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Dictamen : 121 - del 01/06/2011
01 de junio 2011
C-121-2011
Licenciado
Gonzalo Chacón Chacón
Auditor Interno
Municipalidad de Aserrí
Con la anuencia de la señora Procuradora Ge~1 de
la República, me es grato dar respuesta a su Oficio AU-012-2011, de 07 de abril del año en curso, en virtud
del cual solicita nuestro criterio técnico jurídico acerca de “... si la
figura del Vice Alcalde le asiste el derecho del reconocimiento de un 65%, con
base a la ley 8422 o si en su defecto se le aplicada lo indicado en el
artículo 20 del Código Municipal."(Sic)
1.- ACERCA DE LA ADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA:
Previo a evacuar la interrogante planteada, es de
observar que, en virtud de la reforma habida en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría
General de la República, y jurisprudencia administrativa que lo informa, los
Auditores Internos de la Administración Pública, pueden consultar directamente
a este órgano superior consultivo, siempre y cuando su contenido se refiera o
tenga relación con la materia de su competencia; por lo cual, en ese sentido se
le dispensa adjuntar el criterio legal correspondiente. Así, dicha norma
establece:
"ARTÍCULO 4°. -CONSULTAS:
Los órganos de la Administración Pública, por
medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán
consultar el criterio técnico-jurídico de la
Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores
internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.
(Así reformado por el inciso e) del artículo 45 de
la Ley N° 8292 de 31 de julio
del 2002, Ley de Control Interno)
En consecuencia, y desprendiéndose que el objeto de la
consulta tiene relación con la actividad competencial de esa Auditoría Interna, procederemos
al análisis correspondiente.
11.- SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO:
La duda que se nos formula
surge a raíz de lo que dispuso el segundo párrafo del artículo 20 del Código
Municipal, que en su tenor y en lo
conducente, establece:
"Artículo
20. -
(. . .)
Además, los alcaldes
municipales devengarán, por concepto de dedicación exclusiva, calculado de
acuerdo con su salario base, un treinta y cinco
por ciento (35%) cuando sean
bachilleres universitarios y un
cincuenta y cinco por ciento (55%) cuando sean licenciados o posean cualquier grado
académico superior al señalado
(…)”
En primer lugar, es pertinente
observar, que si bien mediante ese texto se estableció un régimen de dedicación
exclusiva para los alcaldes municipales con su respectivo porcentaje salarial,
ciertamente a partir de la vigencia de la Ley denominada "Contra la
Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública", (Ley No.
8422 de 06 de octubre del 2004 y sus
reformas) se impone a esos altos funcionarios el impedimento para ejercer
liberalmente la protestón que ostentan;
por lo que en tal sentido, se les compensa con un 65% sobre el salario base fijado
para la categoría del puesto respectivo. Específicamente, los artículos 14 y 15 Ibid, disponen:
"Artículo 14. -Prohibición para ejercer profesiones liberales. No
podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los
vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de
Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la
República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador
general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general
de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los
oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores
administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas,
semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades
financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los
subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los
subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la
Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento
y los titulares de proveeduría del Sector Público.
Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el
funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo
cargo público.
De la prohibición anterior se
exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada
ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario
afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por
consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no
deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá
producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del
Estado en que se labora.”
(El enfatizado no es del texto
original)
"Artículo 15.-Retribución
económica por la prohibición de ejercer profesiones liberales. Salvo
que exista un régimen especial de remuneración para el funcionario público, la
compensación económica por la aplicación del Artículo anterior será equivalente
a un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base fijado
para la categoría del puesto respectivo."
