Dictamen : 336 - del 14/10/2014

14 de octubre de 2014

C-336-2014

Señor

Víctor Morales Mora

Ministro

Ministerio de Trabajo y Seguridad Social

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio DMT-1063-2012 emitido por la señora Sandra PiszK, reasignado a mi despacho el día 11 de setiembre del 2014, en el cual solicita nuestro criterio en relación con la Inspección de Trabajo. Solicitamos las disculpas por la tardanza en la emisión del criterio requerido, todo motivado en el volumen de trabajo de este Despacho. Específicamente se requiere de nuestro criterio en relación con la siguiente interrogante:

“Solicitamos, en consecuencia, de ese órgano asesor el criterio técnico jurídico sobre la derogatoria implícita del artículo 92) de la Ley Orgánica del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social; en caso de considerarse derogado implícitamente, si los inspectores de trabajo pueden actuar conforme la regla que estipulan los convenios 81 y 129 de OIT sin otro requisito.”

Junto con la solicitud de consulta se nos remite el criterio de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, emitido por oficio DAJ-D-181-2012 del 20 de agosto del 2012, en el cual se concluye lo siguiente:

“El artículo 92) LOMTSS fue abrogado implícitamente por la ratificación de los Convenios 81 y 129 de la Organización Internacional del Trabajo, según el principio de sucesión normativa, y de jerarquía normativa.

“Nuestra legislación anterior a la ratificación de los convenios 81 y 129 disponía que, en todos los casos se debe conceder un aviso previo al empleador infractor; sin embargo, a la luz de ambos convenios, nos parece que la discrecionalidad como principio básico del sistema de inspección que propugna la Organización Internacional del Trabajo, se entiende que los inspectores de trabajo deben someter, sin aviso previo, a los empleadores infractores o que demuestren negligencia en el cumplimiento de las leyes que ellos vigilan, al procedimiento judicial que prevé el ordenamiento jurídico interno, y sobre todo, en tratándose de infracciones intencionales graves o repetidas, o cuando está de por medio la vida o seguridad de las personas trabajadores”

I. SOBRE EL PRINCIPIO DE LA JERARQUIA NORMATIVA.

El principio de jerarquía normativa permite establecer el orden de aplicabilidad de las normas jurídicas y el criterio para solucionar las contradicciones que se presenten entre normas de distinto rango.

Este principio lo encontramos consagrado en el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública, el cual expresamente señala:

Artículo 6º.-

1. La jerarquía de las fuentes del ordenamiento jurídico administrativo se sujetará al siguiente orden:

a) La Constitución Política;

b) Los tratados internacionales y las normas de la Comunidad Centroamericana;

c) Las leyes y los demás actos con valor de ley;

d) Los decretos del Poder Ejecutivo que reglamentan las leyes, los de los otros Supremos Poderes en la materia de su competencia;

e) Los demás reglamentos del Poder Ejecutivo, los estatutos y los reglamentos de los entes descentralizados; y f) Las demás normas subordinadas a los reglamentos, centrales y descentralizadas.

2. Los reglamentos autónomos del Poder Ejecutivo y los de los entes descentralizados están subordinados entre sí dentro de sus respectivos campos de vigencia.

3. En lo no dispuesto expresamente, los reglamentos estarán sujetos a las reglas y principios que regulan los actos administrativos.En relación con este principio, esta Procuraduría en su jurisprudencia administrativa señaló:

“Uno de los límites fundamentales de la potestad reglamentaria es precisamente el principio de jerarquía normativa. El ordenamiento jurídico administrativo es una unidad estructural dinámica en la que coexisten y se articulan una serie de distintas fuentes del Derecho. La relación entre esas diversas fuentes se ordena alrededor del principio de la jerarquía normativa, según el cual se determina un orden riguroso y prevalente de aplicación, conforme lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública; es decir, se trata de saber cuando una fuente es superior a otra y, en caso de conflicto, desaplicar la de inferior rango.

