Dictamen : 310 - del 26/09/2014

26 de setiembre, 2014

C-310-2014

Sra. Daniela Fallas Porras

Municipalidad de Tarrazú

Concejo Municipal

Secretaria

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República doy respuesta al oficio SM-427-2014 de 12 de setiembre de 2014, recibido el 18 de setiembre de 2014.

En el oficio SM-427-2014 de 12 de setiembre de 2014 se nos comunica el acuerdo N.° 1 del Concejo Municipal de Tarrazú tomado en la sesión ordinaria N.° 228-2014 de 10 de setiembre de 2014 que ha resuelto trasladar el expediente administrativo N.° 02-OPA-2014 a este Órgano Superior Consultivo para que, conforme lo previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, se declare la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo que le reconoció la compensación por prohibición a la señora xxx.

I. ANTECEDENTES

Luego del análisis del expediente administrativo que se adjuntó a la gestión, consideramos oportuno mencionar los siguientes antecedentes de importancia para la decisión de este asunto:

1. Por informe remitido al Concejo Municipal el 19 de marzo de 2014, la Auditoría Interna advirtió sobre una posible nulidad en el acto que le reconoció la compensación por prohibición otorgada a la señora xxx, quien ocupa el cargo de Asistente de Administración Tributaria. En este sentido, la auditoría señaló que la señora xxx se encontraría percibiendo un plus salarial equivalente al 25% de su salario base, conforme lo previsto en el artículo 1.d de la Ley de Compensación por pago de prohibición, sin contar con estudios universitarios ni tampoco una preparación equivalente. (Ver Folios del 15 al 23 del expediente administrativo.)

2. Consta en el expediente administrativo que por oficio AM-170-2011 de 7 de julio de 2011, la Alcaldía Municipal ordenó reconocer a favor de la señora xxx la compensación por prohibición de un 25% de su salario base. Esto por cuanto a partir de enero del año 2011, la señora xxx habría sido nombrada como Asistente de la Administración Tributaria. (Ver folio 39 del expediente administrativo.)

3. Consta en el expediente administrativo que la señora xxx ostenta un título técnico medio en Secretariado Comercial expedido por el Colegio Técnico Profesional Industrial de San Pablo de León Cortés expedido en 1995. (Ver folio 40 del expediente administrativo.)

4. Consta en el expediente administrativo el oficio GESTION-USD-121-2013 de 12 de diciembre de 2013, donde consta que la Gestión de Recursos Humanos de la Municipalidad no ha hecho ningún criterio en relación con la preparación equivalente de ningún funcionario de la municipalidad en el año 2011 o subsiguientes. (Ver folio 44 del expediente administrativo.)

5. Por acuerdo N.° 12 tomado en la sesión ordinaria N.° 222-2014 de 30 de julio de 2014, el Concejo Municipal de Tarrazú resolvió abrir un procedimiento administrativo para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo que le reconoció la compensación por prohibición a la señora xxx y designó a la secretaria del Concejo para la instrucción del procedimiento. (Ver folio 47 del expediente administrativo.)

6. El órgano director dictó su resolución de apertura del procedimiento por medio de la resolución OD-05-2014 de las 7:00 horas del 4 de agosto de 2014. Esta resolución contiene una relación detallada de las actuaciones administrativas e identifica el acto a anular. Se señala el vicio que se estima como nulidad absoluta, evidente y manifiesta – sea no tener la preparación universitaria o su equivalente exigida por el artículo 1.d de la Ley de Compensación por pago de Prohibición. Se advirtió sobre las eventuales consecuencias de la declaratoria de nulidad y se convocó la comparecencia oral y privada para el 28 de agosto de 2014. Asimismo se impuso a la señora xxx de su derecho a contar con un patrocinio letrado y de ofrecer y producir prueba, así como de revisar el respectivo expediente administrativo. Esta resolución fue comunicada el 4 de agosto. (Ver folios del 48 al 59 del expediente administrativo.)