Como puede verse, la posibilidad
que existía para que los alcaldes municipales pudiesen sujetarse al régimen de
la dedicación exclusiva se sustituye de manera absoluta por el régimen de la
prohibición al ejercicio liberal de la profesión, en virtud del cual, esos
funcionarios quedan sometidos obligatoriamente a lo dispuesto en las
mencionadas disposiciones de la Ley
No. 8422. En ese sentido, esta Procuraduría ha señalado, en lo que interesa:
"(…) "Lo
establecido en la Ley N° 8422 sobre la prohibición del ejercicio liberal de la
profesión es un régimen que limita una libertad fundamental y por ende su
aplicación debe ser restrictiva. En consecuencia, estarán sometidos a dicho
régimen y podrán recibir la correlativa compensación económica únicamente los
funcionarios mencionados en el artículo 14
de la Ley, que posean un título profesional (grado académico
universitario) que los habilite para ejercer de manera liberal la profesión
y que además están incorporados al Colegio Profesional respectivo...”
(Dictamen C-421-2005 de 7 de diciembre
de 2005.)
En otras palabras, ya no
procedería el pago porcentual por concepto de dedicación exclusiva a los
alcaldes municipales, previsto en el mencionado numeral 20 del Código en
referencia, habida cuenta que con la promulgación de los mencionados artículos
14 y 15 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, se ha producido una derogación tácita de
tal régimen.
De ahí que, esta Procuraduría al analizar el mencionado artículo 20, ha señalado
muy atinadamente que, con la puesta en vigencia de la citada Legislación, dicho
concepto queda derogado implícitamente del ordenamiento municipal. Así, puntualizó,
en lo conducente:
"Debido a que ambas
figuras tienden hacia un objetivo similar, no es posible concebir la
concurrencia de ambas en un mismo funcionario, por lo que tampoco es admisible
el pago simultáneo de las compensaciones que cada una de ellas supone. Así, por la naturaleza obligatoria que caracteriza
una prohibición como la prevista en el artículo 14 de la ley n." 8422, es entendible que el régimen
convencional de dedicación exclusiva que existía antes de la entrada en
vigencia de esa norma, deba dejarse sin efecto.
Sobre este tema, la Contraloría
General de la República, en su oficio n.° 2375 del 1°de marzo último,
sostuvo lo siguiente:
"...si anteriormente un
funcionario estaba ligado por un contrato de dedicación exclusiva, por lo que
recibía en su salario un plus determinado - que usualmente es del 55%
sobre la base- a partir de la entrada en vigencia de la Ley N° 8422 el
respectivo contrato debió perder sus efectos, para dar paso al régimen de
prohibición, el cual opera de pleno derecho a partir de la entrada en vigor de
la nueva normativa. En ese sentido, nótese que el régimen impuesto por una
norma con rango de ley resulta superior y con el/o desaparece la posibilidad
que anteriormente ten/a el funcionario de negociar con la Administración un
contrato de esta naturaleza, y de decidir libremente si se someta o no a esa restricción
a cambio de un incentivo salarial”.
De conformidad con lo expuesto,
a raíz de la entrada en vigencia de la ley n." 8422, deben dejarse sin efecto los contratos de dedicación exclusiva
suscritos entre la Administración y los
servidores a quienes el artículo 14 de
esa ley les prohibió
el ejercicio privado de profesiones liberales.
Lo anterior a efecto de cancelar a los interesados, desde la vigencia
misma de la prohibición el porcentaje previsto como compensación económica,
“Lo anterior es
incluso consecuente no solo con lo establecido en el. Decreto Ejecutivo
N° 23669-H ut. supra, sino especial y particularmente con lo normado en el
transitorio III del reglamento a la indicada ley (Decreto Ejecutivo N°
32333-MP-J del 12 de abril de 2005,
publicado en el Alcance N° 11 a La Gaceta N° 82 del 29 de
abril del mismo año), bajo cuyos
términos:
"Aquellas personas cuyo cargo se encuentre afectado
por las disposiciones del artículo 14 de la Ley, y se
encontraren recibiendo a la fecha de su entrada en vigencia un pago por
concepto de dedicación exclusiva, deberán ajustarse a la prohibición
legal" en cuyo caso serán acreedores al 65% sobre el salario base
fijado para la categoría del puesto respectivo, porcentaje que resultará aplicable
también a los servidores que perciban un porcentaje menor por concepto de
prohibición, debiendo practicarse en tales casos el ajuste respectivo:"
(el destacado es nuestro).
