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Dictamen : 112 - del 31/03/2014
C-112-2014
31 de marzo de 2014
Señor
Edgar Ayales
Ministro
Ministerio de Hacienda
Estimado señor:
Con la aprobación de la Señora Procuradora General
de la República, me refiero a su Oficio DM-1532-2012
del 28 de noviembre del 2012, en el cual solicita criterio sobre el incentivo
salarial por concepto de prohibición. Se requiere nuestro criterio en relación
con el siguiente aspecto:
“1. ¿Habrá impedimento legal para que un servidor
público cubierto por el Régimen de Empleo Policial que siendo abogado, goce del
incentivo salarial por concepto de prohibición?
Junto con la solicitud de consulta se nos remite el
criterio de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Hacienda, emitido por oficio
DJMH-2688-2012 del 28 de noviembre del 2012, en el cual se concluye lo
siguiente:
“A criterio de esta Dirección
Jurídica, los incentivos salariales a los que hace referencia el inciso f) del
artículo 90 citado, serían precisamente el beneficio previsto en la Ley número
5867 de 15 de diciembre de 1975 y sus reformas (Ley de compensación por pago de
prohibición), la prohibición contenida en el artículo 113 del Código de Normas
y Procedimientos Tributarios, posteriormente ampliado a los funcionarios que
prevé el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Por tal razón, se considera que no
habría ningún impedimento legal para que un servidor sujeto al Régimen de
Empleo Policial goce de los beneficios salariales del artículo 90 de la Ley
General de Policía, siempre que se cumpla con cada uno de los requisitos
requeridos para la percepción de los rubros salariales”
De previo a dar respuesta a la
consulta efectuada, solicitamos las disculpas del caso por la tardanza en la
emisión del presente criterio, todo motivado en el volumen de trabajo asignado
a este despacho.
I.
SOBRE EL RÉGIMEN DE PROHIBICIÓN
Como regla de principio, los funcionarios
públicos tienen la libertad para ejercer la profesión que ostentan una vez que
ha concluido su jornada de trabajo, salvo que esta libertad de ejercicio esté
prohibida por una ley que así lo disponga.
La prohibición para el ejercicio de una
determinada profesión, forma parte de las incompatibilidades para el ejercicio
de determinado cargo y tiene como fundamento, la “necesidad de dotar de
independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de
imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal.
Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación
de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en
oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales
o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de
particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses- interés
público e interés privado-. (Sala Constitucional, resolución número 3292-95
de las quince horas treinta y tres minutos del 18 de julio de 1995).
Como lo señalamos, la prohibición en el
ejercicio de determinada profesión constituye una restricción a la libertad
profesional, por lo tanto, se encuentra sujeta al régimen jurídico de
libertades para su imposición, lo que supone la existencia de una reserva de
ley para su implementación así como la obligatoriedad de interpretar
restrictivamente las normas que la imponen.
A partir de lo señalado anteriormente, la jurisprudencia administrativa
de este Órgano Técnico Jurídico ha sostenido que dentro del régimen de
prohibición debemos distinguir entre dos presupuestos: la existencia de
una ley que prohíba a un determinado grupo de funcionarios el ejercicio de una
profesión y una norma de rango legal que permita el pago de una compensación
económica derivada de esa prohibición.
“Esto es,
que el pago por prohibición requiere de base legal, sin la cual deviene
improcedente, es decir, que no solamente debe existir una norma legal que
establezca la prohibición al ejercicio liberal de la profesión, sino que
también, es indispensable otra disposición, de rango legal, que autorice la
retribución económica, como resarcimiento al profesional por el costo de
oportunidad que implica no ejercer en forma privada su profesión, a efecto de
que todos sus conocimientos y energía los ponga al servicio de la entidad
patronal.” (Dictamen
C-299-2005 del 19 de agosto del 2005.)
En nuestro ordenamiento jurídico existen
diversas normas que contienen la prohibición para el ejercicio de
profesiones. Así, la Ley de Compensación por Pago de Prohibición N° 5867
del 15 de diciembre de 1975 es la normativa que rige a la mayor parte de los
funcionarios de la Administración Pública.
Mediante el artículo 1° dispuso una
compensación económica porcentual, sobre el salario base de la escala de
sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública, la cual
inicialmente fue establecida para el personal de la administración tributaria
que se encuentre sujeto en razón de sus cargos, a la prohibición contenida en
el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios. Señala
la norma en comentario en lo que interesa, lo siguiente:
“Para el personal de la
Administración Tributaria que, en razón de sus cargos, se encuentre sujeto a la
prohibición contenida en el artículo 118
del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, excepto para los miembros del Tribunal Fiscal
Administrativo, se establece la
siguiente compensación económica sobre el salario base de la escala
de sueldos de la Ley de Salarios de la
Administración Pública:
a) Un sesenta y cinco por ciento
(65%) para los profesionales en el nivel
de licenciatura u otro grado académico superior.
b) Un cuarenta y cinco por
ciento (45%) para los egresados de programas de licenciatura o maestría.
c) Un treinta por ciento
(30%) para quienes sean bachilleres
universitarios o hayan aprobado el cuarto año de la respectiva carrera
universitaria.
d) Un veinticinco por
ciento (25%) para quienes hayan aprobado el
tercer año universitario o cuenten con una preparación equivalente.