7. Por escrito del 8 de agosto de 2014, la señora xxx presentó su defensa indicando que no constituía su responsabilidad el hecho de que la administración no hubiese verificado que ella incumplía con los presupuestos para recibir la compensación por prohibición. En todo caso, alega que no existe en el expediente administrativo prueba de que ella no cumpla con lo requerido por la Ley. Aportó copia de un oficio donde indica distintos cursos de capacitación que ha llevado. (Ver folios del 61 al 65 del expediente administrativo.)

8. La comparecencia oral y privada se celebró el 28 de agosto de 2014. (Ver folios del 81 al 104 del expediente administrativo)

9. El órgano director rindió su informe final por oficio OD-2014 de 10 de setiembre de 2014. (Ver folios del 107 al 117 del expediente administrativo.)

II. ES PROCEDENTE RENDIR EL DICTAMEN PRECEPTIVO Y FAVORABLE REQUERIDO

Examinadas las actuaciones, es procedente rendir el dictamen preceptivo y favorable requerido.

En este sentido, conviene hacer las siguientes consideraciones.

Antes que nada debe indicarse que el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) otorga a la Administración la potestad de anular, de oficio y por sus propios medios, sus propios actos declarativos de derechos. Pero esta potestad se encuentra circunscrita a aquellas situaciones en que los actos a anular se encuentren viciados con defectos, de un extremo, graves y trascendentes, y luego que sean también evidentes y manifiestos.

Es decir, para que la Administración pueda ejercer la potestad prevista en el numeral 173 LGAP, no basta con que el defecto acusado sea absoluto y por ende grave. La Ley exige además que la invalidez sea harto notoria, clara y patente. Al respecto, conviene citar lo indicado en el dictamen C-146-2014 de 12 de mayo de 2014 (También puede verse el C-217-2014 de 11 de julio de 2014) – en el cual se hace alusión a lo ya dicho en la materia por la jurisprudencia administrativa de este órgano superior consultivo-:

“Y es que, indudablemente, la potestad establecida en el artículo 173 LGAP constituye una excepción a la regla general de nuestro Derecho Administrativo, conforme la cual, la Administración se encuentra impedida para anular, de oficio y por sí misma, sus propios actos declarativos de derechos. Regla general que se encuentra expresamente consagrada en el artículo 183.3 de la misma LGAP, pero que, no obstante, tiene un claro fundamento constitucional en los numerales 34 y 11 de la Constitución Política (CPCR).

Así las cosas, la posibilidad de que la Administración anule sus propios actos declarativos de derechos, ha quedado circunscrita a supuestos excepcionales, sea aquellos donde la ausencia de uno o varios de los elementos del acto administrativo sea perceptible aún para una persona sin conocimiento en Derecho Esto por supuesto excluye todas aquellas situaciones donde, a pesar de la concurrencia de un vicio de nulidad absoluta, este no resulta perceptible en forma patente, y se requiere por tanto alguna labor de interpretación jurídica para determinarlo. Este criterio fue expuesto con contundencia en el Manual de Procedimiento Administrativo, elaborado por este Órgano Superior Consultivo, en el cual se indicó:

“Y en tal sentido, con el fin de no caer en repeticiones innecesarias, debemos indicar que hemos hecho nuestro el criterio expresado por el Tribunal Supremo español, en sentencia de 26 de enero de 1961, en el sentido de que la ilegalidad manifiesta es aquella “--- declarada y patente, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal, sin necesidad de acudir a interpretación o exégesis”. (Arguedas Chen Apuy y otros. Manual de Procedimiento Administrativo. Procuraduría General. 2007. P. 197)

Asimismo, cabe citar lo señalado en el dictamen C-140-2010 de 15 de julio de 2010 – reiterado por los dictámenes C-170-2012 de 5 de julio de 2012 y C-116-2014 de 4 de abril de 2014- :