Así las cosas, en la medida que
por mandato imperativo de ley se impone un régimen de prohibición del ejercicio
de profesiones liberales a quienes ocupen determinados cargos públicos, que
indudablemente prevalece sobre la concertación voluntaria de contratos de
dedicación exclusiva, estimamos que a partir de la vigencia de la Ley N° 8422, el régimen convencional de dedicación exclusiva que
existía antes de la entrada en vigencia de esa normativa, debe
dejarse sin efecto por imposición de ley, pues indudablemente estamos en ese
caso frente a normas de acción automática, que por su sola vigencia producen el
efecto deseado."
(Pronunciamiento número C-423-2005 del 07 de diciembre del 2005)
Bajo esta inteligencia, es
claro que se configuran los presupuestos para tener por derogado tácitamente el
régimen de dedicación exclusiva contenido en el artículo 20 del Código
Municipal.”
Sobre la derogatoria tácita de
normas, la jurisprudencia de este Órgano Consultivo ha señalado que (…)
(Véase, Dictamen No. C-449, de
18 de diciembre del 2008)
Debe enfatizarse de lo
transcrito, que a partir de la vigencia de la precitada Ley No. 8422, todos
los contratos de dedicación exclusiva suscritos por los alcaldes municipales
quedan insubsistentes en tenor del carácter imperativo que ostenta el régimen
de prohibición al ejercicio liberal
de la profesión, aplicable a esos altos funcionarios, según ya lo hemos
indicado supra; por lo que, en adelante y de encontrarse los alcaldes
municipales dentro de los supuestos para la aplicación de los artículos 14 y 15
Ibid, deben sujetarse de manera obligatoria a este
nuevo régimen restrictivo del derecho a la libertad profesional, tal y como se
analizará más adelante.
En segundo término, y en
relación con el punto medular de la consulta, es pertinente acotar, que de
conformidad con el nuevo texto del artículo 14 del Código Municipal,- modificado mediante Ley No. 8611 de fecha 12 de
noviembre del 2007- la figura de los alcaldes suplentes, no sólo se
denominan vicealcaldes municipales sino que el primero se transforma en un
funcionario administrativo y operativo, según las funciones que el
alcalde titular le asigne.
Aparte de que mantiene la función de suplir a éste durante el tiempo
en que se encontrare ausente. El vicealcalde segundo tiene la función de suplencia del alcalde municipal, en caso de que el primer vicealcalde no lo
pueda suplir.
En cambio, en el texto anterior
de ese numeral, se establecía "la existencia de dos alcaldes suplentes,
quienes sustituirán al Alcalde Municipal en sus ausencias temporales o
definitivas”; es decir, la única función que tenían bajo esos términos, era
la de sustituir al alcalde municipal en sus ausencias temporales o definitivas.
Así, el numeral 14, actualmente, establece:
"Artículo 14. - Denominase
alcalde municipal al funcionario ejecutivo indicado en el artículo 169 de la
Constitución Política.
Existirán dos vicealcaldes
municipales: un vicealcalde primero y un vicealcalde segundo. El vicealcalde primero
realizará las funciones administrativas u operativas que el alcalde titular le
asigne; además, sustituirá de pleno derecho al alcalde municipal en sus
ausencias temporales y definitivas, con las mismas responsabilidades y competencias de este durante el plazo de
la sustitución.
En los casos en que el
vicealcalde primero no pueda sustituir al alcalde, en sus ausencias temporales
y definitivas, el vicealcalde segundo sustituirá al alcalde, de pleno derecho,
con las mismas responsabilidades y competencias
de este durante el plazo de la sustitución.
