Dictamen : 302 - del 23/09/2014

23 de setiembre, 2014

C-302-2014

Licenciado

Marvin Céspedes Rojas

Presidente del Comité Cantonal de Deportes y Recreación

Municipalidad del Cantón de Poás

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su oficio N° MPO-CCDR-026-2013 del 26 de enero del 2013, consulta reasignada a mi persona el día 17 de setiembre del 2014, mediante el cual se nos comunica el acuerdo 004-032-2012 del Comité Cantonal y en el cual se resuelve gestionar el levantamiento de una incompatibilidad para la contratación de una entrenadora de natación.

No obstante, la gestión es inadmisible.

I. IMPOSIBILIDAD DE EJERCER LA FUNCIÓN CONSULTIVA POR RAZONES DE COMPETENCIA

Es preciso indicar que este Órgano Superior Consultivo es incompetente para realizar la gestión que el Comité Cantonal de Deportes y recreación solicita, sea el levantamiento de una incompatibilidad para contratar, por cuanto estamos ante un asunto que se ubica dentro de la esfera competencial de la Contraloría General de la República, de tal suerte que ese órgano de fiscalización superior es el indicado para pronunciarse en forma prevalente, exclusiva y excluyente sobre el caso en análisis (dictamen OJ-014-2006 del 6 de febrero de 2006).

Este tema ya ha sido abordado por esta Procuraduría General en anteriores ocasiones. Así, el dictamen N° C-339-2005 del 30 de setiembre del 2005 explica claramente al respecto:

“En relación con el asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre la materia de contratación administrativa. En este sentido, este Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por lo que los criterios que emite son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

“La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)” (Las negritas no corresponden al original).

A mayor abundamiento, en la sentencia número 2398–91, de las quince horas veinte minutos del trece de noviembre de mil novecientos noventa y uno, la Sala Constitucional definió la competencia de la Contraloría General de la República en la materia así:

“En primer término, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, la Ley de la Administración Financiera de la República y el Reglamento de la Contratación Administrativa, corresponde a la Contraloría General, ejercer las funciones de fiscalización y control en todo lo que concierne a los procedimientos de contratación administrativa”. (Las negritas no corresponden al original).”

Sin perjuicio de todo lo anterior, no omitimos mencionar, en un afán de colaboración, que el régimen de levantamiento de la incompatibilidad se encuentra regulado en los artículos 22 y 23 del Reglamento de Contratación Administrativa

“Artículo 22.-Levantamiento de la prohibición. La incompatibilidad generada por la prohibición dispuesta por los incisos h) e i) del artículo 22 bis de la Ley de Contratación Administrativa, será levantada por la Contraloría General de la República mediante resolución motivada, cuando las personas allí descritas demuestren que se dedican, en forma habitual, a desarrollar la misma actividad o función potencialmente objeto de una contratación administrativa, por lo menos un año antes del surgimiento del supuesto de la prohibición.

Cuando se trate de la compra o arrendamiento de bienes inmuebles se debe demostrar que la persona cubierta por la prohibición es propietaria del inmueble o tiene poder de disposición desde, al menos, un año antes del surgimiento de la causal.

Artículo 23.-Trámite para el levantamiento. Los interesados deberán dirigir una petición fundamentada, aportando los elementos probatorios, que demuestren tal circunstancia, tales como constancias del Registro Civil sobre los vínculos de parentesco o afinidad; certificaciones de colegios profesionales; copias de contratos anteriores; facturas; órdenes de compra y similares.

La Contraloría General de la República, estará facultada, para efectuar las investigaciones que considere pertinentes y a solicitarle al interesado que aporte la información complementaria que permita constatar la procedencia de la solicitud. La gestión deberá resolverse dentro del plazo de quince días hábiles, posteriores a la presentación de la documentación completa.”