“Conviene indicar que el artículo 173 LGAP ha adoptado, entonces, la denominada Teoría de la Evidencia. De acuerdo con esta teoría, los supuestos de nulidad de pleno derecho, declarables por la propia Administración, deben limitarse a aquellos supuestos en los que un ciudadano medio, con conocimiento de todas las circunstancias del caso concreto, puede apreciar la gravedad de la infracción de que adolece el acto. (Al respecto, GARCIA LUENGO, JAVIER. Los supuestos de nulidad de pleno derecho al margen de la Ley de Procedimiento Común. En Revista de Derecho Administrativo. N.° 159. 2002.)

A modo de referencia, cabe advertir que la teoría de la evidencia ha sido receptada también por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, cuya jurisprudencia la ha formulado en los siguientes términos: la nulidad de pleno derecho es aquella cuyo vicio es especialmente grave y evidente. (Sentencias del Tribunal de Justicia de 25 de junio de 2000 y 22 de marzo de 2001)

No está demás señalar que el carácter manifiesto del vicio es precisamente el fundamento para que se permita a la Administración ostentar la potestad extraordinaria de anular un acto declaratorio de derechos. ORTIZ ORTIZ lo explica al indicar que en el supuesto de una nulidad evidente y manifiesta, el administrado no tiene derecho a que se proteja la seguridad y confianza de su situación jurídica. Al respecto, conviene transcribir las explicaciones que el mismo ORTIZ ORTIZ expuso ante la Comisión Legislativa que dictaminó la actual Ley General de la Administración Pública:

“El juicio de lesividad es una protección a la seguridad jurídica del administrado en el sentido de que si él tiene un derecho derivado de un acto administrativo, puede tener la confianza de que no le será suprimido sin un juicio con todas las garantías de un proceso judicial. Pero se dice y la Comisión creyó que con razón, y esto empezó a decirse en España, no en Costa Rica, que cuando la nulidad del acto es absoluta, evidente, clara, el administrado no tiene derecho a esa seguridad, pues está refiriendo un derecho en condiciones que obviamente no pueden garantizarse, porque él mismo sabe que el acto que se está realizando es absolutamente nulo y en consecuencia, no tiene una expectativa bien fundada en poder mantener el derecho.”(Expediente Legislativo N.° A23e5452 Acta de la Comisión de Gobierno y Administración N.° 103 de 2 de abril de 1970)

La Doctrina Alemana lo explica también al señalar que un acto administrativo en el que faltan perceptiblemente todos los supuestos legales para su conformación, debe ser anulado de oficio por la propia Administración. Esto porque un acto así dictado no goza de la protección jurídica que dispensa el principio de confianza legítima. (Ver FORSTHOFF, ERNST. Tratado de Derecho Administrativo. Instituto de Estudios Políticos. Madrid. 1958, P. 516)

Corolario de lo anterior, nuestra jurisprudencia administrativa ha adoptado un criterio de interpretación restrictivo en orden a determinar la existencia de vicios constitutivos de nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Al respecto, cabe señalar que de acuerdo con nuestra jurisprudencia administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta es aquella que implica un vicio grave y esencial constatable de manera clara, sin que exija un proceso dialéctico o de interpretación para su comprobación, por saltar a primera vista. Al respecto, transcribimos nuestro dictamen C-071-2002 de 8 de marzo de 2002:

En cuanto a los caracteres de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, esta Procuraduría General ha precisado en forma amplia y completa sus alcances. A modo de ejemplificación, y con el fin de no caer en repeticiones innecesarias, se transcribe, sólo algunos dictámenes que se han referido a dicha nulidad.

