Opinión Jurídica : 149 - del 04/11/2014

4 de noviembre de 2014

OJ-149-2014

Señora

Hannia M. Durán

Jefa de Área

Comisión Permanente de Asuntos Agropecuarios y

Recursos Naturales

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio AGRO-340-2014 de 6 de octubre de 2014, donde se consulta nuestro criterio sobre el proyecto “Autorización al Instituto Costarricense de Electricidad para el aprovechamiento de la energía geotérmica que se encuentra en áreas protegidas”, expediente legislativo No. 19233, publicado en La Gaceta No. 170 de 4 de setiembre de 2014.

Cabe indicar que cuando se requiere nuestro criterio sobre los alcances o contenido de un proyecto de ley, conforme a lo dispuesto en nuestra Ley Orgánica número 6815 de 27 de setiembre de 1982, el análisis de este órgano asesor no constituye un dictamen vinculante, sino más bien una opinión jurídica que no vincula al consultante, y que se da como colaboración institucional para contribuir con la delicada función de promulgar las leyes.

Asimismo, y como también se ha indicado en otras oportunidades, “… al no estarse en los supuestos que prevé el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma), a la solicitud que nos ocupa no le es aplicable el plazo de ocho días hábiles que dicho artículo dispone” (opinión jurídica No. OJ-097-2001 de 18 de julio de 2001).

Según su exposición de motivos, la iniciativa busca autorizar la investigación, exploración y aprovechamiento de los recursos geotérmicos en áreas protegidas, por estimarse necesario para ampliar la matriz energética del país. Considera al Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) como empresa líder en la exploración, estudio, planeamiento, diseño, construcción, operación comercial y mantenimiento de proyectos geotérmicos, con personal, equipo y maquinaria especializados para la perforación de pozos geotérmicos.

El proyecto autoriza al ICE para investigar, explorar y explotar comercialmente, de forma exclusiva, los recursos geotérmicos en áreas protegidas (parques nacionales, reservas biológicas, reservas forestales y refugios nacionales de vida silvestre), a fin de satisfacer las necesidades energéticas del país, presentes y futuras, en armonía con el sistema nacional de conservación; actividades que declara de interés público (artículos 1, 4 y 11). Se prevé el pago de un canon ambiental por concepto de utilización de los terrenos ubicados dentro de las áreas protegidas, equivalente a un 0,1% de la generación eléctrica producida, y que se acreditará al Sistema Nacional de Áreas de Conservación (artículo 13).

El procedimiento inicia con la comunicación del ICE al MINAE para realizar estudios de reconocimiento, prefactibilidad, factibilidad técnica económica e impacto ambiental, para el desarrollo geotérmico en determinada área protegida (artículo 5°), aunque el proyecto faculta a elaborar estudios en varias áreas protegidas de forma simultánea (artículo 6°). El Ministerio reglamentaría el ingreso de personal y equipos (artículo 12). Durante los estudios de factibilidad se autoriza la perforación de hasta diez pozos profundos para demostrar si hay un yacimiento geotérmico comercialmente explotable (artículo 7°). Los estudios de impacto ambiental podrán iniciar durante cualquier etapa de prefactibilidad y factibilidad, y su aprobación deberá ser previa al inicio de la etapa de utilización del recurso (artículos 6° y 8°). Si el estudio es negativo, el ICE retirará los equipos, recubrirá las plataformas de perforación y caminos de acceso y restablecerá en la medida de lo posible las condiciones naturales, quedando sólo las estructuras que no se puedan remover, lo mismo que al finalizar la vida útil del desarrollo (artículo 11). El proyecto también busca minimizar los impactos ambientales (artículo 14), el uso preferente de la técnica de perforación direccional (artículo 15), la construcción del menor número de obras de infraestructura posible (artículo 16), asegurar el acceso público a los expedientes (artículo 17), y la reparación de daños no previstos en los estudios de impacto ambiental (artículo 18).

Además, se autoriza al Estado a desafectar y cambiar el destino de los terrenos de las áreas protegidas necesarios para la explotación comercial de los recursos geotérmicos a cargo del ICE, modificando los límites de las áreas donde opere esa desafectación, a fin de segregar y traspasar a dicho Instituto tales inmuebles (artículo 19). Por vía de decreto ejecutivo se autoriza la modificación de límites con base en un levantamiento del Instituto Geográfico Nacional (artículo 22).