En todos los casos, dentro
de la disciplina antes citada.
Tendrán derecho a los
beneficios otorgados por este artículo, según
los porcentajes establecidos, sujetos a las mismas obligaciones y prohibiciones de esta ley; los siguientes funcionarios:
1) Quienes desempeñen los
puestos de jefatura en la organización
financiera básica del Estado, según el artículo 2 de la Ley de la
Administración Financiera de la República, No. 1279, de 2 de mayo de 1951 y sus
reformas.
2) Quienes ocupen puestos
de "técnicos" y "técnicos profesionales" en la Oficina de
Presupuesto Nacional, la Tesorería Nacional, la Oficina Técnica Mecanizada del
Ministerio de Hacienda, la Dirección General de Industrias del Ministerio de
Industria, Energía y Minas y la Dirección General Forestal del Ministerio de
Agricultura; asimismo, los servidores de
la Dirección General de Servicio Civil que ocupen puestos de la serie técnico y profesional, los funcionarios de la
Dirección General de Informática del Ministerio de Obras Públicas y
Transportes, los del Centro de Cómputo
del Ministerio de Seguridad Pública y los funcionarios de la Dirección General
de Tributación que gocen de este beneficio.
3) El Jefe de la Oficina de
Control de Presupuesto del Ministerio de Hacienda.
4) Los administradores de
aduanas, conforme a los procedimientos de
la norma general No. 31 de la Ley de Presupuesto Ordinario y
Extraordinario del Gobierno de la República para el año 1982, No. 6700, de 23
de diciembre de 1981.
Para aplicar este artículo,
los funcionarios "técnicos" citados en el numeral 2) anterior tendrán derecho al beneficio por prohibición,
siempre y cuando reúnan los requisitos
del puesto o cuenten con una combinación
equivalente, a juicio de la Dirección General de Servicio Civil.
Sin embargo, salvo los requisitos
mayores, la compensación para los
funcionarios que ocupen puestos de la serie "técnico y
profesional", se hará de acuerdo
con el requisito primario del puesto que desempeñen.
Los beneficios y las
prohibiciones indicados en este artículo y sus
reformas, incluyen al personal técnico de la auditoría interna del
Instituto Mixto de Ayuda Social (IMAS)”.
(Así reformado por Ley N° 7896 del 30 de julio de 1999) (NOTA: Sobre otros
funcionarios a quienes, por diversas leyes, se les han otorgado los beneficios de la presente
Ley, véanse las OBSERVACIONES)
De la norma anterior se desprende la existencia de un sistema escalonado
para el pago de dicha compensación, en orden al grado académico que ostente el
servidor y que ocupe los cargos que allí se señalan.
Bajo esta misma línea de pensamiento, el
artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios establece una
prohibición para el desempeño de cualquier otra profesión u actividad para
aquellos empleados que ocupen los cargos allí señalados y que ejerzan funciones
en la administración tributaria. Señala la norma en comentario, lo siguiente:
Artículo 118.- “Los Directores
Generales, los Subdirectores, los Jefes o Subjefes de Departamento y de
Sección, de las dependencias de la Administración Tributaria, así como los
miembros propietarios del Tribunal Fiscal Administrativo y los suplentes en
funciones, no pueden ejercer otros puestos públicos con o sin relación de
dependencia, excepción hecha de la docencia o de funciones desempeñadas con
autorización de su respectivo superior jerárquico, cuyos cargos estén sólo
remunerados con dietas.
En general queda prohibido al
personal de los entes precedentemente citados, con la única excepción de la
docencia, desempeñar en la empresa privada actividades relativas a materias
tributarias. Asimismo está prohibido a dicho personal hacer reclamos a favor de
los contribuyentes o asesorarlos en sus alegatos o presentaciones en cualesquiera de las instancias, salvo que se trate de sus
intereses personales, los de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos,
suegros, yernos y cuñados.
En los casos de excepción a que se
refiere este artículo, para acogerse a ellos, debe comunicarse al superior de
la dependencia su decisión de hacer uso de las excepciones previstas en este
Código.”
(Así reformado por el artículo 1º
de la ley Nº 5179 de 27 de febrero de 1973).
(Así corregida su numeración por el
artículo 6 de la Ley de Justicia Tributaria No.7535 del 1 de agosto de 1995,
que lo traspasó del antiguo 113 al actual)
Por otra parte, el
artículo 34 de la Ley de Control Interno establece una restricción para el
ejercicio de profesionales liberales fuera del cargo para los funcionarios de
las auditorias, restricción que se ha interpretado que incluye todas las
profesiones que el servidor ostente.
Señala la norma en comentario, lo siguiente:
Artículo 34.—“Prohibiciones.
El auditor interno, el subauditor interno y los demás
funcionarios de la auditoría interna, tendrán las siguientes prohibiciones:
a) Realizar funciones y actuaciones
de administración activa, salvo las necesarias para cumplir su competencia.
b) Formar parte de un órgano
director de un procedimiento administrativo.
c) Ejercer profesiones liberales
fuera del cargo, salvo en asuntos estrictamente personales, en los de su
cónyuge, sus ascendientes, descendientes y colaterales por consanguinidad y
afinidad hasta tercer grado, o bien, cuando la jornada no sea de tiempo
completo, excepto que exista impedimento por la existencia de un interés
directo o indirecto del propio ente u órgano. De esta prohibición se exceptúa
la docencia, siempre que sea fuera de la jornada laboral.
d) Participar en actividades
político-electorales, salvo la emisión del voto en las elecciones nacionales y
municipales.
e) Revelar información sobre las
auditorías o los estudios especiales de auditoría que se estén realizando y
sobre aquello que determine una posible responsabilidad civil, administrativa o
eventualmente penal de los funcionarios de los entes y órganos sujetos a esta
Ley.