Sobre los antecedentes de este tipo de nulidad, y sus caracteres, en Dictamen C-019-87 de fecha 27 de enero de 1987, se expuso al respecto:

"I. - LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA:

En esta parte inicial de nuestro estudio nos será de utilidad lo expuesto por esta oficina mediante dictamen de 21 de junio de 1983, suscrito por el Lic. Gonzalo Cervantes Barrantes, Procurador Adjunto. Veamos:

"El artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública, No 6227 de 2 de mayo de 1978, reformado por la Ley No 6815 de 27 de setiembre de 1982, actualmente dice:

"Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá declararse por la Administración en la vía administrativa sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República". De acuerdo con esta disposición, para que la Administración declare en la vía administrativa la nulidad de un acto, no basta la contemplación de una nulidad absoluta, sino que esta tiene que ser evidente y manifiesta, por lo cual el centro de atención de esa norma se debe poner en estos dos calificativos.

La idea de apuntar esos dos calificativos en la transcrita norma fue del Lic. Eduardo Ortíz Ortíz, quien en la Comisión de Gobierno y Administración de la Asamblea Legislativa, que estudiaba el proyecto de ley por él redactado, en lo que interesa, dijo:

" .... Si en lugar de hablar de la nulidad absoluta pusiéramos así; "La declaración de nulidad absoluta que no sea manifiesta", en otras palabras, para acentuar el hecho de que el administrado cuando sea evidente la nulidad no tiene derecho al juicio de lesividad. Es decir, (sic) "La declaración de nulidad absoluta cuando la nulidad absoluta sea evidente y manifiesta, podrá hacerse la declaración de la misma por el Estado, es decir, eliminar simplemente el hecho de que la nulidad sea absoluta, puede ser que sea absoluta, pero si no es manifiesta, obvia, entonces jugará el principio de lesividad. ¿Entiende la modalidad que le estoy dando? Estoy restringiendo el concepto ya ni en los casos de nulidad absoluta, sino en los casos de nulidad manifiesta y evidente. En esos casos no juega la garantía de lesividad, pero en los otros casos donde la nulidad no es manifiesta ni es evidente, aunque sea absoluta, lo que es difícil pero puede ocurrir, ahí juega el principio de lesividad".

Fue a partir del anterior razonamiento del Lic. Eduardo Ortíz Ortíz que nuestro legislador acogió la idea de calificar, en la forma supracitada, la nulidad absoluta que puede ser declarada por la Administración en vía administrativa.

Por otra parte, en cuanto a esos dos adjetivos (sic) el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, en relación con las acepciones que nos interesan expresa:

"evidente (del Lat. evidens, - entis) adj. Cierto, claro, patente, y sin la menor duda".

Manifiesto, ta. (Del lat. Manifestus) pp. irreg. de Manifestar 2 adj. Descubierto, patente, claro".

En forma acorde con el espíritu del legislador y con el significado de los adjetivos "evidente" y "manifiesta", debe entenderse que la que aparece de manera clara, sin que exija un proceso dialéctico su comprobación, por saltar a primera vista.

Lo anterior nos induce a pensar que, para efectos de la declaratoria de las nulidades, dentro de nuestro derecho podemos distinguir tres categorías de nulidades, que son: la nulidad relativa, la nulidad absoluta, y la nulidad absoluta evidente y manifiesta.

La última categoría es la nulidad de fácil captación (sic) y para hacer la diferencia con las restantes tenemos que decir, que no puede hablarse de nulidad absoluta evidente y manifiesta cuando se halla muy lejos de saltar a la vista de su comprobación, comprobación cuya evidencia y facilidad constituyen el supuesto sustancial e indeclinable que sirve de soporte fundamental a lo que, dentro de nuestro derecho, podemos denominar la máxima categoría anulatoria de los actos administrativos....."

De igual modo, en Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992, se consignó:

".... podemos concluir que este tipo de nulidad está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate."

Por otro lado, en Dictamen C-051-96 de 28 de marzo de 1996, se estableció al respecto:

"Como se ha comprobado, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, no solo implica la ausencia de un elemento esencial del acto administrativo, sino también que el mismo tenga una característica especial, cual es su notoriedad y claridad, razón por la cual no se requiere un esfuerzo y análisis profundo para su comprobación."

