Dictamen : 233 - del 04/08/2014

C-233 -2014

4 de agosto de 2014

Señor

Carlos Segnini Villalobos

Ministro

Ministerio de Obras Públicas y Transportes

Estimado señor:

Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, me refiero al Oficio 20132571 del 16 de mayo del 2013, en el cual solicita criterio sobre el cálculo de las vacaciones de los Policías de Tránsito. Se requiere nuestro criterio en relación con el siguiente aspecto:

“¿Constituye un derecho adquirido para los funcionarios que estaban dentro de las planillas del COSEVI la forma de computar las vacaciones utilizada por el Consejo de Seguridad Vial (cinco días), o bien resulta viable para estos servidores utilizar el mismo mecanismo que se ha aplicado a los servidores que han estado dentro de la planilla del Ministerio de Obras Públicas y Transportes (seis días por semana)?”

Junto con la solicitud de consulta se nos remite el criterio de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, emitido por oficio 201316311, en el cual se concluye lo siguiente:

“dado lo anterior, al ser trasladados los funcionarios del COSEVI a las planillas del MOPT, cuando estos adquieran el derecho de vacación anual, tales vacaciones deberán calcularse según el ordenamiento jurídico vigente, siendo que en este momento, según se desprende de lo dispuesto en el numeral 50 de la Constitución Política y demás normativa citada, son 6 días a la semana. Ahora bien, si dentro del periodo solicitado por el funcionario para la aplicación de sus vacaciones, existe un día feriado, no se reputará como hábil para el cómputo de las vacaciones dicho día feriado.”

De previo a dar respuesta a la consulta efectuada, solicitamos las disculpas del caso por la tardanza en la emisión del presente criterio, todo motivado en el volumen de trabajo asignado a este despacho.

I. SOBRE LAS VACACIONES.

Las vacaciones son un descanso anual pagado a que tiene derecho todo trabajador de conformidad con los artículos 59 de la Constitución Política y 153 del Código de Trabajo, las cuales tienen como propósito permitir que el trabajador se reponga del desgaste sufrido al realizar las labores. Señalan los artículos en comentario, lo siguiente:

ARTÍCULO 59.- “Todos los trabajadores tendrán derecho a un día de descanso después de seis días consecutivos de trabajo, y a vacaciones anuales pagadas, cuya extensión y oportunidad serán reguladas por la ley, pero en ningún caso comprenderán menos de dos semanas por cada cincuenta semanas de servicio continuo; todo sin perjuicio de las excepciones muy calificadas que el legislador establezca.”

ARTICULO 153.-

“Todo trabajador tiene derecho a vacaciones anuales remuneradas, cuyo mínimo se fija en dos semanas por cada cincuenta semanas de labores continuas, al servicio de un mismo patrono.”

Al respecto, este Órgano Asesor ha señalado en su Dictamen C-433-2005 16 de diciembre de 2005, lo siguiente:

“De la naturaleza jurídica de las vacaciones.

La Sala Constitucional ha reafirmado en su jurisprudencia el doble propósito que se encuentra inmerso dentro del disfrute al derecho de vacaciones, al disponer desde el voto N° 5969-93 de las 15:21 horas del 16 de noviembre de 1993, lo siguiente:

“el beneficio de las vacaciones responde a una doble necesidad, tanto del trabajador como de su empleador: a) por una parte, es evidente el derecho del cual debe disfrutar toda persona, de tener un descanso que a nivel constitucional puede inclusive entenderse como derivado del derecho a la salud (artículo 21 de la Constitución), b) por la otra, las vacaciones del primero benefician también al segundo, ya que el descanso de aquél por un período, favorece su mayor eficencia, al encontrarse, luego de ese lapso razonable de reposo, en mejores condiciones físicas y psíquicas para el desempeño de sus labores. Con base en ello, se concluye que las vacaciones tienen la ambivalencia de ser derecho y deber del trabajador, pudiendo incluso su empleador obligarlo a disfrutarlas en tiempo. Obviamente, en el caso del artículo 30 impugnado, la acumulación de vacaciones presupone la sucesión de varios períodos en los cuales el trabajador no ejerció ese derecho, en detrimento de su descanso y, de paso, de su capacidad de trabajo, y, consecuentemente también de la empresa. La prohibición de acumularlas más de una vez, pues, guarda armonía con los preceptos y principios enunciados del Derecho de la Constitución.”