Por las prohibiciones contempladas
en esta Ley se les pagará un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario
base.”
Ahora bien, la Ley Contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública en sus artículos 15 y 15 también
regula la prohibición para ejercer profesiones liberales, Señalan las
normas en comentario, lo siguiente:
Artículo
14.—“ Prohibición para ejercer profesiones liberales . No podrán ejercer profesiones liberales,
el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder
Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el
subcontralor generales de la República, el defensor y
el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador
general adjunto de la República, el regulador general de la República, el
fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los
presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de
entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas
públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de
pensiones, sus respectivos intendentes, así
como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores
administrativos, los contralores y los subcontralores
internos, los auditores y los subauditores internos
de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de
departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del
presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario
posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.
De la
prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior
fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean
parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de
sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En
tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo;
tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad
pública o Poder del Estado en que se labora”.
Artículo
15.— Retribución económica por la prohibición de
ejercer profesiones liberales . “Salvo que exista un régimen especial de remuneración para el
funcionario público, la compensación económica por la aplicación del Artículo
anterior será equivalente a un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el
salario base fijado para la categoría del puesto respectivo.
Así mismo, el artículo 244 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial ha extendido ese reconocimiento a otra clase de funcionarios
como lo son para el caso que nos ocupa a los abogados a quienes expresamente se les
prohíbe ejercer la profesión de abogacía de forma liberal. Señala la norma en
comentario, lo siguiente:
ARTICULO 244.-
“Aunque sean abogados, no
podrán ejercer la profesión los servidores propietarios de los Poderes
Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría
General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las
municipalidades, salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges,
ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.
Se exceptúan de la
prohibición anterior los servidores del Poder Ejecutivo que presten servicios
en los establecimientos oficiales de enseñanza y que no tengan ninguna otra
incompatibilidad; lo mismo que los servidores judiciales interinos o suplentes,
siempre que ese interinato no exceda de tres meses; los fiscales específicos;
los munícipes y apoderados municipales; el Director de la Revista Judicial; los
defensores públicos de medio tiempo y los que sean retribuidos por el sistema
de honorarios y, en general, todos los servidores que no devenguen sueldo sino
dietas.”
Sobre este punto la jurisprudencia judicial, ha
señalado:
“Para
efectos de este asunto interesa la reforma introducida al artículo 5 de la
referida Ley N ° 5867, por la Ley N ° 6008 del 9 de noviembre de 1976,
modificada a su vez por la N° 6222 del 9 de mayo de 1978, para incluir a los
funcionarios y empleados del Poder Ejecutivo (lo que evidentemente incluye a
los que trabajan en el Ministerio de Relaciones Exteriores) a que se refería el
artículo 141 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (244 de la actual) y a los
egresados de la Facultad de Derecho que estén cumpliendo tales funciones, así
como a los funcionarios que a nivel de licenciatura o de egresados laboren para
el Tribunal Supremo de Elecciones, Registro del Estado Civil y Contraloría
General de la República. Cabe indicar que la Ley N° 7333 de 5 de
mayo de 1993, reformó integralmente la Ley Orgánica del Poder Judicial, la cual
en su artículo 244 (anterior 141) textualmente señala: “ Aunque
sean abogados, no podrán ejercer la profesión los servidores propietarios de
los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la
Contraloría General de la República y de las municipalidades, salvo en sus
propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes,
hermanos, suegros, yernos y cuñados. Se exceptúan de la prohibición anterior
los servidores del Poder Ejecutivo que presten servicios en los
establecimientos oficiales de enseñanza y que no tengan ninguna otra incompatibilidad;
lo mismo que los servidores judiciales interinos o suplentes, siempre que ese
interinato no exceda de tres meses; los fiscales específicos; los munícipes y
apoderados municipales; el Director de la Revista Judicial ; los defensores
públicos de medio tiempo y los que sean retribuidos por el sistema de
honorarios y, en general, todos los servidores que no devenguen sueldo sino
dietas ” . Luego, la Ley N ° 7896 del 30 de julio de 1999
modificó el artículo 5 de la indicada Ley N ° 5867 así: “ Los
beneficios dispuestos en los incisos a) y b) del artículo 1 de esta ley, se
aplican a los funcionarios y empleados del Poder Ejecutivo referidos en el
artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los egresados de
programas de licenciatura, maestría o doctorado en Derecho, que estén
cumpliendo tales funciones. Estos beneficios se aplicarán, igualmente, a los
funcionarios que en el nivel de licenciatura o egresados, laboren para el Poder
Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, el Registro Civil y la Contraloría
General de la República. Tal compensación se calculará sobre el salario base
correspondiente a cada institución ... ”. Debe
tomarse en cuenta, según lo ha expresado la Sala, que lo que tales
disposiciones (y otras que incluyen a otros grupos de trabajadores del Sector
Público) mandan pagar, como una compensación salarial, es la prohibición para
ejercer la profesión, por la cual el servidor fue contratado y que resulta de
la normativa (orgánica o estatutaria), reguladora de la relación de empleo
público; todo con el afán de impedirle al servidor público destinar su tiempo a
otras actividades, en el campo privado; dado que ello se considera
inconveniente, porque puede afectar la necesaria intensidad, en el ejercicio de
las actividades propias de la función o bien porque puede producirse una
indeseable confusión, en los intereses de uno y otro campos, dejando los
públicos subordinados o hasta al servicio de los privados”. (Resolución N° 2007-000715 SALA SEGUNDA DE LA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA . San José, a las diez horas
treinta y cinco minutos del tres de octubre del dos mil siete.)