Lo anterior supone, una relación de subordinación, según la cual “Las normas de la fuente inferior no pueden modificar ni sustituir a las de la superior. Es el caso de la Constitución frente a la ley y al resto de las normas del orden, y es también el caso de la ley frente al reglamento (...) en caso de contradicción prevalece siempre y necesariamente la ley. Esto expresa y aplica el principio llamado de “jerarquía”. Conforme el artículo 6 de la misma Ley General de Administración Pública, los reglamentos autónomos son parte de las fuentes del ordenamiento jurídico administrativo, no obstante una de las fuentes del menor rango, y por ello deben subordinarse no solo a las fuentes superiores a la ley y a ésta misma, sino también a los reglamentos ejecutivos que hayan sido dictados por los órganos competentes” (Dictamen C-058-2007 del 26 de febrero de 2007.)

II. Sobre el Fondo

Una vez aclarado el concepto citado en el apartado anterior, procedemos a dar respuesta a la interrogante planteada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

Solicitamos, en consecuencia, de ese órgano asesor el criterio técnico jurídico sobre la derogatoria implícita del artículo 92) de la Ley Orgánica del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social; en caso de considerarse derogado implícitamente, si los inspectores de trabajo pueden actuar conforme la regla que estipulan los convenios 81 y 129 de OIT sin otro requisito.

El artículo 129 párrafo último de la Constitución Política señala que: “La ley no queda abrogada ni derogada sino por otra posterior; contra su observancia no podrá alegarse desuso, costumbre ni práctica en contrario. Por vía de referéndum, el pueblo podrá abrogarla o derogarla, de conformidad con el artículo 105 de esta Constitución.”

Bajo esta misma línea de pensamiento, el artículo 8 del Código Civil señala, lo siguiente:

ARTÍCULO 8º- “Las leyes sólo se derogan por otras posteriores y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario. La derogatoria tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá también a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior.

Por la simple derogatoria de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado.”

Existen dos tipos de derogación: la expresa que es aquella cuando una ley posterior declara explícita y expresamente que la ley anterior queda derogada, con indicación del texto en particular afectado o bien si se trata de la totalidad de la norma dejándola por tal motivo sin efecto alguno; y la tácita que surge cuando hay una contradicción entre las disposiciones de una ley nueva con una antigua, por cuanto se ha dado la promulgación de dos normas distintas que regulan una misma materia, debiendo prevalecer la de reciente promulgación.

Para efectos de la presente consulta nos interesa la derogatoria tácita, de la cual este Órgano Asesor en su jurisprudencia administrativa mediante el dictamen C-043-2007 del 15 de febrero del 2007, señaló lo siguiente:

“Sobre el tema de la derogatoria tácita, el Órgano Asesor, en el dictamen C-122- 97 del 8 de julio de 1997, manifestó lo siguiente:

“Nuestro ordenamiento jurídico regula lo relacionado con la derogación de normas, específicamente en el párrafo final del artículo 129 de la Constitución Política, en relación con el artículo 8° del Código Civil. (…)

La Procuraduría General de la República, por su parte, se ha pronunciado en esta materia, partiendo para ello de lo expresado por nuestro Tratadista don Alberto Brenes Córdoba en su Obra ‘Tratado de las Personas’ (Editorial Juricentro S.A., San José, 1986, p. 95), al afirmar que ‘desde el punto de vista doctrinario, el acto mediante el cual el legislador deja sin efecto una ley, se conoce con el nombre de abrogación o derogación. Términos que se utilizan para expresar la acción y el resultado de abolir una ley en su totalidad o en parte nada más. La derogación puede ser expresa o tácita, según se haga en términos explícitos, o que resulte de la incompatibilidad de la ley nueva con la ley anterior, ya que es principio general, que las leyes nuevas destruyen las leyes viejas en todo aquello que se le oponga’”.

Por su parte, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en la resolución número 130 de las 14:30 horas del 26 de agosto de 1992, indicó lo siguiente:

“La derogación de una norma jurídica se origina en la promulgación de otra posterior, a la cual hace perder vigencia. Tal principio lo consagra nuestro Derecho Positivo en el artículo 8 del Código Civil y en el 129 de la Constitución Política. Asimismo, según se deriva de dichas disposiciones, la derogatoria puede ser expresa o tácita. La tácita sobreviene cuando surge incompatibilidad de la nueva ley con la anterior, sobre la misma materia, produciéndose así contradicción. ..”.