De esta forma, el disfrute de las vacaciones permiten "…por una parte al derecho de todo trabajador de tener un descanso y por otra, a la posibilidad del empleador de garantizarse mayor eficiencia con el descanso del primero." (Resoluciones de la Sala Constitucional número 2004-02615 de las 10:54 horas del 12 de marzo del 2004, que reitera los votos 2002-10944 de las 15:12 del 20 de noviembre del 2002, 2001-13075 de las 15:58 horas del 19 de diciembre del 2001, el N°2000-07391 de las 15:59 horas del 22 de agosto del 2000, 2003-13131 de las 14:59 horas del 11 de noviembre del 2003, 2003-09415 de las 10:30 horas del 5 de setiembre del 2003).

Por su parte, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha desarrollado mediante sus fallos la naturaleza de las vacaciones e incluso en la sentencia que se transcribe a continuación -en lo que interesa- retoma las consideraciones dadas por el Tribunal Constitucional en la resolución que se citó supra. En ese sentido leemos:

"III.-El instituto de las vacaciones, como es ampliamente conocido, constituye uno de los derechos de mayor trascendencia del trabajador (a), y nace como consecuencia de la prestación, en tiempo, de su fuerza de trabajo. Su razón de ser la constituye el necesario descanso, luego de un lapso efectivo de labores, para que de esa forma reponga las energías gastadas por sus esfuerzos físicos y mentales, y pueda así continuar laborando. De ello se colige que, las vacaciones, tienen un carácter profiláctico, dirigido a proteger la salud del trabajador (a). Por otra parte, garantizan una mayor eficiencia en sus prestaciones; lo cual también beneficia directamente al empleador. Rodríguez Manzini ha dicho al respecto: “Una de las conquistas sociales más recientes fue el reconocimiento del derecho de los trabajadores dependientes a gozar de un descanso anual remunerado. Razones similares a las que se han considerado con relación a la jornada y al descanso, semanal y diario, sirven de argumento básico para reconocer el derecho del trabajador (a) a gozar de un descanso pago, más amplio en cada año, para reponerse de la fatiga que ocasiona su trabajo; y para atender más adecuadamente a las necesidades de esparcimiento y recreación propias y de su grupo familiar. […]

En lo que no existe ningún tipo de discusión, es en que este beneficio fue instituido para que el trabajador (a) lo goce en forma efectiva- atento a la finalidad higiénica y social que persigue-, por lo cual se debe descartar toda posibilidad de que sea sustituido o compensado por otra especie de concesión. El trabajador que prestó servicios ininterrumpidos, durante el período en que le hubiese correspondido gozar de vacaciones, no tiene derecho a compensación alguna, porque el no descanso no se lo puede sustituir por dinero ni acumularse (salvo, en una mínima proporción, según veremos...”. RODRÍGUEZ MANCINI JORGE. Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Editorial Astrea, Cuarta Edición, Buenos Aires, Argentina, 2000, pág 333 y s.s.). Por su parte, la Sala Constitucional, mediante su Voto No 5969 de las 15:21 horas del 16 de noviembre de 1993, definió el carácter de las vacaciones, como el beneficio que: “responde a una doble necesidad…" (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia N° 2003-00517, de las 9:40 horas del 1° de octubre del 2003.

En cuanto al otorgamiento de las vacaciones "….con un fin profiláctico, cuyo propósito es proporcionar al trabajador una pausa para su descanso físico y mental, y para compartir con su familia ese tiempo libre, después de haber laborado en forma continua por un período determinado por el legislador en un lapso de 50 semanas."