Por su parte, el artículo 45 inciso a) de la
Ley General de Policía establece una compensación económica del 65% sobre el salario
base a los profesionales en derecho que laboran en la Dirección Policial de
Apoyo Legal. Señala la norma en comentario, lo siguiente:
Artículo 45.- Incentivos salariales. Los profesionales
integrantes de dicha Dirección tendrán derecho a los siguientes incentivos
salariales:
a) El sesenta y cinco por
ciento (65%) a la base por concepto de prohibición.
b) Carrera profesional de
acuerdo con la reglamentación vigente en los ministerios de Gobernación y
Policía, y de Seguridad Pública.
c) Un veinticinco por ciento
(25%) a la base por concepto de disponibilidad.
d) Anualidades conforme a los
parámetros vigentes para los ministerios de Gobernación y Policía, y de
Seguridad Pública.
e) Riesgo Policial conforme a
los parámetros vigentes
La posibilidad de pago de compensaciones
económicas por concepto de prohibición, está contemplada en la Ley de
Compensación por Pago de Prohibición N° 5867
en su artículo 5, así como la inclusión de los abogados de algunas
entidades públicas a efectos de dicho pago. Señala la norma en
comentario, lo siguiente:
Artículo 5.-“Los beneficios
dispuestos en los incisos a) y b) del artículo 1 de esta ley, se aplican a los
funcionarios y empleados del Poder
Ejecutivo referidos en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial
y a los egresados de programas de licenciatura, maestría o doctorado en
Derecho, que estén cumpliendo tales funciones.
Estos
beneficios se aplicarán, igualmente, a los funcionarios que en el nivel de
licenciatura o egresados, laboren para el Poder Judicial, el Tribunal Supremo
de Elecciones, el Registro Civil y la Contraloría General de la República. Tal
compensación se calculará sobre el salario de base correspondiente a cada
institución”.
De lo anteriormente expuesto, es claro que la restricción del ejercicio
liberal de la profesión se encuentra reservada únicamente al legislador, es
decir, debe estar contenida en una norma legal.
Sobre este punto, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor
en la opinión jurídica OJ-200-2003, señaló lo siguiente:
“No
obstante, interesa aclarar que no basta con que exista una norma de rango legal
que establezca la prohibición al ejercicio profesional en relación con un
puesto determinado al seno de la Administración Pública, sino que es
indispensable, adicionalmente, que esa misma norma u otra disposición
normativa, prevean la posibilidad de otorgar, como consecuencia de ello, una
retribución económica, pues sólo así procederá el reconocimiento del
sobresueldo compensatorio. (En ese sentido, remito entre otros, a los
dictámenes C-194-2000 de 22 de agosto del 2000, C-209-2002 op.
cit., así como a la Opinión Jurídica O.J.-035-2000 de 27 de abril
del 2000)”.
II.
SOBRE EL FONDO.
Una
vez aclarados los conceptos citados en el apartado anterior, procedemos a dar
respuesta a la interrogante planteada por el Ministerio de Hacienda.
“1. ¿Habrá impedimento legal para que un servidor público cubierto por el Régimen
de Empleo Policial que siendo abogado, goce del incentivo salarial por concepto
de prohibición?
La Ley Nº 7410 de 26 de mayo de 1994
“Ley General de Policía estableció el
Estatuto Policial, el cual tiene como propósito de conformidad con el artículo
50 regular “las relaciones entre el Poder
Ejecutivo y los servidores miembros de las distintas fuerzas de policía, con el
propósito de garantizar la eficiencia en el mantenimiento de la seguridad
pública y de proteger los derechos de estos servidores".
El artículo 51 del mismo cuerpo normativo,
establece que los servidores cubiertos
por el Estatuto Policial son los miembros de los cuerpos de las fuerzas de
policía a que se refiere este Estatuto”. Señala
la norma en comentario, lo siguiente:
ARTICULO 51.- SERVIDORES CUBIERTOS POR ESTE ESTATUTO. Sin ninguna discriminación,
únicamente podrán ser miembros de los cuerpos de las fuerzas de policía a los
que se refiere este Estatuto, las personas nombradas de conformidad con las
normas prescritas en la presente Ley y sus Reglamentos.
Respecto a la definición de fuerzas de policía
la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, ha señalado:
(…) “puede afirmarse que son
aquellas destinadas a la vigilancia y conservación de la seguridad pública. Sus
miembros son funcionarios públicos simples depositarios de la autoridad,
subordinados al poder civil (artículo 12 de la Constitución Política y 2º y
siguientes de la Ley General de Policía).