Asimismo, conviene tener presente que la jurisprudencia y legislación española –ordenamiento jurídico que sirvió de inspiración para nuestro país -, se han pronunciado sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Es así como en Dictamen C-045-93 de 30 de marzo de 1993 se señaló lo siguiente:

"En la misma línea de pensamiento, el criterio sostenido por este órgano consultivo en cuanto a las condiciones requeridas para determinar si estamos o no en presencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, viene a ser conforme con lo estipulado por la jurisprudencia española. Así, Garrido Falla nos ilustra:

"... Sobre qué debe entenderse por ilegalidad manifiesta, véase la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1961,

" ..... la que es declarada y patente, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal, sin necesidad de acudir a la interpretación o exégesis".

(GARRIDO FALLA, FERNANDO "Tratado de Derecho Administrativo", Volumen I, Parte General, 3 Edición, Centro de Estudios Constitucionales. Madrid 1982, página 602).

En términos similares apunta González Pérez:

".....a) Que la Infracción sea manifiesta: Aquí puede aplicarse la jurisprudencia recaída en otros supuestos de infracción manifiesta, como el 47.1 a) y artículo 110 LPA. Es necesario "una manifiesta y patente infracción, sin dar lugar interpretación y exégesis" (Ss. de 26 de abril de 1963, 6 de noviembre de 1964 y 5 de marzo de 1969)...." (GONZALEZ PEREZ, Jesús, "Comentarios de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa", Civitas S.A., Madrid, 1979, p. 1291)."

Sobre el concepto de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha indicado, en el mismo sentido que este Órgano Asesor, que:

"… un acto declaratorio de derechos solamente puede ser declarado nulo por la propia administración, cuando se esté en presencia de una nulidad absoluta, manifiesta y evidente. Por manera que no se trata de cualquier nulidad absoluta, sino de aquélla que se encuentre acompañada de una nota especial y agravada, consistente en que la nulidad absoluta sea perceptible fácilmente, lo que es igual, sin necesidad de forzar las circunstancias para concluir con ello. De no estarse en presencia de este tipo de nulidad absoluta, la administración debe recurrir al instituto de la lesividad, solamente declarable por un juez."

(Resolución N° 1563-91 de 14 de agosto de 1991).

Una vez expuesta las anteriores consideraciones generales sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, nos abocaremos a pronunciarnos, en forma concreta, sobre la resolución objeto de consulta. Los calificativos del "evidente y manifiesta" de acuerdo con la intención del legislador, y de reiterados dictámenes de esta Procuraduría, deben entenderse en el sentido de una nulidad harto notoria, patente, la que siempre aparece de manera clara, sin que exija un proceso dialéctico su comprobación por saltar a primera vista.”

Ahora bien, en el presente caso, debemos indicar que no nos encontramos ante un vicio que pueda ser calificado de evidente, tampoco de manifiesto.”

Ahora bien, en el presente caso, tenemos que, efectivamente la Ley de Compensación de pago de Prohibición – N.° 5867 de 15 de diciembre de 1975-, específicamente en su numeral 1.d, ha previsto una compensación salarial aplicable al personal de la Administración Tributaria – incluyendo la municipal - que, en razón de sus cargos, se encuentre sujeto a la prohibición contenida en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios. De acuerdo con la norma en comentario, en el caso del personal que haya aprobado solamente el tercer año universitario, esta compensación equivale a un 25% de su salario base.

Igualmente, la norma en comentario dispone que esa compensación se aplica al personal que tenga una preparación equivalente al tercer año universitario.