Lo anterior, previa “compensación” agregando terrenos aledaños determinados según criterio técnico del SINAC (artículo 20), y los estudios previstos en el artículo 38 de la Ley Orgánica del Ambiente, contratados por el ICE al Consejo Nacional de Rectores (artículo 21).

En estrecha relación con el proyecto que se consulta, la Política Energética Nacional propone asegurar el abastecimiento energético y reducir la vulnerabilidad externa, fomentando el uso de fuentes de energía renovable y alterna, con la participación de empresas públicas y privadas, que efectúen inversiones competitivas, innovadoras, económicas, ambientalmente sostenibles y socialmente viables. Para la diversificación se promueve la investigación, tecnología y desarrollo de nuevas fuentes, y se menciona, entre otras líneas de acción, autorizar al ICE a explorar y aprovechar la energía geotérmica en los parques nacionales, en estrecha relación con las autoridades ambientales competentes (MINAE, Dirección Sectorial de Energía, Plan Nacional de Energía 2012-2030, disponible en la página web: http://www.dse.go.cr/es/03Publicaciones/01PoliticaEnerg/VI_Plan_Nacional_de_Energia_2012-2030.pdf).

La Contraloría General de la República, a su vez, en el Informe No. AE-IF-01-2012 del 7 de mayo de 2012, “Evaluación acerca de los desafíos que enfrenta el Estado costarricense en el diseño del modelo de producción y comercialización de energía eléctrica a nivel nacional y regional”, emitido por el Área de Servicios Ambientales y de Energía, División de Fiscalización Operativa y Evaluativa, ante la variabilidad de las precipitaciones que enfrenta el país, señaló la importancia de conocer la disponibilidad de los recursos de generación de energía eléctrica y planificar su uso, así como la necesidad de incentivar y modernizar la infraestructura eléctrica, sustentada en su mayor parte en la hidroelectricidad, y fomentar el uso y equilibrio de fuentes renovables de energías limpias y asegurar la satisfacción de la demanda eléctrica con un servicio de calidad y la menor afectación posible al ambiente.

El Órgano Contralor recomendó adoptar instrumentos legales tendentes al desarrollo de la generación eléctrica con fuentes renovables, dentro del marco de desarrollo sostenible y el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, reducir al máximo el impacto de la explotación de los recursos, el balance de la matriz energética eléctrica con nuevas fuentes de generación a largo plazo, la incorporación de parámetros y regulaciones sobre el equilibrio y priorización en el uso de las fuentes renovables dentro de la matriz eléctrica, y la valoración del cambio climático; constituyendo la energía geotérmica un recurso contributivo a la diversificación de la matriz energética, generando mayores grados de seguridad en ese campo (ver oficio No. DFOE-AE-0085 de 4 de marzo de 2013, en relación con el proyecto de ley No. 17680, “Promoción del aprovechamiento de la energía geotérmica por parte del Instituto Costarricense de Electricidad y modificación de límites del Parque Nacional Rincón de la Vieja”).

Ante lo expuesto, cabe recordar que la administración de las áreas silvestres protegidas corresponde al Ministerio de Ambiente y Energía, a través del Sistema Nacional de Áreas de Conservación (artículos 32 párrafo 2° de la Ley Orgánica del Ambiente; 6 incisos a) y r), 13 párrafo 2° de la Ley Forestal; 22 y 28 de la Ley de Biodiversidad), cuya competencia excluyente está inmersa en los aspectos técnicos que conlleva el manejo y protección de esas áreas (pronunciamientos C-210-2002, C-287-2002, C-321-2003, OJ-014-2004, C-297-2004, C-351-2006, C-093-2007 y C-200-2009).

Las áreas silvestres protegidas forman parte del Patrimonio Natural del Estado (artículos 13, 14 y 15 de la Ley Forestal; 32 y 37 de la Ley Orgánica del Ambiente), el cual implica un régimen restrictivo de usos, por lo que no son permisibles la corta de árboles, el aprovechamiento forestal ni el cambio de uso del suelo; aunque sí las labores de investigación, capacitación y ecoturismo (artículos 1 párrafo 2°, 3 inciso a), 18, 58 incisos a) y b) y 61 inciso c) de la Ley Forestal; sentencias constitucionales 17126-2006 y 3923-2007; pronunciamientos C-103-1998, OJ-022-1999, C-016-2002, OJ-093-2004, C-297-2004, C-339-2004, C-351-2006 y OJ-069-2008).