Dichas fuerzas, por la naturaleza de las funciones que
cumplen deben estar armadas, poseer preparación y adiestramiento especial,
regirse por la disciplina que le es propia a estos cuerpos en razón de la
naturaleza de sus funciones. Llevan consigo el poder de policía que consiste en
aquellas reglas de carácter coercitivo orientadas a la protección del orden
público (seguridad de las personas, bienes, e integridad física y moral de
todos los habitantes del país). (Dictamen C-129-97, 14 de julio de 1997)
Bajo esta misma línea de pensamiento, la Ley
Orgánica del Ministerio de Seguridad Pública en
el artículo 3 en relación con las
fuerzas de policía, señala que:
Artículo 3."La Fuerza Pública,
constituida conforme a la Constitución Política por todas las fuerzas de
policía del país y las eventuales fuerzas militares que se organicen en los
casos de excepción que la misma establece, están subordinadas al Poder Civil.
Son organizaciones civiles, disciplinadas y sometidas
a la superior jerarquía del Presidente de la República y del Ministro de
Seguridad Pública".
De lo anteriormente expuesto, es claro que los
miembros de las fuerzas de policía se encuentran regulados por el estatuto
policial consagrado en la Ley General de Policía Ley N° 7410.
Ahora bien, en relación al reconocimiento del incentivo salarial por concepto de prohibición
al ejercicio liberal de la profesión de abogado, cabe recordar que el
mismo tiene su origen en lo dispuesto en
el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y que la posibilidad del
pago de dicho incentivo salarial está contemplada en la Ley de Compensación por
Pago de Prohibición N° 5867 en su
artículo 5. Señalan las normas en comentario, lo siguiente:
ARTICULO 244.-
“Aunque sean abogados, no
podrán ejercer la profesión los servidores propietarios de los Poderes
Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría
General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las
municipalidades, salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges,
ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.
Se exceptúan de la
prohibición anterior los servidores del Poder Ejecutivo que presten servicios
en los establecimientos oficiales de enseñanza y que no tengan ninguna otra
incompatibilidad; lo mismo que los servidores judiciales interinos o suplentes,
siempre que ese interinato no exceda de tres meses; los fiscales específicos;
los munícipes y apoderados municipales; el Director de la Revista Judicial; los
defensores públicos de medio tiempo y los que sean retribuidos por el sistema
de honorarios y, en general, todos los servidores que no devenguen sueldo sino
dietas.”
Artículo 5.-
“Los
beneficios dispuestos en los incisos a) y b) del artículo 1 de esta ley, se
aplican a los funcionarios y empleados del Poder Ejecutivo referidos en el artículo
244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los egresados de programas de
licenciatura, maestría o doctorado en Derecho, que estén cumpliendo tales
funciones.
Estos
beneficios se aplicarán, igualmente, a los funcionarios que en el nivel de licenciatura
o egresados, laboren para el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones,
el Registro Civil y la Contraloría General de la República. Tal compensación se
calculará sobre el salario de base correspondiente a cada institución”.
Bajo esta misma línea de pensamiento, el Decreto Ejecutivo 22614
Reglamento para el Pago de Compensación Económica por concepto de Prohibición
del 22 de octubre de 1993, señala en su artículo 9, lo siguiente:
Artículo 9: Salvo disposición
expresa en contrario, procede el pago de compensación económica a los
servidores que se ajusten a lo siguientes
a) Que ocupen puestos que estén
afectados legalmente por prohibición;
b) Que reúnan alguno de los
requisitos académicos indicados en el artículo 1° la Ley 5867 y sus reformas;
c) Que exista ley expresa o
resolución judicial que autorice la compensación económica; y
d) Que ostenten una formación
académica afín con el cargo que desempeñen; que dentro del ámbito del Régimen
de Servicio Civil, quedará a juicio de Dirección.
Ahora bien, el artículo 45 inciso a) de la Ley General de Policía establece una
compensación económica del 65% sobre el salario base a los profesionales en
derecho que laboran en la Dirección Policial de Apoyo Legal. Señala la norma en
comentario, lo siguiente:
Artículo 45.- Incentivos salariales. Los profesionales
integrantes de dicha Dirección tendrán derecho a los siguientes incentivos
salariales:
a) El sesenta y cinco por
ciento (65%) a la base por concepto de prohibición.
b) Carrera profesional de acuerdo
con la reglamentación vigente en los ministerios de Gobernación y Policía, y de
Seguridad Pública.
c) Un veinticinco por ciento
(25%) a la base por concepto de disponibilidad.
d) Anualidades conforme a los
parámetros vigentes para los ministerios de Gobernación y Policía, y de
Seguridad Pública.
e) Riesgo Policial conforme a
los parámetros vigentes
De la norma transcrita, se desprende que el sesenta y cinco por ciento
al salario base por concepto de prohibición que prevé dicho inciso a) del artículo
45 de la Ley General de Policía, es una compensación económica que se aplica
únicamente a los profesionales en Derecho que prestan el servicio de apoyo y
asesoramiento legal en la Dirección de Apoyo Legal.
Sobre este aspecto, este Órgano Asesor ha señalado en su jurisprudencia
administrativa, lo siguiente:
2.-En relación con la
segunda interrogante,“
¿Puede la Administración otorgar el rubro de
prohibición a un funcionario de los cuerpos policiales adscritos al Ministerio
de la Presidencia?” .