En los concejos municipales de
distrito, el funcionario ejecutivo indicado en el artículo 7 de la Ley N° 8173, es el intendente
distrital quien tendrá las mismas facultades que el alcalde municipal. Además,
existirá un viceintendente distrital, quien
realizará las funciones administrativas u operativas que le asigne el
intendente titular y también sustituirá, de pleno derecho, al intendente
distrital en sus ausencias temporales y definitivas,
con las mismas responsabilidades y competencias
de este durante el plazo de la sustitución.
Los funcionarios mencionados en
los párrafos anteriores serán elegidos popularmente, por medio de elecciones
generales que se realizarán el primer domingo de febrero, dos años después de las elecciones nacionales en que se elija a las
personas que ocuparán la Presidencia y las Vicepresidencias de la República y a
quienes integrarán la Asamblea Legislativa. Tomarán posesión de sus cargos el
día 1° de mayo del mismo año de su elección por un período de cuatro años y podrán ser reelegidos. Sus cargos serán
renunciables. "
Se puede observar de ese numeral, que en virtud del carácter que posee
esa clase funcionarial en nuestro ordenamiento jurídico, tanto el alcalde titular
como los vicealcaldes municipales son nombrados por medio de elecciones
generales que se realizan el primer domingo de febrero, dos años después de las
elecciones nacionales, según los parámetros allí expuestos.
Asimismo, es importante mencionar, que mediante la adición hecha al
artículo 20 en análisis- según la supra citada Ley No. 8611- se
establece el salario del primer vicealcalde como funcionario de tiempo
completo, el cual será el equivalente a un ochenta (80%) del salario base del
alcalde municipal; aunado al pago del rubro
salarial por concepto de prohibición al ejercicio liberal de la profesión, en cuanto, -se agrega ahora- reúna los
requisitos para la aplicación de los artículos 14 y 15 de la Ley contra
la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública -Ley No. 8422 de 06 de octubre del 2004-, normativa
esta última que más adelante se hará referencia. Por
lo pronto, el citado numeral 20, prescribe, en lo que interesa:
"Artículo 20. -
[…]
El primer vicealcalde municipal también será funcionario de tiempo
completo, y su salario base será equivalente a un ochenta por ciento (80%) del
salario base del alcalde municipal.
En cuanto a la prohibición por el no ejercicio profesional y jubilación, se le
aplicarán las mismas reglas que al alcalde titular, definidas en el párrafo
anterior.”
Resulta claro del enunciado texto legal, que al
primer vicealcalde se le aplicarán las mismas reglas del alcalde titular en lo
que refiere a la prohibición al ejercicio liberal de la profesión; o sea, las
establecidas en los artículos 14 y 15 de la mencionada Ley contra la Corrupción
y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, que son las que prescriben
el impedimento al alcalde municipal para el ejercicio
liberal de la profesión, así como su respectiva
compensación económica, que será el equivalente
a un 65% sobre el salario base fijado para la categoría del puesto respectivo.
Respecto de la figura del vicealcalde segundo, se ha
podido observar del numeral 14, arriba citado -en relación con el segundo
párrafo del viejo texto de ese mismo numeral- que este funcionario mantiene
la función original de suplir al alcalde municipal,
con la diferencia de que ahora solamente lo realiza en el eventual caso de que
el vicealcalde primero no pueda suplir al mencionado jerarca municipal.
Está demás subrayar¡ que con el actual texto del
artículo 14 del Código Municipal, las funciones de cada uno de los vicealcaldes
municipales quedan claramente delimitadas, contrario a lo que acontecía en el
anterior texto legal, en virtud del cual por su redacción anti técnica o
deficiencia legislativa, generaba alguna duda sobre ello.'
_____________________________________
I Véase entre otras, la Sentencia Constitucional No. 1819-2005, de las 8:47 horas del 25 de febrero del
2005, y Dictamen de esta Procuraduría No. C-072, de 19 de abril del 2010, en lo
atinente al tema de análisis.