Sin ánimo de profundizar mucho en la jurisprudencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia y de la Procuraduría General de la República sobre el tema de la derogatoria tácita, se puede afirmar, con un alto grado de certeza, que para que este fenómeno jurídico acontezca se requiere de dos condiciones. En primer lugar, que la normativa posterior regule la misma materia de la normativa anterior. En segundo término, que del análisis comparativo entre ambas normativas se produzca una antinomia que las torne incompatibles e impida la armonización del régimen jurídico ahí establecido. Se requiere, en síntesis, que la nueva ley o norma, por su contenido, alcance y significado, sustituya completamente la disposición anterior.

Por lo tanto, la derogatoria tácita cesa la vigencia de una norma cuando esta es incompatible con otra del ordenamiento jurídico que regula la misma materia y la norma más reciente no indica en forma expresa la terminación de la vigencia de aquella norma anterior que le es incompatible. En consecuencia, al no indicarse expresamente, es el operador jurídico quien debe determinar si opera o no una derogatoria tácita.

Para constatar la reforma o derogatoria tácita de una norma, como se indicó atrás, son dos pasos que deben seguirse:

a.- Establecer la existencia efectiva de la incompatibilidad objetiva entre el contenido de los preceptos de la antigua norma y los de la nueva.

b.- La determinación de los alcances de esa incompatibilidad (véase el dictamen C-215-95 de 22 de setiembre de 1995).

Es importante indicar que la incompatibilidad debe ser de tal grado o magnitud que permita calificar de contradicción insalvable, puesto que no fue la voluntad expresamente manifiesta del legislador derogar la norma.”

En razón de lo expuesto, es claro que para que se dé una derogatoria tácita de una norma, debe existir una contradicción o incompatibilidad objetiva entre el contenido de la norma anterior con el contenido de la nueva norma.

La inspección de trabajo fue creada mediante la Ley Orgánica del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Ley N° 1860 como una dependencia de la Dirección General de Relaciones Labores, la cual de conformidad con el artículo 88 del mismo cuerpo normativo tiene el deber de velar porque “se cumplan y respeten las leyes, convenios colectivos y reglamentos concernientes a las condiciones de trabajo y a previsión social”

De conformidad con el artículo 9 del Reglamento de Organización y de Servicios de la Inspección de Trabajo N° 28578, las funciones y atribuciones de la inspección de trabajo son:

Artículo 9º—“Para el logro de los propósitos, objetivos y fines que le asigna el ordenamiento jurídico, la Inspección de Trabajo actuará de oficio, por orden superior, por denuncia de parte o de cualquier otra persona. A tales efectos, tiene a su cargo las siguientes tareas, actividades, competencias, funciones y atribuciones:

a) Velar porque se cumplan y respeten las disposiciones contenidas en la Constitución Política, los tratados y convenios internacionales ratificados, las leyes, las convenciones colectivas, los laudos, los acuerdos conciliatorios, los arreglos directos y los reglamentos relativos a condiciones salariales, de trabajo, de salud ocupacional y de seguridad social.

b) Prevenir conflictos obrero patronales, mediante la instrucción, asesoramiento y capacitación a patronos y trabajadores, así como a sus respectivas organizaciones en cuanto a sus derechos y obligaciones.

c) Intervenir en las dificultades y conflictos de trabajo que se presenten, siempre que el caso no sea de conocimiento de la Dirección de Asuntos Laborales.

d) Actuar en forma inmediata, para lo cual podrá requerir el auxilio de las autoridades de policía, únicamente para que no se le impida el cumplimiento de sus deberes legales.

e) Coordinar sus actividades con las instituciones públicas de seguridad social y con las demás Direcciones, Oficinas y dependencias del Ministerio.

f) Prestar la colaboración y el auxilio que le soliciten los Inspectores de la Caja Costarricense de Seguro Social y demás autoridades de las instituciones de seguridad social, en la materia de sus competencias y atribuciones.

g) Las demás establecidas en los convenios 81 y 129 de la Organización Internacional del Trabajo, Ley Orgánica del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y demás normativa aplicable”

A nivel internación la inspección de trabajo está regulada por los convenios OIT 81 Inspección de Trabajo en Industria y Comercio ratificado por ley N° 2561, y el Convenio OIT 129 Inspección de Trabajo Agrícola ratificado por Ley N° 4737.

De lo anteriormente señalado, se desprende que la inspección de trabajo tiene como finalidad velar por el mantenimiento de la paz social en los entornos laborales, lo cual busca hacer mediante el procedimiento de inspección de trabajo.