Cabe mencionar
de primero, que el pago de la compensación económica por concepto de
prohibición al ejercicio liberal de la profesión de abogado, tiene su origen en
lo dispuesto en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que a la
letra dice: …
El fundamento de
dicha norma, ha sido ampliamente analizado por este Órgano Consultor,
sosteniendo que lo allí previsto, deviene de la incompatibilidad que existe
entre la función pública y el ejercicio privado de la profesión en Derecho,
pues de permitirse laborar en ambos ámbitos, podrían verse comprometidos los
deberes éticos y morales de imparcialidad, lealtad, objetividad e independencia
de la gestión pública (Véanse al respecto y entre otros, los dictámenes Números
C-320-2001 de 22 de noviembre del 2011, C-209-2002 de 21 de agosto del 2002 y
C-300-2011 de 05 de diciembre del 2011).
En virtud de ese
imperativo legal, se ha establecido mediante Ley No. 5867 de 15 de diciembre de
1975 y sus reformas, una compensación económica consistente en un
porcentaje sobre el salario base que perciben los funcionarios profesionales en
Derecho que prestan el servicio en el Poder Ejecutivo, Poder
Judicial, Tribunal Supremo de Elecciones, el Registro Civil y en la
Contraloría General de la República; ello, en razón de sus cargos. Así, el
numeral 5 de la citada legislación, señala: …
Es decir, pese
la restricción al ejercicio liberal de la profesión de abogado que impone el
citado numeral 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial a los funcionarios
públicos ahí señalados, debe existir norma legal expresa que autorice un
pago compensatorio por dicho concepto, tal y como se ha establecido en la
mencionada Ley No. 5867 para ciertos grupos funcionariales en razón de sus
cargos. Incluso, es claro el inciso c) del artículo 9 del
Reglamento de esa legislación , al
establecer:
“Artículo 9: Salvo disposición expresa en
contrario, procede el pago de compensación económica a los servidores que se
ajusten a lo siguiente:
(…)
c) Que exista ley expresa o resolución
judicial que autorice la compensación económica; y
(…)”.
(El enfatizado es nuestro)
Lo
anteriormente expuesto, resulta pertinente, a fin de enfatizar que en
tratándose de esta clase de compensación salarial que se otorgan a
determinados funcionarios o servidores públicos que se les impide el
ejercicio liberal de la profesión de abogado, debe existir sustento legal que
de manera expresa autorice el pago correspondiente.
En lo que
respecta a la presente consulta, en el sentido de si es dable
otorgar ese rubro a un funcionario de los cuerpos policiales, es de observar,
que dentro de la Ley General de Policía se encuentra el inciso a) del numeral
45, en virtud del cual se establece una compensación económica del
sesenta y cinco por ciento sobre el salario base a los profesionales en Derecho
que laboran en la Dirección Policial de Apoyo Legal del Ministerio de Seguridad
Pública, quienes, como ya hemos hecho mención, no pueden ejercer privadamente
la profesión de abogacía. Así, dicha norma establece: ….
Está demás señalar
que esos funcionarios profesionales en Derecho, se encuentran integrados en la
Dirección Policial de Apoyo Legal como una unidad bajo el mando de la Dirección
General de la Fuerza Pública, a fin de brindar apoyo y asesoramiento legal a
las diversas unidades de las fuerzas públicas, brindar apoyo legal policial en
los operativos de rutina u en otras acciones relacionadas con la seguridad y
tranquilidad pública, emitir recomendaciones que aseguren el ejercicio de las
garantías constitucionales, emitir dictámenes vinculantes, opiniones
consultivas, resoluciones y cualquier otro criterio jurídico en el ámbito
policial, etc. En ese sentido, los artículos 43 y 44 de la Ley General de Policía,
establecen, en su orden:
“Artículo 43- Creación
Créase la Dirección Policial de Apoyo Legal como una unidad bajo el
mando de la Dirección General de la Fuerza Pública; estará conformada administrativamente
por una dirección, una subdirección y una delegación para cada región
programática policial.
Dicha unidad técnica operacional estará integrada por profesionales en
Derecho incorporados al Colegio respectivo, los cuales estarán bajo el régimen
del estatuto policial.
La Dirección de Apoyo Legal Policial podrá celebrar convenios con las
universidades públicas y privadas del país para incluir, en dicha dependencia,
el servicio ad honórem de estudiantes de Derecho, cuyo tiempo les será acreditado
para su trabajo comunal universitario. Estas personas no estarán bajo el
régimen del Estatuto Policial ni gozarán de los beneficios establecidos en el
artículo 39 de esta Ley.