Así, esta Procuraduría, advirtió en el texto anterior
del artículo 14 del Código Municipal, y en lo conducente:
“De la norma transcrita, queda claro que la función
de los alcaldes suplentes, es suplir las ausencias temporales y definitivas del
alcalde propietario. Empero, la norma introduce cierta confusión cuando habla
de que deben “cumplir las otras funciones asignadas en este código”.
Ante tal situación debemos verificar si los alcaldes suplentes tienen otras funciones en
el código además de suplir las ausencias del alcalde propietario o, por el contrario, estamos frente a una
afirmación sin
Sin embargo, es de anotar que, al
igual que en el texto anterior del artículo 20 del Código Municipal, resulta
omisa la reciente adición hecha a este numeral, en lo que atañe al salario que
debe devengar el segundo vicealcalde municipal durante la suplencia al alcalde
municipal. No obstante ello y apelando
a los principios de razonabilidad y proporcionalidad
constitucionales que informan a la materia salarial en general (artículos 33,
56 Y 57 de la Constitución Política) es justo, equitativo y razonable
interpretar que el salario
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sentido, una frase suelta, que se le fue al
legislador a la hora de redactar y aprobar el precepto legal que estamos
comentado. Así las cosas, el camino obligado, en este asunto, es transitar por
cada una de las normas del código para determinar sí
existen o no otras funciones asignadas a los alcaldes suplentes.
Después de un análisis exhaustivo del Código
Municipal se puede afirmar, con un alto grado de certeza, que, además del
artículo 14, sólo
en dos ocasiones ese cuerpo normativo se ocupa de los alcaldes suplentes: en el
artículo 19, donde se refiere a
su destitución y renuncia y en el numeral 167, donde se les inhabilita
para integrar los comités cantonales de deportes. Por ninguna parte del código
aparecen otras funciones asignadas a los alcaldes suplentes, por lo que se
puede afirmar que estamos en presencia de un uso inadecuado de la técnica legislativa
y, por ende, de esa afirmación no se puede derivar ninguna consecuencia
jurídica, muchos menos asignarle a los alcaldes suplentes funciones que el
ordenamiento jurídico no les da.
( ... )"
(Véase Dictamen No. C-178-2002, de 08 de julio del
2002) (El enfatizado no es del texto original)
que debe devengar el segundo vicealcalde municipal durante el tiempo
en que suple al alcalde municipal, sea el salario que percibe este funcionario,
es decir, en los términos del artículo 20 del referido Código Municipal3;
pues las
_____________________________________
ARTÍCULO 20.- El alcalde
municipal es un funcionario de tiempo completo y su salario se ajustará, de
acuerdo con el presupuesto ordinario municipal, a la siguiente tabla:
MONTO DEL PRESUPUESTO
SALARIO
HASTA ¢50.000.000,00
¢100.000,00
De ¢50.000.001,00 a ¢100.000.000,00
¢150.000,00
De ¢100.000.001,00 a ¢200.000.000,00 ¢200.000,00
De ¢200.000.001,00 a ¢300.000.000,00
¢250.000,00
De ¢300.000.001,00 a ¢400.000.000,00
¢300.000,00
De ¢400.000.001,00 a ¢500.000.000,00
¢350.000,00
De ¢500.000.001,00 a ¢600.000.000,00
¢400.000,00
De ¢600.000.001,00 en adelante
¢450.000,00
Anualmente, el salario de los alcaldes municipales podrá aumentarse hasta en un diez por ciento (10%), cuando
se presenten las mismas condiciones establecidas para el aumento de las dietas
de los regidores y síndicos municipales,
señaladas en el artículo 30 de este
código.
No obstante lo anterior, los alcaldes municipales no devengarán menos del
salario máximo pagado por la municipalidad más un diez por ciento (10%).
