-326-2008 del 17 de setiembre de 2008:
“ Así
las cosas, debe indicarse que al no haberse determinado cuál o cuáles son los
aspectos que le generan algún tipo de duda o inquietud al consultante, resulta
imposible para esta Procuraduría emitir un criterio jurídico, toda vez que, por
los motivos dichos, en su oficio no se plantea directamente la consulta
específica sobre el tema de interés.
En
abono a lo anterior, debemos aclarar que la intención de acompañar la consulta
que formula el jerarca del respectivo criterio legal tiene la finalidad de
acreditar que aquel ha tenido a la vista la opinión de su asesoría jurídica, y
que aún así persiste alguna inquietud jurídica que
amerita requerir de nuestro pronunciamiento, a fin de que el asunto de que se trate
sea dilucidado de manera vinculante, lo cual no ocurre en el caso bajo
análisis, toda vez que de la gestión planteada, como indicamos anteriormente,
no es posible inferir si, visto y analizado el estudio jurídico efectuado por
la asesoría legal interna, aún persiste una o varias dudas sobre las que se
requiera de nuestro criterio vinculante.
En
otras palabras, nuestra función en materia consultiva no está dirigida a
ejercer una especie de fiscalización o revisión de la labor de los asesores
jurídicos de la Administración, como pareciera pretenderse en este caso, sino
que el sentido de acompañar el criterio legal es cerciorarse de que ya la
Administración ha agotado la discusión de fondo a nivel interno, y que aún así persiste la necesidad de contar un pronunciamiento
de este Órgano Superior Técnico Jurídico, a fin de de
resolver en forma definitiva y vinculante alguna cuestión jurídica de fondo
–puntualmente identificada– de interés para la respectiva institución.” (Ver
también C-205-2009 de 23 de julio de 2009)
Luego,
es claro que no es admisible la consulta en relación con el interés de la
consultante de que este Órgano Superior Consultivo determine si el criterio del
Departamento de Asesoría Externa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social,
materializado en oficio DAJ-AE-292-07 de
10 de octubre de 2007, es erróneo o no en relación con la
administración pública.
No
obstante lo anterior, conviene indicar, como segundo punto, que si bien el Departamento de Asesoría Externa
puede emitir criterios a solicitud de la administración pública, y por tanto
aplicables a ella, éstos no tienen carácter vinculante.
En
efecto, debe indicarse que conforme los artículos 19.b y 20.c del Reglamento de
Reorganización y Racionalización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social,
Decreto Ejecutivo N.° 1508 de 16 de febrero de 1971, el Departamento de
Asesoría Externa es un órgano asesor que puede evacuar consultas y emitir
criterio sobre la interpretación de las
leyes del trabajo, seguridad y bienestar social y demás disposiciones conexas,
que le formulen las autoridades nacionales.
No
obstante, se impone advertir que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo
303 de la Ley General de la Administración, los criterios que emita el
Departamento de Asesoría externa son facultativos y no vinculantes para la
administración activa. Esto los diferencia, entonces, sustancialmente de los
dictámenes de la Procuraduría General que, conforme el artículo 2 de su Ley
Orgánica, son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública, amén
de constituir jurisprudencia administrativa.
Es
decir que en la eventualidad de que los criterios del Departamento de Asesoría
Externa contradigan un dictamen de la Procuraduría General o su jurisprudencia,
es claro que debe prevalecer el criterio de este Órgano Superior Consultivo
dado el carácter vinculante de sus dictámenes y el carácter de jurisprudencia
administrativa que la Ley le otorga al cuerpo de sus criterios.
C.
CONCLUSION
Con fundamento en lo expuesto
se concluye:
a. Debe entenderse que los períodos de
incapacidad que un funcionario sufra durante un
año laboral – y que por supuesto no sean iguales o superiores a un año –
no interrumpen la continuidad del servicio y por tanto deben ser computados
para efectos de determinar el derecho a vacaciones anuales del servidor.
Corolario de lo anterior, los períodos de incapacidad que un funcionario tenga
durante un año laboral – nuevamente que no sean iguales o superiores a un año
-, no pueden ser descontados para efectos del cómputo de servicio continuo de
cincuenta semanas que da derecho al trabajador a disfrutar de vacaciones
anuales.
b. El Departamento de Asesoría Externa del
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social puede emitir criterios a solicitud de
la administración pública en materia de interpretación de las leyes del
trabajo, seguridad y bienestar social, pero estos criterios no tienen un
carácter vinculante.
c. La consulta no es admisible en relación con el
interés de la consultante de que este Órgano Superior Consultivo determine si
el criterio del Departamento de Asesoría Externa del Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social, materializado en oficio
DAJ-AE-292-07 de 10 de octubre de
2007, es erróneo o no en relación con la
administración pública.
Atento se suscribe;
Jorge Andrés Oviedo Alvarez
Procurador
Adjunto
JOA
C-316-2014
DERECHO A
VACACIONES. INCAPACIDADES. COMPETENCIA DEL DEPARTAMENTO DE ASESORIA EXTERNA DEL
MINISTERIO DE TRABAJO. CARÁCTER NO VINCULANTE DE SUS CRITERIOS. PREVALENCIA DE
LA JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA DE LA PROCURADURIA GENERAL.
En el memorial AI-715 de 19 de setiembre de 2014, suscrito por el
Auditora Interna, se nos solicita
adicionar el dictamen C-295-2014 de 16 de setiembre de 2014. Esto con el fin,
según indica la consultante, de complementar el asesoramiento que le
corresponde brindar a la administración activa de la Junta de Protección Social
de San José.
En este sentido, la auditoría consultante requiere que le brindemos un
criterio jurídico sobre los siguientes extremos:
a.
Si las incapacidades menores a un año inciden
sobre el derecho de disfrute de vacaciones de los funcionarios,
b.
Si es posible computar esas incapacidades para
efecto de disfrute de las vacaciones, y
c.
Si los criterios del Departamento de Asesoría
Externa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, específicamente el
DAJ-AE-292-07 de 10 de octubre de 2007 -
que versa sobre el disfrute del derecho a vacaciones cuando han mediado
incapacidades -, es aplicable a la administración pública. Esto en el tanto se
considera que este criterio es errado en relación con la administración
pública.
Por dictamen
C-316-2014, Jorge Oviedo concluye:
Con fundamento
en lo expuesto se concluye:
a. Debe entenderse que los períodos de
incapacidad que un funcionario sufra durante un
año laboral – y que por supuesto no sean iguales o superiores a un año –
no interrumpen la continuidad del servicio y por tanto deben ser computados
para efectos de determinar el derecho a vacaciones anuales del servidor.
Corolario de lo anterior, los períodos de incapacidad que un funcionario tenga
durante un año laboral – nuevamente que no sean iguales o superiores a un año
-, no pueden ser descontados para efectos del cómputo de servicio continuo de
cincuenta semanas que da derecho al trabajador a disfrutar de vacaciones
anuales.
b. El Departamento de Asesoría Externa del
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social puede emitir criterios a solicitud de
la administración pública en materia de interpretación de las leyes del
trabajo, seguridad y bienestar social, pero estos criterios no tienen un
carácter vinculante.
c. La consulta no es admisible en relación
con el interés de la consultante de que este Órgano Superior Consultivo
determine si el criterio del Departamento de Asesoría Externa del Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social, materializado en oficio DAJ-AE-292-07 de 10 de octubre de 2007,
es erróneo o no en relación con la administración pública.