(Así adicionado por el artículo 1 de la Ley N° 8096 de 15 de marzo del 2001,
Ley de Fortalecimiento de la Policía Civilista)”
“Artículo 44.-
Funciones
Las funciones de la Dirección Policial de Apoyo Legal serán:
a) Brindar apoyo y
asesoramiento legal y policial a la Dirección General de la Fuerza Pública.
b) Brindar apoyo legal policial a
todos los integrantes de las unidades policiales que componen la Fuerza
Pública.
c) Emitir criterios técnicos
jurídicos relativos a las actuaciones policiales, cuando sean requeridos o las
circunstancias lo ameriten.
d) Brindar apoyo legal
policial en los operativos
de rutina y en todos los que planifique el Departamento de Planes y Operaciones
cuando así lo requieran.
e) Emitir las recomendaciones
necesarias que aseguren el ejercicio de las garantías constitucionales y el mantenimiento del orden público y la
paz social, cuando así lo soliciten las unidades policiales por medio de la
Dirección General de la Fuerza Pública.
f) Emitir dictámenes
vinculantes, opiniones consultivas, resoluciones y cualquier otro criterio
legal aplicable a la materia y al área policial.
g) Otorgar el apoyo legal
oportuno y razonable, en las causas judiciales incoadas contra los funcionarios
policiales, y darles el seguimiento necesario a las resultas del proceso penal.
h) Asesorar en la tramitación
de los recursos de hábeas corpus y de amparo, incoados contra los funcionarios
policiales.
i) Otorgar la capacitación
legal y técnica necesaria o requerida por los oficiales policiales.
(Así adicionado por el artículo 1 de la Ley N° 8096 de 15 de marzo del 2001,
Ley de Fortalecimiento de la Policía Civilista)
(Lo resaltado en
negrilla es nuestro)
De lo hasta aquí expuesto, se extrae con meridiana claridad que el
sesenta y cinco por ciento (65%) a la base por concepto de prohibición, que
prevé el precitado inciso a) del artículo
45 de la Ley General de Policía, es una compensación económica que se aplica a
los profesionales en Derecho, que prestan el servicio de apoyo y asesoramiento
legal en materia de policía en la Dirección de Apoyo Legal de la Fuerza Pública.
Lo anterior, se reitera, por encontrarse impedidos al ejercicio liberal
de la profesión de abogado, al tenor del artículo 244 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial.
Por consiguiente, y por las razones
indicadas supra, el beneficio compensatorio estipulado en dicha norma, no puede
ser extendido a un funcionario de los cuerpos policiales adscritos al
Ministerio de la Presidencia, si no se encuentra dentro de los
presupuestos legales a que hace referencia la citada normativa para su
otorgamiento.” (Dictamen C-122-2012 del 18 de mayo del 2012)
Tal y como se indicó en el dictamen transcrito, no existe una norma que
autorice a la Administración a pagar el 65 por ciento de prohibición para
aquellos servidores no contemplados por las normas que regulan esta
compensación económica.
Adicionalmente, debe señalarse que no es posible interpretar que el
artículo 90 inciso f, indicado por la Asesoría
Jurídica de la Dirección Jurídica del Ministerio de Hacienda, permita el
sometimiento de los funcionarios policiales a un régimen de prohibición. Al respecto, indica la norma:
Artículo 90°— Incentivos salariales
Los servidores protegidos por el presente Estatuto tendrán derecho a los
siguientes incentivos salariales, que deberán especificarse en el Reglamento de
esta Ley:
a) Un aumento anual escalonado,
cuando obtengan una calificación anual de: bueno, muy bueno o excelente.
b) Un aumento hasta de un
treinta y cinco por ciento del salario base, como máximo, según avancen en la
instrucción general del sistema educativo costarricense o en la especializada,
recibida en la Escuela Nacional de Policía o en otras instituciones
autorizadas, de conformidad con la reglamentación correspondiente.
c) Un aumento de un cinco por
ciento del salario base, al cumplir cada lustro de servicio en cualquiera de
los cuerpos de policía amparados por esta Ley.
d) Un sobresueldo fijo y
permanente de un veinticinco por ciento del salario base, por concepto de
disponibilidad de servicio sin sujeción a horario, según las necesidades y la
libre disposición requeridas por el superior jerárquico.
e) El beneficio concedido en el
artículo 58 de la Ley de Presupuesto Ordinario y Extraordinario de la
República, No. 6982 del 19 de diciembre de 1984.
f) Los demás beneficios e incentivos, previamente reconocidos por ley.
En primer
término, debemos recordar que el régimen de prohibición implica una limitación
a la libertad profesional de los ciudadanos, y por lo tanto, debe ser
interpretada en forma restrictiva. Al respecto,
en el dictamen C-409-2006 del 9 de octubre del 2006 indicamos:
C.-
Sobre la interpretación restrictiva de las normas que limitan el ejercicio de
una libertad fundamental
Existen varios tipos de
prohibiciones dirigidas a funcionarios públicos, relacionadas con el ejercicio
de actividades privadas. Una de ellas es la que restringe el ejercicio de
profesiones liberales fuera del cargo (como, por ejemplo, la prevista en el
artículo 123 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos
Públicos o a la que se refiere el artículo 34 inciso c) de la Ley General de
Control Interno). En otros casos, la prohibición va dirigida ya no
solamente al ejercicio liberal de la profesión, sino también a desarrollar
labores privadas relacionadas con las funciones del cargo (como, por ejemplo,
la establecida en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos
Tributarios). Además, existen prohibiciones que restringen el ejercicio
privado de una profesión en particular (como, por ejemplo, la dispuesta en el
artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial respecto al ejercicio de la
abogacía).
Independientemente del tipo
de prohibición de que se trate, las normas que la imponen llevan implícita una
limitación a una libertad fundamental, como lo es, la libertad de trabajo
(cuando la prohibición verse sobre el ejercicio de labores privadas
relacionadas con las funciones del cargo), o la libertad profesional (cuando la
prohibición verse sobre el ejercicio de profesiones liberales).