La naturaleza ambientalmente frágil de las áreas que conforman el Patrimonio Natural del Estado hace que las solicitudes para las labores de investigación, capacitación y ecoturismo estén sometidas a los procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (artículos 17 de la Ley Orgánica del Ambiente; 18 de la Ley Forestal y 11 de su Reglamento; Anexo I del Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA), Decreto No. 31849 del 24 de mayo del 2004).

Por tanto, y a fin de guardar congruencia con la normativa atinente, se recomienda incluir en el proyecto el deber de presentar una evaluación para determinar la significancia de los impactos ambientales, de previo a autorizar labores de investigación y exploración de los recursos geotérmicos en áreas silvestres protegidas, como una nueva actividad permitida en ellas. Podría tratarse de una Evaluación Ambiental Inicial, que involucra la presentación ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental de un documento con alcance de declaración jurada, de cuyo análisis pueda determinarse la viabilidad ambiental o su condicionamiento a la presentación de otros instrumentos como la Declaración Jurada de Compromisos Ambientales, el Plan de Gestión Ambiental, regencias, bitácoras, garantías, o incluso, según lo amerite, la elaboración de un Estudio de Impacto Ambiental. La Evaluación debería estar completa y aprobada de previo al inicio de actividades.

Sobre la importancia de este instrumento también para la etapa de investigación y exploración para geotermia, y cuya ausencia podría acarrear un eventual roce de inconstitucionalidad, señalamos en nuestra opinión jurídica No. OJ-078-2008 de 9 de setiembre de 2008:

“III.- SUSTRACCIÓN A LA EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL

Además de lo anterior, el proyecto es contrario a los artículos 50 y 89 constitucionales; numeral 11 del Protocolo adicional a la Convención americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales; artículo 14 del Convenio sobre la diversidad biológica; los principios constitucionales que integran la materia ambiental; y el principio de razonabilidad como parámetro de constitucionalidad; al sustraer de estudio de impacto ambiental y su aprobación por parte de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA) la etapa previa a la de utilización del recurso:

El artículo 14 dispone que el ICE se limitará a “comunicar” a la SETENA el inicio de estudios de reconocimiento, prefactibilidad y factibilidad técnico-económica para algún desarrollo geotérmico en un parque nacional.

Los artículos 15 y 19 supeditan a la aprobación del estudio de impacto ambiental únicamente la utilización de la energía geotérmica.

El artículo 17 indica que los estudios de impacto ambiental se podrán iniciar “durante cualquier etapa de los estudios, de prefactibilidad y de factibilidad” y que su conclusión y aprobación por la SETENA deben ser “previos al inicio de la etapa de utilización del recurso”.

Mientras que, por ejemplo, los estudios de factibilidad técnico-económica cuyo impacto negativo se excluye de ponderación y estudio, implican perforación de 5 a 10 pozos “profundos” “de gran diámetro” en “una misma zona” sin que se defina en el proyecto la extensión de esa “zona” (artículos 4 y 16) y conllevan plataformas de perforación, caminos de acceso y tuberías cementadas en los pozos perforados (art. 20). (…)

Ha sido criterio reiterado de la Sala Constitucional, que aquellas disposiciones que eximan o reduzcan las exigencias de evaluación de impacto ambiental de determinadas actividades, devienen inconstitucionales por vaciar de contenido el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado:

“No es constitucionalmente posible realizar excepciones del estudio de impacto ambiental con fundamento en criterios o condicionamientos generales establecidos en leyes y reglamentos, lo que vaciaría de contenido el artículo 50 Constitucional (v. sentencia #2002-01220 de las 14.48 horas del 6 de febrero del 2002); (…)

En virtud del principio precautorio, establecido en las normas internacionales vinculantes con rango supra legal, a fin de brindar debida tutela al derecho al ambiente sano y equilibrado, se impone la obligación del estudio de impacto ambiental.” (Voto No. 10421 de 16 horas 38 minutos del 17 de setiembre del 2003).