Además, los alcaldes municipales devengarán, por concepto de
dedicación exclusiva, calculado de acuerdo con su salario base, un treinta y
cinco por ciento (35%) cuando sean bachilleres universitarios y un cincuenta y cinco por ciento (55%) cuando
sean licenciados o posean cualquier grado académico superior al señalado. En
los casos en que el alcalde electo disfrute de pensión
o jubilación, si no suspendiere tal beneficio, podrá solicitar el pago de un
importe del cincuenta por ciento (50%) mensual
de la totalidad de la pensión o jubilación, por concepto de gastos de
representación.
competencias y responsabilidades a suplir,
evidentemente, son las que conciernen al cargo del alcalde municipal; y en esa
medida, sobra señalar como principio general, que, "El salario será
siempre igual para trabajo igual en idénticas condiciones de eficiencia", tal
y como lo predica el citado artículo 57 constitucional. Lo anterior, en proporción a los días efectivamente
laborados como acalde municipal suplente.
En relación con lo anteriormente expuesto, es
oportuno resaltar que cuando en el salario que devenga el alcalde municipal se
integra el rubro por concepto de prohibición al ejercicio liberal de la
profesión, en virtud de la profesión que éste ostenta, debe sopesarse la
situación profesional del segundo vicealcalde, para los efectos del pago
correspondiente; pues de no contar este funcionario con los presupuestos que
deben anteceder para la aplicación de los artículos 14 y 15 de la Ley contra la
Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública -Ley No. 8422 de
06 de octubre del 2004- no sería procedente el pago del porcentaje salarial
respectivo, si no es en contravención con el principio de legalidad, regente en
todo actuar de la Administración, según los artículos 11 de la Constitución Política y su homólogo de la Ley General de
la Administración Pública.
Valga transcribir en relación con lo dicho, el
criterio vertido por este Órgano Consultor, en torno a lo que debe entenderse
por profesión liberal, concepto útil para los efectos de la aplicación del
artículo 14 de la mencionada Ley 8422:
"III.
Naturaleza de las profesiones liberales
El primer vicealcalde municipal también será
funcionario de tiempo completo, y su salario base será equivalente a un ochenta
por ciento (80%) del salario base del alcalde municipal. En cuanto a la
prohibición por el no ejercicio profesional y jubilación, se le aplicarán las
mismas reglas que al alcalde titulas, definidas en el párrafo anterior.
“(Párrafo adicionado por la Ley N°. 8611 de 12 de diciembre del 2007).
Por otra parte, en razón de que en el oficio de consulta
se afirma que el régimen de la Ley N° 8422 está concebido para cualquier profesión que
posea el funcionario, es necesario recalcar que, tal como dispone expresamente
el artículo 14 del citado
cuerpo normativo, y como ha sido reiterado en diversas ocasiones por este
Órgano Asesor, se trata de un régimen que opera única y exclusivamente tratándose de profesiones
liberales, y no de cualquier grado
académico profesional.
Sobre el particular, en la opinión jurídica N°
OJ-076-2003 del 22
de mayo del 2003 explicamos que como profesiones liberales deben entenderse:
"( .. ) Aquellas que, además de poderse
ejercer en el mercado de servicio en forma libre, es necesario contar con un
grado académico universitario y estar debidamente incorporado al respectivo
colegio profesional en el caso de que exista. En otras palabras, las
profesiones liberales serían aquel/as que desarrolla un sujeto en el mercado de
servicios, el cual cuenta con un grado académico universitario, acreditando su
capacidad y competencia para prestada en forma eficaz, responsable y ética y
que está incorporado a un colegio profesional.” (el
subrayado es nuestro)
Bajo esa línea de razonamiento, es necesario traer a
colación el dictamen N° C-379-2005 del 7 de noviembre del 2005, donde esta Procuraduría
General expuso ampliamente lo que se entiende como profesión liberal, en los
siguientes términos:
“(…) Así, el profesional liberal cuenta no sólo con una formación
intelectual y científica de cierto nivel en un determinado campo de actividad o
rama del conocimiento, que a su vez lo faculta para
resolver los asuntos que le sean planteados, sino
que además están presentes los otros elementos que bien se explican en la
transcripción arriba consignada.