Mediante la Directriz DMT-017-2013 se establece el Manual de procedimientos legales de la Inspección de Trabajo en el cual se regulan las actividades, funciones y procedimientos que deben seguir los inspectores de trabajo para fiscalizar el cumplimiento de la legislación laboral.

Dicho manual establece en su capítulo II el procedimiento en modalidad de ciclo inspectivo, el cual dentro de sus etapas cuenta con la de inspección de los centros de trabajo, señalando en el punto 2.3.3 inciso f) lo siguiente:

“f) Contenido del acta de inspección y prevención: Durante la visita de inspección o posterior a la misma, el inspector elabora el acta de inspección y prevención en los términos definidos por los artículos 17 y 18 de los Convenios números 81 y 129 de la OIT, respectivamente, y por el artículo 92 de la Ley Orgánica del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en concordancia con el artículo 73 del Reglamento 26831 MP. En el acta se indica el tipo de infracción, la normativa respectiva, el número total de trabajadores del centro y el nombre de los trabajadores afectados, las medidas necesarias y el plazo para ponerse a derecho, así como las advertencias de ley.

Según el tipo de infracción de que se trate, el plazo puede ser de acatamiento inmediato o extenderse hasta un máximo de treinta días. Toda acta deberá ir suscrita con el nombre y firma del inspector.

Cuando no encuentre infracciones en el centro de trabajo, se elabora un informe de la situación, el cual se presenta ante el Jefe Regional de la Inspección.”

Cabe señalar que la Directriz DMT-017-2013 sufrió una modificación y adición mediante la Directriz DMT-014-2014, sin embargo el punto 2.3.2 inciso f) antes Transcrito, quedó igual al texto de la resolución DMT-017-2013.

De lo anteriormente se desprende que cuando los inspectores visitan el lugar de trabajo, el mismo elabora un acta de la inspección y de conformidad con el artículo 92 de la ley Orgánica del Ministerio de Trabajo y los artículos 17 y 18 del Convenio 81 y convenio 129, ambos de la OIT, se le hace una prevención al patrono otorgándole un plazo con el fin de que el mismo se ponga a derecho en relación con la infracción o falta cometida, el cual dependiendo del tipo de infracción el plazo puede ser de acatamiento inmediato o bien hasta de 30 días.

El artículo 92 de la Ley Orgánica del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social estable que: “Siempre que se compruebe la violación de leyes y reglamentos de trabajo o de previsión social, la Inspección requerirá al patrono correspondiente, por escrito, para que dentro del término que le fije, se ajuste a derecho. Vencido el plazo otorgado sin haberse cumplido la prevención, la Inspección levantará una acta haciendo constar su intervención, procediendo, por medio de su Jefe, a entablar la acción judicial correspondiente. Dicho funcionario queda exento de rendir fianza por calumnia cuando proceda pedirla.”

El artículo 17 del Convenio OIT 81 Inspección de Trabajo en Industria y Comercio, señala lo siguiente:

Artículo 17: “1. Las personas que violen las disposiciones legales por cuyo cumplimiento velen los inspectores del trabajo, o aquellas que muestren negligencia en la observancia de las mismas, deberán ser sometidas inmediatamente, sin aviso previo, a un procedimiento judicial. Sin embargo, la legislación nacional podrá establecer excepciones, para los casos en que deba darse un aviso previo, a fin de remediar la situación o tomar disposiciones preventivas.

1. Los inspectores del trabajo tendrán la facultad discrecional de advertir y de aconsejar, en vez de iniciar o recomendar un procedimiento.”

Por su parte, el artículo 18 del Convenio OIT 129 Inspección Trabajo Agrícola señala lo siguiente:

Artículo 18

“1. Los inspectores del trabajo en la agricultura estarán facultados para tomar medidas a fin de que se eliminen los defectos observados en la instalación, montaje o métodos de trabajo en las empresas agrícolas, incluido el uso de materias o substancias peligrosas, cuando tengan motivo razonable para creer que constituyen un peligro para la salud o seguridad.

2. A fin de permitirles que adopten dichas medidas, los inspectores estarán facultados, a reserva de cualquier recurso legal o administrativo que pueda prescribir la legislación nacional, para ordenar o hacer ordenar:

(a) que, dentro de un plazo determinado, se hagan las modificaciones que sean necesarias en la instalación, planta, locales, herramientas, equipo o maquinaria para asegurar el cumplimiento de las disposiciones legales relativas a la salud o seguridad; o

(b) que se adopten medidas de aplicación inmediata, que pueden consistir hasta en el cese del trabajo, en caso de peligro inminente para la salud o seguridad.