Máxime cuando las normas carecen de justificación técnica para la exclusión, contraviniendo el principio de razonabilidad como parámetro de constitucionalidad y el principio de la objetivación de la tutela ambiental o principio de la vinculación a la ciencia y a la técnica:

“El principio de razonabilidad, en relación con el derecho fundamental al ambiente, obliga a que las normas que se dicten con respecto a esta materia estén debidamente motivadas en estudios técnicos serios, aún cuando no existiera otra normativa legal que así lo estableciera expresamente.” (Voto No. 7294 de 16 horas 15 minutos del 13 de octubre de 1998).

“que una determinada actividad o proyecto no requiera los estudios de impacto ambiental (…) supone que tal definición esté debidamente motivada y justificada. Recuérdese que en el caso de exceptuar un control de rango superior (constitucional), la razonabilidad y la proporcionalidad de la circunstancia excepcional, serán revisable por el juez, sea en la vía legal ordinaria o del control de constitucionalidad. Pero al régimen general concebido por el Constituyente derivado, es inadmisible una excepción generalizada que no tiene otra motivación o fundamentación, que la existencia misma de la norma que así lo declara. (…) no se ha esgrimido ante este Tribunal una sola justificación técnica para excluir «preventivamente» y de «manera genérica» de los estudios técnicos a ciertos proyectos urbanísticos, con lo que adicionalmente estamos en presencia de una irrazonabilidad evidente y manifiesta que esta Sala debe declarar.” (Voto No. 1220 de 14 horas 48 minutos del 6 de febrero del 2002).

“De la objetivación de la tutela ambiental : (…) se traduce en la necesidad de acreditar con estudios técnicos la toma de decisiones en esta materia, tanto en relación con actos como de las disposiciones de carácter general –tanto legales como reglamentarias– , de donde se deriva la exigencia de la « vinculación a la ciencia y a la técnica»” (resolución No. 17126 de 15 horas 5 minutos del 28 de noviembre del 2006, en similar sentido los votos 14293-2005 y 11562-2006).

Por otra parte, el artículo 19 del proyecto autoriza al Estado a desafectar y cambiar el destino de los terrenos de las áreas protegidas necesarios para la explotación comercial de los recursos geotérmicos del ICE; así como a modificar los límites de dichas áreas silvestres a fin de segregar y traspasar al ICE la respectiva área de terreno.

Entendemos que este mecanismo de desafectación, cambio de destino, segregación y traspaso fue ideado para que la normativa propuesta no entre en antinomia con la Convención para la protección de la flora, fauna y bellezas escénicas naturales de los países de América, que niega la posibilidad de explotación comercial de las riquezas naturales contenidas en los parques nacionales:

“En concordancia con lo expuesto en el acápite anterior, la Convención para la protección de la flora, fauna y bellezas escénicas naturales de los países de América (aprobada mediante Ley No. 3763 de 19 de octubre de 1966), dispone:

“Los Gobiernos contratantes convienen en que los límites de los parques nacionales no serán alterados ni enajenada parte alguna de ellos sino por acción de la autoridad legislativa competente. Las riquezas existentes en ellos no se explotarán con fines comerciales.” (artículo 3°, el destacado no pertenece al original).

Esta norma tiene rango superior a la Ley, al tenor del artículo 7 de la Constitución Política y el proyecto consultado se enmarca en el supuesto allí proscrito, haciendo referencia a la explotación con fines comerciales en varias de sus normas:

“Estudios de factibilidad técnico-económica: Estudios que sumarizan los resultados de la perforación profunda de no menos de cinco pozos profundos, con los cuales se busca demostrar la existencia de un yacimiento geotérmico comercialmente explotable (…).” (Artículo 4).

“Utilización del recurso: Período durante el cual la energía geotérmica puede ser explotada comercialmente.” (Artículo 4).

“Durante los estudios de factibilidad, se deberán realizar las perforaciones de pozos profundos para demostrar la existencia de un yacimiento comercialmente explotable. (…)” (Artículo 16).

Si bien es cierto el suministro de energía eléctrica se califica como servicio público (artículo 5, inciso a) de la Ley No. 7593, Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos), los “fines comerciales”, en los términos de la Convención, no están ausentes, pues el principio que determina la fijación de las tarifas, tasas o precios contempla una “retribución competitiva” al prestatario de ese servicio (artículo 3, inciso b), ibídem) y se atribuye a la ARESEP la fiscalización de “los ingresos percibidos y la rentabilidad o utilidad obtenida” (artículo 6, inciso a).” (Opinión jurídica No. OJ-078-2008 de 9 de setiembre de 2008).