Asimismo se encuentra regulación del tema en el artículo 23 de la Ley de Contratación Administrativa, el cual dispone:

“Artículo 23.—Levantamiento de la incompatibilidad. La prohibición expresada en los incisos h) e i) del artículo anterior, podrá levantarse en los siguientes casos:

a) Cuando se demuestre que la actividad comercial desplegada se ha ejercido por lo menos un año antes del nombramiento del funcionario que origina la prohibición.

b) En el caso de directivos o representantes de una persona jurídica, cuando demuestren que ocupan el puesto respectivo, por lo menos un año antes del nombramiento del funcionario que origina la prohibición.

c) Cuando hayan transcurrido al menos seis meses desde que la participación social del pariente afectado fue cedida o traspasada, o de que este renunció al puesto o cargo de representación. Mediante el trámite que se indicará reglamentariamente, la Contraloría General de la República acordará levantar la incompatibilidad.”

Acorde con la sentencia número 5272-2011, de las quince horas y diecisiete minutos del veintisiete de abril del dos mil once, la Sala Constitucional analizó la importancia del artículo 23 de la Ley de Contratación Administrativa y la necesidad de la habilitación ante la Contraloría General de la República:

“La incompatibilidad entre la condición de funcionario público –o pariente cercano– y la de oferente en un procedimiento de contratación administrativa, tiene como finalidad evitar que la posición institucional del funcionario le permita obtener un provecho personal, favorecer a sus familiares, o bien, a entidades donde tenga alguna participación.

Persigue también mantener la imparcialidad que debe caracterizar la conducta de quienes ejercen la función pública, en tanto, pretende asegurar que la actividad administrativa esté siempre dirigida a la mejor atención de los fines públicos.

Se trata de una prohibición generalizada, cuyos alcances no se encuentran limitados al ámbito concreto de actuación de los funcionarios o a aquellos órganos en los que exista relación jerárquica, de dirección o de fiscalización.

Respecto de los parientes, la finalidad de la normativa en referencia es la de evitar que ciertos oferentes puedan ser colocados en una situación de favor, en virtud de su vínculo familiar con un funcionario que pueda influenciar, directa o indirectamente, los procedimientos contractuales administrativos.

En ese sentido, la limitación pretende asegurar el principio de igualdad de trato entre todos los participantes. En todo caso, manifiesta que la prohibición de los parientes no es absoluta, sino relativa. Aduce que la prohibición encuentra su excepción cuando el objeto de la negociación forme parte de la esfera de la actividad u ocupación habitual del pariente, siempre y cuando, anteceda un año al nombramiento o elección del funcionario a quien le alcance, en cuyo caso, sí es posible contratar, previa habilitación por parte de la Contraloría General de la República (artículo 23, inciso a, de la Ley de Contratación Administrativa).

Inclusive, la Sala Constitucional ha avalado la razonabilidad de la normativa que condiciona el levantamiento de la prohibición de los parientes y cita la sentencia No. 1995-3348.

El artículo 23, inciso a), de la misma Ley de Contratación Administrativa permite el levantamiento de la incompatibilidad establecida en el inciso h) del referido numeral 22 bis, si las personas allí nombradas acreditan que se dedican en forma habitual a desarrollar la actividad objeto de la contratación administrativa, por lo menos un año antes del surgimiento del supuesto de inhibición.

El interesado siempre tiene la posibilidad de solicitar a la Administración el levantamiento de la incompatibilidad, conforme se prevé en el artículo 23 de la Ley de Contratación Administrativa en concordancia con lo dispuesto en los artículos 23 y 24 del Reglamento de Contratación Administrativa, siendo que, a tales efectos, el interesado puede demostrar que se dedicaba a la actividad objeto de la contratación, al menos, con un año de anterioridad al momento en que se presenta la prohibición sobrevenida, sea, el nombramiento del funcionario que origina la prohibición.”

Así las cosas, de conformidad con la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento, es la Contraloría General de la República la encargada de gestionar el levantamiento de las incompatibilidades en lo referente a los procedimientos de contratación administrativa.

Vista la gestión solicitada, estamos justamente frente a materia de contratación administrativa, propiamente en relación con el trámite de levantamiento de la incompatibilidad (artículo 23 ibídem), trámite que se realiza exclusivamente ante la Contraloría General.

II. CONCLUSIÓN

Resulta inadmisible la solicitud del Comité Cantonal de Deporte y Recreación de Poás en el tanto la gestión solicitada es competencia prevalente, exclusiva y excluyente de la Contraloría General de la República.

Jorge Andrés Oviedo Alvarez Amanda Grosser Jiménez

Procurador Adjunto Abogada de Procuraduría

JOA/AGJ