“Artículo 1.- Para el personal de la Administración Tributaria que, en razón de sus cargos, se encuentre sujeto a la prohibición contenida en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, excepto para los miembros del Tribunal Fiscal Administrativo, se establece la siguiente compensación económica sobre el salario base de la escala de sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública:

a) Un sesenta y cinco por ciento (65%) para los profesionales en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.

b) Un cuarenta y cinco por ciento (45%) para los egresados de programas de licenciatura o maestría.

c) Un treinta por ciento (30%) para quienes sean bachilleres universitarios o hayan aprobado el cuarto año de la respectiva carrera universitaria.

d) Un veinticinco por ciento (25%) para quienes hayan aprobado el tercer año universitario o cuenten con una preparación equivalente.(…)”

El alcance de esta disposición ha sido examinado en el dictamen C-101-2014 de 24 de marzo de 2014 – que reitera el C-241-2012 de 10 de octubre de 2012 -:

“En cuanto, propiamente, a la duda planteada en su Oficio, en el sentido de si a un grupo determinado de funcionarios que no son profesionales, se les podría aplicar el porcentaje económico por prohibición, (quienes, supuestamente, ocupan puestos en propiedad, recopilando, fiscalizando y administrando tributos o impuestos municipales) se ha de recomendar, en primer lugar, la verificación de cada uno de los supuestos planteados en su Oficio, con los previstos en el artículo 1 de aquella legislación, sobre todo, los que contienen los incisos b), c) y d). Este último ordinal, se convierte en uno de los más importantes, ya que se les podría pagar el 25% del salario base, si pese a no tener el tercer año de la carrera profesional, cuentan con una “preparación equivalente” de estudios, a juicio de la Dirección General del Servicio Civil. En el caso de la Municipalidad correspondería determinar a la Dirección de Recursos Humanos, con el asesoramiento de aquel órgano técnico en materia de administración de personal, según puede derivarse de los artículos, 120, 122 y 125 del Código Municipal.” (Ver también el dictamen C-201-2014 de 24 de junio de 2014)

Luego, conforme lo expuesto, se ha determinado que para aplicar el artículo 1.d de la Ley de Compensación de pago por Prohibición se requiere que el funcionario tenga 3 años de estudios universitarios completos o una preparación equivalente – lo cual le correspondería determinar a la Dirección de Recursos Humanos de la Municipalidad respectiva -.

No obstante, lo anterior debe señalarse que del expediente administrativo se denota, con facilidad, que la señora xxx solamente tiene un título técnico medio en Secretariado Comercial expedido por el Colegio Técnico Profesional Industrial de San Pablo de León Cortés. (Ver folio 40 del expediente administrativo.)

Es decir que la señora xxx carece del tercer año universitario completo, tampoco tiene formación de educación superior y su único título corresponde a la denominada Educación Técnica. Título que corresponde a la educación de grado medio. Esto conforme texto expreso del artículo 17 de Ley Fundamental de Educación.

Asimismo debe constatarse que no existe evidencia de que la señora xxx tenga una preparación equivalente a los tres años universitarios completos, y por supuesto se ha corroborado que el respectivo de Departamento de Recursos Humanos de la Municipalidad de Tarrazú no ha acreditado que la señora xxx tenga esa preparación equivalente. (Ver folio 44 del expediente administrativo.)

Es decir que el acto que reconoció a favor de la señora xxx el pago de la compensación por prohibición, sea el oficio AM-170-2011 de 7 de julio de 2011, carece de su respectivo motivo, pues es claro y patente que la señora xxx no cumple con los requisitos exigidos por el artículo 1.d de la Ley de Compensación por pago de Prohibición para que procediera reconocerle un plus salarial del 25% de su salario base.

Así las cosas lo procedente es rendir el dictamen favorable requerido por la Municipalidad de Tarrazú.

III. CONCLUSION

Con fundamento en lo expuesto, se rinde el dictamen preceptivo y favorable, requerido por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto que le reconoció a la señora xxx el derecho a percibir el 25% de su salario base por concepto de compensación por prohibición –oficio AM-170-2011 de 7 de julio de 2011-.

Se adjunta el expediente administrativo remitido.

Atento se suscribe;

Jorge Andrés Oviedo Alvarez

Procurador Adjunto

JOA/jmd