, véase los votos de la misma Sala Segunda números: 2004-00182 de las 9:40 horas del 19 de marzo del 2004, 2004-00145 de las 10:10 horas del 10 de marzo del 2004, 2003-00516 de las 9:30 horas del 1° de octubre del 2003, 11 de las 8:30 horas del 11 de enero de 1991, 182 de las 9:40 horas del 9 de noviembre de 1990. Asimismo, respecto a la imposibilidad de compensar las vacaciones mediante pago -fuera de los supuestos excepcionales del artículo 156 del Código de Trabajo- puede verse el fallo de la Sala Segunda, N° 2004-335 de las 9:40 horas del 7 de mayo del 2004.

Mediante la Opinión Jurídica N° O.J. 160-2002 del 15 de noviembre del 2002, expuso este Órgano Asesor:

"En lo que respecta a su naturaleza jurídica, podemos afirmar que las vacaciones anuales constituyen una interrupción, de fundamento constitucional y legal, de la prestación del trabajador, destinada a proporcionar a éste un período de descanso anual remunerado. Por esa razón, las vacaciones suponen un derecho a percibir el salario sin contraprestación laboral a cambio (Véase al respecto, entre otros, a MONTOYA MELGAR, Alfredo. "Derecho del Trabajo". Decimocuarta Edición. Editorial Tecnos. S.A., Madrid, 1993, pág.351). Es criterio uniforme en la doctrina que el otorgamiento de las vacaciones pagadas responde a un interés recíproco del patrono y del trabajador. Por un lado, para el trabajador es indispensable tener, una vez al año, un descanso de varios días consecutivos, para conservar su salud y obtener nuevas fuerzas físicas -aquellos dedicados a tareas corporales o de esfuerzo fisiológico preponderante- y morales -descargar la atención o la mente, en los que realizan trabajos de aplicación intelectual-, y para proporcionarle un necesario tiempo de ocio y solaz, sin que tenga que restringir o sacrificar su nivel de vida durante ese lapso. Por el otro, la renovación de la capacidad laboral del trabajador favorece indiscutiblemente al empleador; por esas razones se justifica que el patrono tenga que seguir pagando la remuneración, aunque el trabajo temporalmente no se presta (Ver entre otros a DE LA CUEVA, Mario. "Derecho Mexicano del Trabajo", Tomo Primero, Editorial, Porrúa S.A., México, 1949, pág. 661. KROTOSCHIN, Ernesto. "Instituciones de Derecho del Trabajo". Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1968, pág. 432, citado por BRICEÑO RUIZ, Alberto. "Derecho Individual del Trabajo". Harla, Harper & Row Latinoamericana, México, 1985, pág. 198-199. BERMÚDEZ CISNEROS, Miguel. "Las obligaciones en el Derecho del Trabajo". Cárdenas Editor y Distribuidor, México, D.F., 1978, págs.248-253. DIEGUEZ, Gonzalo. "Lecciones de Derecho del Trabajo". Editorial Civitas, Madrid, 1988, págs. 312-315).

En la misma dirección encontramos los pronunciamientos de la Procuraduría General de la República, N° OJ-065-1999 del 28 de mayo de 1999, OJ-206-2003 del 23 de octubre de 2003, OJ-109-2004 del 6 de setiembre del 2004, C-316-2004 del 1 de noviembre de 2004, C-065-2005 14 de febrero del 2005, entre otros.”

De lo anteriormente expuesto es claro que las vacaciones son un derecho constitucional de todo trabajador de disfrutarlas de manera remunerada, para obtener de manera anual el reposo necesario para continuar con las laborales en mejores condiciones físicas y psíquicas, razón por la que su finalidad es el descanso del trabajador.

II. SOBRE LAS FUERZAS DE POLICIA Y EL ESTATUTO DE POLICIA

El Régimen de Servicio Civil es un sistema jurídico-administrativo, que busca garantizar la eficiencia de la Administración Pública.

Encuentra su fundamento jurídico en la Constitución Política en los artículos 191 y 192. Señalan las normas en comentario, lo siguiente:

Artículo 191.-“Un estatuto de servicio civil regulará las relaciones entre el Estado y los servidores públicos, con el propósito de garantizar la eficiencia de la administración”.

Artículo 192.-“Con las excepciones que esta Constitución y el estatuto de servicio civil determinen, los servidores públicos serán nombrados a base de idoneidad comprobada y sólo podrán ser removidos por las causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo, o en el caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos”.