3. Cuando el procedimiento descrito en el párrafo 2 no sea compatible con la práctica administrativa o judicial del Miembro, los inspectores tendrán derecho a solicitar de la autoridad competente que dicte las órdenes que sean del caso o que adopte medidas de aplicación inmediata.

4. Los defectos comprobados por el inspector durante la visita a una empresa y las medidas ordenadas de conformidad con el párrafo 2, o solicitadas de conformidad con el párrafo 3, deberán ser puestos inmediatamente en conocimiento del empleador y de los representantes de los trabajadores.”

Bajo esta misma línea de pensamiento, el numeral 22 del mismo cuerpo normativo señala que:

Artículo 22: “1. Las personas que violen o descuiden la observancia de las disposiciones legales por cuyo cumplimiento velan los inspectores del trabajo en la agricultura deberán ser sometidas inmediatamente, sin aviso previo, a un procedimiento judicial o administrativo. Sin embargo, la legislación nacional podrá establecer excepciones, en los casos en que deba darse un aviso previo, a fin de solucionar la situación o tomar disposiciones preventivas.

2. Los inspectores del trabajo tendrán la facultad de advertir y de aconsejar, en vez de iniciar o recomendar el procedimiento correspondiente.”

Como se señaló anteriormente, para que exista una derogatoria tácita se requieren de varios supuestos, siendo el primero que las normas deben de regular la misma materia, y en segundo lugar se requiere la existencia de una contraposición de las normas de manera que su existencia conjunta en el ordenamiento jurídico sea imposible.

De lo expuesto se desprende que el artículo 92 de la Ley Orgánica del Ministerio de Trabajo y los numerales 18 y 22 de los convenios de la OIT 81 y 129 regulan la misma materia, siendo esta el régimen sancionatorio de la Inspección de Trabajo ante la inobservancia de los patronos de las disposiciones legales en materia de trabajo cumpliéndose así el primer supuesto para establecer la derogatoria tácita del numeral 92.

En relación al segundo supuesto, es criterio de este Órgano Asesor que no existe imposibilidad de coexistencia entre las normas, ya que estas no regulan de forma contradictoria el mismo tema.

De las normas transcritas se desprende que con el fin de que los inspectores de trabajo puedan prevenir conflictos obrero patronales y así garantizar la paz social, el ordenamiento jurídico establece una libertad de decisión o discrecionalidad a los inspectores de trabajo que les permite la facultad de enjuiciamiento para distinguir cuando una infracción es de tal magnitud que amerite ser sancionada inmediatamente sin aviso previo mediante un procedimiento judicial o administrativo, o bien, si la falta es menos gravosa de manera que se puede dar una prevención al patrono para que dentro de un plazo se ponga conforme a derecho.

En razón de lo expuesto, es criterio de éste órgano Asesor que el artículo 92 de la Ley Orgánica del Ministerio de Trabajo y los artículos 17 del Convenio OIT 81 y el numeral 22 del Convenio 129 OIT regulan el mismo supuesto, que es el régimen sancionatorio de la Inspección de Trabajo ante la inobservancia de los patronos de las disposiciones legales en materia de trabajo, sin que exista una incompatibilidad entre las normas, por lo cual no hay una derogatoria tácita del artículo 92 de la Ley Orgánica del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

III. Conclusión.

De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría General de la República es del criterio que:

El artículo 92 de la Ley Orgánica del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social se encuentra vigente ya que no ha sido derogado tácitamente por lo dispuesto en los artículos 17 del Convenio OIT 81 y el numeral 22 del Convenio 129 OIT

El ordenamiento jurídico establece una libertad de decisión o discrecionalidad a los inspectores de trabajo que les permite la facultad de enjuiciamiento para distinguir cuando una infracción es de tal magnitud que amerite ser sancionada inmediatamente sin aviso previo mediante un procedimiento judicial o administrativo, o bien, si la falta es menos gravosa se puede dar una prevención al patrono para que dentro de un plazo se ponga conforme a derecho.

Cordialmente,

Berta Marín González

Procuradora Adjunta

BMG/gcga