En todos esos casos, la interpretación de las disposiciones que
establecen tales prohibiciones debe ser restrictiva, pues lo que se persigue es
que, en caso de duda, prive la libertad sobre la prohibición. Respecto a ese
tema, este Despacho ha indicado lo siguiente:
“[…] debemos ser claros y contestes en advertir, que de ninguna manera
podría pretenderse ampliar por analogía, la esfera de acción de disposiciones
gravosas o restrictivas que impongan la prohibición comentada, pues
indudablemente nos encontramos frente a lo que la doctrina conoce como ‘materia
odiosa’, pues restringe las facultades naturales o la libertad de las personas
(BRENES CÓRDOBA, Alberto. ‘Tratado de las personas’, Editorial Costa Rica, San
José, 1974, pág. 44); ámbito que se encuentra reservado a la ley –en sentido
formal y material– o norma superior a ésta.- Admitir lo contrario, nos
llevaría a cometer una flagrante actuación arbitraria, que conculcaría no sólo
la legalidad administrativa, sino el Derecho mismo de la Constitución. Y por
ello, la propia Sala Constitucional ha determinado que si la Ley no ha
establecido una prohibición de ejercicio privado de la profesión o de
realización de actividades privadas relacionadas con el cargo que se desempeña,
o no existe incompatibilidad, el funcionario es libre de decidir ejercer tal
profesión o de realizar tales actividades (Véanse al respecto, las resoluciones
Nºs 2312-95 de las 16:15 horas del 9 de mayo de 1995
y 3369-96 de las 10:27 horas del 5 de julio de 1996); es decir, ante la ausencia
de una norma referida a una específica profesión, o a falta de
incompatibilidad, debe entenderse que el profesional es libre para laborar
privadamente.” (Opinión jurídica n.° 200-2003 del 21 de octubre del 2003).
“[…] no puede perderse de vista que el régimen de los derechos
fundamentales se caracteriza por el principio de reserva de ley en su
regulación, así como por el principio ‘pro libertatis’
que informa su interpretación, determinando este último que toda norma jurídica
debe ser interpretada en forma que favorezca la libertad. Bajo esa
premisa básica, debe entenderse que la prohibición para el ejercicio de
profesiones liberales constituye un régimen que impone limitaciones al
ejercicio de una libertad, de ahí que su interpretación necesariamente deba ser
de corte restrictivo, y por consiguiente, no puede pretenderse extender su
aplicación a supuestos no contemplados en la norma.” (Dictamen C-421-2005 del 7
de diciembre del 2005).
“
Se desprende de lo expuesto que, al existir una norma específica que
regula el régimen de prohibición en el Estatuto Policial, no resulta legalmente
procedente el establecer una interpretación amplia del texto de la norma para
incluir dentro del régimen de prohibición otros funcionarios que no se
encuentran expresamente incluidos dentro de ella.
Por otra parte, es claro que la prohibición está orientada a que los
empleados que realizan funciones de determinada profesión liberal dentro de la
Administración Pública, no ejerzan dicha profesión fuera del órgano público para
el cual sirven.
Estas funciones no son semejantes a las funciones que realiza un
integrante de las fuerzas de policía, por lo que tampoco podrían interpretar
que, por similitud de funciones, es posible ampliar el rango de cobertura del
régimen de prohibición previsto en el Estatuto Policial.
De lo anteriormente expuesto, es criterio de este Órgano Asesor que el
incentivo salarial por concepto de Prohibición contenido en la Ley General de
Policía procede únicamente a los profesionales en derecho que laboran para la
Dirección de Apoyo Legal.
CONCLUSION
Con base en lo antes expuesto, este Órgano
Asesor concluye lo siguiente:
1.
El
incentivo salarial por concepto de Prohibición contenido en la Ley General de
Policía procede únicamente para los profesionales en derecho que laboran para
la Dirección de Apoyo Legal.
2.
En razón
del principio pro libertatis, no es posible ampliar
el régimen de prohibición para otros funcionarios no indicados expresamente en
la norma como afectos a dicho régimen.
Cordialmente,
Grettel Rodríguez
Fernández Berta
Marín González
Procuradora Abogada de Procuraduría
GRF/bmg/scm
C-112-2014
MINISTERIO HACIENDA. PROHIBICION. REGIMEN EMPLEO POLICIAL
El Ministro de Hacienda
solicita nuestro criterio en relación con la siguiente interrogante:
“1. ¿Habrá impedimento legal para que un servidor público
cubierto por el Régimen de Empleo Policial que siendo abogado, goce del
incentivo salarial por concepto de prohibición?
Mediante
dictamen C-112-2014 del 31 de marzo del 2014, Grettel
Rodríguez Fernández, Procuradora del Área de Derecho Público y Berta Marín
González Abogada de Procuraduría, analizan la consulta planteada, arribando a
las siguientes conclusiones:
1.
El
incentivo salarial por concepto de Prohibición contenido en la Ley General de
Policía procede únicamente para los profesionales en derecho que laboran para
la Dirección de Apoyo Legal.
2.
En razón
del principio pro libertatis, no es posible ampliar
el régimen de prohibición para otros funcionarios no indicados expresamente en
la norma como afectos a dicho régimen.