Sobre este punto la jurisprudencia de la Sala Constitucional, ha señalado:

“(…) Los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, fundamentan la existencia, de principio, de un régimen de empleo regido por el Derecho Público, dentro de sector público como ha quedado claro del debate en la Asamblea Nacional Constituyente. Dicho régimen de empleo público implica, necesariamente, consecuencias derivadas de la naturaleza de esa relación, con principios generales propios, ya no solamente distintos a los del derecho laboral (privado), sino muchas veces contrapuestos a éstos (…) Las relaciones laborales existentes entre el Estado y sus servidores deben concebirse como un todo, regulado por principios, disposiciones y políticas generales, sin distinción, salvo las excepciones expresamente contempladas por la ley, respecto de los centros funcionales de los que dependan aquellos servidores”.

De lo anterior derivamos que entre el Estado y sus servidores públicos existe una relación especial de empleo público, que encuentra su fundamento jurídico en la Constitución Política, llamada comúnmente “relación estatuaria”, que se rige por el Derecho Público. (Resolución N° 1696-92. SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las quince horas treinta minutos horas del veintitrés de agosto de mil novecientos noventa y dos)

En concordancia con las normas anteriores, los artículos 1 y 2 del Estatuto de Servicio Civil, señala que “el Estatuto y sus reglamentos regularán las relaciones entre el Poder Ejecutivo y sus servidores”

De lo anteriormente señalado es claro que los funcionarios de los distintos Ministerios y sus órganos desconcentrados estarán sujetos al régimen de Servicio Civil.

Si bien en principio se podría pensar que todos los servidores públicos deben estar cubiertos por el Estatuto del Servicio Civil, del artículo 192 constitucional se desprende la posibilidad de que ciertos funcionarios sean excluidos del Régimen de Servicio Civil, sea a través de una norma legal o de la propia Constitución Política, como ocurre en el caso de los miembros de las fuerzas de policía.

Sobre este punto la Constitución Política en el artículo 140 inciso 1 y el Estatuto de Servicio Civil en el artículo 3 inciso b) expresan que los funcionarios de la fuerzas de policía se encuentran excluidos del Régimen del Servicio Civil. Señalan las normas citadas lo siguiente:

Artículo 140.- “Son deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente al Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno:

1) Nombrar y remover libremente a los miembros de la fuerza pública, a los empleados y funcionarios que sirvan cargos de confianza, y a los demás que determine, en casos muy calificados, la Ley de Servicio Civil; “

Artículo 3º.-“No se considerarán incluidos en este Estatuto:

b) Los miembros de la fuerza pública, o sea aquéllos que estén de alta en el servicio activo de las armas por la índole de las labores o funciones que ejecuten, excepto el personal de los Departamentos de Extranjeros y Cédulas de Residencia y de Migración y Pasaportes y el personal de las Bandas Militares;”

De conformidad con lo expuesto, este Órgano Asesor concluye que es la Constitución Política la que excluye a los miembros de las fuerzas de policía del Régimen del Servicio Civil, asignando al Presidente y Ministro del ramo, la potestad de nombrar y remover libremente a los miembros de los cuerpos policiales.

En concordancia con las anteriores normas, el artículo 6 de la Ley de Policía enumera cuales son las fuerzas de policía encargadas de la seguridad pública nacional. Señala la norma, lo siguiente:

"Artículo 6º—Cuerpos. Las fuerzas de policía encargadas de la seguridad pública, son las siguientes: la Guardia Civil, la Guardia de Asistencia Rural, la policía encargada del control de drogas no autorizadas y de actividades conexas, la Policía de Fronteras, la Policía de Migración y Extranjería, la Policía del Control Fiscal, la Dirección de Seguridad del Estado, la Policía de Tránsito, la Policía Penitenciaria, la Policía Escolar y de la Niñez, así como las demás fuerzas de policía, cuya competencia esté prevista en la ley. ." (el resaltado no es del original)