No obstante, el proyecto de ley podría estar presentando una eventual inconstitucionalidad al permitir por decreto la modificación de límites de áreas silvestres protegidas; siendo que se encuentra reservada a la emisión de una ley cualquier exclusión de terrenos de dichas áreas, previa presentación de estudios técnicos que la justifiquen (Convención para la protección de la flora, fauna y bellezas escénicas naturales de los países de América, Ley No. 3763 de 19 de octubre de 1966, artículo 3; Ley del Servicio de Parques Nacionales, No. 6084 del 24 de agosto de 1977, artículo 13; Ley de Creación de Parques Nacionales y Reservas Biológicas, No. 6794 del 25 de agosto de 1982, artículo 2; Ley Orgánica del Ambiente, numeral 38; sentencias constitucionales 5399-1993, 7294-1998, 5975-2006, 2408-2007, 11155-2007, 1056-2009 y 13367-2012).

Tales estudios son requisito imprescindible para determinar que no se causará peligro o daño al ambiente y, por ende, que no se vulnera el artículo 50 Constitucional (sentencias constitucionales 7294-1998 y 2998-1999), y son la objetivación del principio de razonabilidad en materia de protección al ambiente (sentencia constitucional 11397-2003).

La desafectación debe aprobarse en cada caso mediante ley para el área específica según coordenadas geográficas donde se haya hecho la comprobación técnica y ambiental, por lo que no procedería autorizar la desafectación genérica, ni por vía de decreto.

En ese sentido, la sentencia constitucional 10466-2000, considerando V, indicó:

“…la afectación es la vinculación, sea por acto formal o no, por el que un bien público se integra al patrimonio nacional en virtud de su destino y de las correspondientes previsiones legales. Ello conlleva, como lógica consecuencia, que solamente por ley se les puede privar o modificar el régimen especial que los regula, desafectándolos, lo que significa separarlos del fin público al que están vinculados. Requiere de un acto legislativo expreso y concreto, de manera que no quede duda alguna de la voluntad del legislador de sacar del demanio público un bien determinado e individualizado, sin que sea posible una desafectación genérica, y mucho menos implícita…” (El destacado no es del original. En similar sentido, votos 8743-1997, 7294-1998, 10466-2000, 8321-2002 y 3480-2003).

Conforme a lo expuesto, los artículos 19 y 22 del proyecto de ley habrían de modificarse para que, una vez comprobada la factibilidad económica y ambiental de la posible explotación geotérmica, sea la Asamblea Legislativa, mediante ley específica y previa justificación técnica, la que realice la desafectación y traspaso de los terrenos necesarios; y no variando por decreto los límites de las áreas silvestres protegidas como se pretende.

En cuanto a los numerales 2, 13 y 23, hay que aclarar que el canon ambiental sería por el uso de los terrenos únicamente en las etapas de investigación y exploración; ya que, al llevarse a cabo la desafectación y traspaso, y quedar excluidos del área silvestre protegida, los terrenos pasarían a ser propiedad del ICE; aunque procede aplicar el pago del canon por concepto de la explotación y comercialización del recurso geotérmico, introduciéndolo así en el proyecto. En todo caso, debería de justificarse técnica y financieramente el porcentaje propuesto.

El artículo 10 del proyecto establece la obligación del ICE de restablecer las condiciones naturales del medio en caso de resultar negativo el estudio de factibilidad, y que al finalizar la vida útil del recurso y cese definitivo de la utilización del campo geotérmico, retirará la infraestructura. Por la ubicación e importancia ambiental de los terrenos desafectados, convendría preverse su reintegro al área silvestre protegida mediante donación, o bien, disponerse expresamente sobre su destino.

CONCLUSIÓN

El texto del proyecto de “Autorización al Instituto Costarricense de Electricidad para el aprovechamiento de la energía geotérmica que se encuentra en áreas protegidas”, expediente 19233, presenta eventuales problemas de constitucionalidad y de fondo que, con el respeto acostumbrado, se sugiere solventar. Por lo demás, su aprobación o no es un asunto de política legislativa, cuya esfera de competencia corresponde a ese Poder de la República.

Cordialmente,

Lic. Víctor Bulgarelli Céspedes MSc. Silvia Quesada Casares

Procurador Agrario Área Agraria y Ambiental

VBC/SQC/hga