Lo anterior permite afirmar que pueden existir ramas
del conocimiento en las que puede alcanzarse una formación académica superior
de nivel universitario -y desde ese
punto de vista la persona tiene la condición de profesional- pero ello no
necesariamente implica que se trate de una profesión liberal que es
justamente 16 que ocurre con la formación en el campo del secretariado.
En efecto,, tal
como lo explica la doctrina, el profesional liberal en el desempeño de su
profesión actúa con independencia de criterio, es decir, existe como premisa
básica una libertad de juicio, que confiere ese amplio margen de
discrecionalidad en el manejo y aplicación de sus conocimientos, criterio en el
cual confía el cliente para la resolución del asunto que le somete a su
encargo, y en cuyo manejo no interviene, justamente por esa independencia con
la que actúa el profesional liberal en su campo. Asimismo, atendiendo al perfil
de ese profesional es que su cliente lo elige a él y no a otro para asesorado o para la realización de
determinado trabajo.
(…)
Así; sobre la naturaleza de la profesión liberal
señala la doctrina que la idea de liberalidad remite a dos atributos: la
inestimabilidad y la libertad, de los cuales el segundo reviste determinante importancia para efectos del presente
estudio. Sobre el punto, se explica: (. . .)"
(Véase el Dictamen C-449-2008, arriba citado)
Vale puntualizar de lo transcrito, que el concepto
de profesión liberal a que se hace referencia en los artículos 14 y 15 de la Ley No. 8422, no solo está ligado
a la actividad que se deriva propiamente de la profesión que ostenta el
individuo de manera libre en el mercado de servicios, sino que además para
ello, se debe contar con los requisitos académicos universitarios que legitime
su actuar, a la par de encontrarse el profesional debidamente incorporado al
colegio profesional respectivo, en el caso de que exista.
III.- CONCLUSIONES:
De conformidad de todo lo expuesto, este Despacho
arriba a las siguientes conclusiones:
1.- No es aplicable el régimen de
dedicación exclusiva a los alcaldes municipales, previsto en el numeral 20
del Código Municipal, habida cuenta que con la promulgación de los mencionados
artículos 14 y 15 de la Ley Contra la Corrupción
y el Enriquecimiento Ilícito, -Ley No. 8422 de 06 de octubre del 2004- se ha producido una derogación
tácita de ese concepto.
A partir de la puesta en vigencia de la citada Ley
No. 8422, todos los contratos de dedicación exclusiva suscritos
por los alcaldes municipales quedan insubsistentes en tenor del carácter
imperativo del régimen de prohibición al ejercicio liberal de la profesión que
ostenta ese funcionariado.
2.- De acuerdo con la adición del artículo 20 del
Código Municipal - mediante Ley No. 8611 de 12 de noviembre de 2007- el salario
del primer vicealcalde municipal como 'funcionario
de tiempo completo, corresponde al equivalente a un ochenta (80%) del
salario base del alcalde municipal; aunado al pago del robra
salarial por concepto de prohibición al ejercicio de liberal de la profesión
que ostenta, en cuanto reúna los requisitos correspondientes para la aplicación de
los mencionados artículos 14 y 15 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función
Pública.
Compensación económica que será equivalente a un sesenta y cinco por ciento
(65%) sobre el salario base fijado para la categoría del puesto respectivo.
En consecuencia, no resulta procedente a este
funcionario la aplicación del régimen de dedicación exclusiva, ya que a partir
de la vigencia de la citada normativa, se produjo una derogación tácita de tal
concepto, estipulado en el párrafo cuarto del artículo 20 del
Código Municipal.
3.- El salario que debe devengar el segundo
vicealcalde municipal durante el tiempo en que suple al alcalde municipal, es
el que devenga este funcionario, según el artículo 20 del Código Municipal;
pues las competencias y responsabilidades a suplir, evidentemente, son las que
conciernen al cargo del alcalde municipal. Lo
anterior, en proporción a los días efectivamente laborados como alcalde
municipal suplente.
4.-
Si el alcalde municipal percibe el
65%, al tenor de los artículos 14 y 15
de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública- el segundo vicealcalde suplente debe
percibirlo si ostenta una
profesión liberal dentro del concepto
claramente definido en el Dictamen No. C- No, C-449, de 18 de diciembre del
2008. Lo anterior, en virtud del carácter imperativo
de la citada normativa.
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DEDICACIÓN EXCLUSIVA. RETRIBUCIÓN
ECONÓMICA POR LA PROHIBICIÓN DE EJERCER PROFESIONES LIBERALES
Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio AU-012-2011, de fecha 07 de abril del 2011, por cuyo medio nos solicitan nuestro criterio jurídico acerca de “… si la figura del Vice Alcalde le asiste el derecho del reconocimiento de un 65%, con base a la ley 8422 o si en su defecto se le aplicaría lo indicado en el artículo 20 del Código Municipal.”
Mediante dictamen C-121-2011 del 01 de junio de 2011, la MSc. Luz Marina Gutiérrez Porras, Procuradora General de la República, analiza el Oficio N° AU-012-2011 de 07 de Abril del 2011, arribando las siguientes conclusiones:
1.- No es aplicable el régimen de
dedicación exclusiva a los alcaldes municipales, previsto en el numeral 20
del Código Municipal, habida cuenta que con la promulgación de los mencionados
artículos 14 y 15 de la Ley Contra la
Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, -Ley No. 8422 de 06 de octubre del 2004- se ha producido una derogación
tácita de ese concepto.
A partir de la puesta en vigencia de la citada Ley
No. 8422, todos los contratos de dedicación exclusiva
suscritos por los alcaldes municipales quedan insubsistentes en tenor del
carácter imperativo del régimen de prohibición al ejercicio liberal de la
profesión que ostenta ese funcionariado.
2.- De acuerdo con la adición del artículo 20 del
Código Municipal - mediante Ley No. 8611 de 12 de noviembre de 2007- el salario
del primer vicealcalde municipal como 'funcionario
de tiempo completo, corresponde al equivalente a un ochenta (80%) del
salario base del alcalde municipal; aunado al pago del robra
salarial por concepto de prohibición al ejercicio de liberal de la profesión
que ostenta, en cuanto reúna los requisitos correspondientes para la aplicación de
los mencionados artículos 14 y 15 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función
Pública.
Compensación económica que será equivalente a un sesenta y cinco por ciento (65%)
sobre el salario base fijado para la categoría del puesto respectivo.
En consecuencia, no resulta procedente a este
funcionario la aplicación del régimen de dedicación exclusiva, ya que a partir
de la vigencia de la citada normativa, se produjo una derogación tácita de tal
concepto, estipulado en el párrafo cuarto del artículo 20 del
Código Municipal.
3.- El salario que debe devengar el segundo
vicealcalde municipal durante el tiempo en que suple al alcalde municipal, es
el que devenga este funcionario, según el artículo 20 del Código Municipal;
pues las competencias y responsabilidades a suplir, evidentemente, son las que
conciernen al cargo del alcalde municipal. Lo
anterior, en proporción a los días efectivamente laborados como alcalde
municipal suplente.
4.-
Si el alcalde municipal percibe el
65%, al tenor de los artículos 14 y 15
de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública- el segundo vicealcalde suplente debe
percibirlo si ostenta una
profesión liberal dentro del concepto
claramente definido en el Dictamen No. C- No, C-449, de 18 de diciembre del
2008. Lo anterior, en virtud del carácter imperativo
de la citada normativa.