Por su parte, en la Ley Nº 7410 de 26 de mayo de 1994 “Ley General de Policía se promulgó el Estatuto Policial, el cual tiene como propósito de conformidad con el artículo 50 regular “las relaciones entre el Poder Ejecutivo y los servidores miembros de las distintas fuerzas de policía, con el propósito de garantizar la eficiencia en el mantenimiento de la seguridad pública y de proteger los derechos de estos servidores". (el subrayado no es del original)

El artículo 51 del mismo cuerpo normativo, establece que los servidores cubiertos por el Estatuto policial son los miembros de los cuerpos de las fuerzas de policía a que se refiere este Estatuto”. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

ARTICULO 51.- SERVIDORES CUBIERTOS POR ESTE ESTATUTO. Sin ninguna discriminación, únicamente podrán ser miembros de los cuerpos de las fuerzas de policía a los que se refiere este Estatuto, las personas nombradas de conformidad con las normas prescritas en la presente Ley y sus Reglamentos.

Respecto a la definición de fuerzas de policía la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, ha señalado:

(…) “puede afirmarse que son aquellas destinadas a la vigilancia y conservación de la seguridad pública. Sus miembros son funcionarios públicos simples depositarios de la autoridad, subordinados al poder civil (artículo 12 de la Constitución Política y 2º y siguientes de la Ley General de Policía).

Dichas fuerzas, por la naturaleza de las funciones que cumplen deben estar armadas, poseer preparación y adiestramiento especial, regirse por la disciplina que le es propia a estos cuerpos en razón de la naturaleza de sus funciones. Llevan consigo el poder de policía que consiste en aquellas reglas de carácter coercitivo orientadas a la protección del orden público (seguridad de las personas, bienes, e integridad física y moral de todos los habitantes del país). (Dictamen C-129-97, 14 de julio de 1997)

Ahora bien, de conformidad con lo señalado, es claro para esta Procuraduría que los policías de tránsito que son de conformidad con el artículo 32 de la Ley General de Policía, aquellos que tienen a su cargo la vigilancia y el mantenimiento del orden en las vías públicas, forman parte de las llamadas fuerzas policiales las cuales están cubiertas por la Ley General de Policía, de manera que se les aplican los incentivos salariales contenidos en dicho cuerpo normativo. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

“Artículo 32.-COMPETENCIA. La Policía de Tránsito se encargará de la vigilancia y el mantenimiento del orden en las vías públicas del país, de conformidad con los principios que determinen la Constitución Política, los tratados internacionales, las leyes y sus reglamentos”.

Sobre este punto, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor ha señalado, lo siguiente:

“Ahora bien, abocándonos al tema que nos interesa, diremos que el Policía de Tránsito (órgano-individuo), por imperio de la Ley se encuentra cubierto por el Estatuto Policial. Por lo tanto, la sola existencia de un cargo con esta especialidad dentro de la Administración Pública, de suyo, le impone un sometimiento automático a los derechos y obligaciones estatutarias. En este sentido, recuérdese que:

"Desde el momento mismo en el que el se concede al funcionario la titularidad en un grado de la jerarquía administrativa, queda sometido por completo a las obligaciones que la ley y los reglamentos administrativos le imponen y, en sentido contrario, puede hacer valer todos los derechos que esas mismas normas jurídicas le reconocen. No puede escapar de esas obligaciones ni renunciar a esos derechos hasta que la Administración acepte su renuncia.

Al no tener su relación carácter contractual, no puede negociar ningún tipo de adaptación individual a sus derechos u obligaciones, toda vez que el estatuto, al ser norma jurídica, no puede ser modificado por la mera voluntad de las partes. Además, todo intento de modificación individual sería automáticamente considerado como una violación del principio de igualdad que debe presidir las relaciones entre los funcionarios que pertenecen a un mismo cuerpo."

Siendo así, indistintamente de la fuente presupuestaria que lo remunera, por el hecho mismo de ser Policía de Tránsito, ese funcionario está sometido a un régimen jurídico-administrativo único y universal para el colectivo que tiene similares funciones, deberes y rangos. Entonces, aún cuando el COSEVI contrata Policías de Tránsito para laborar en la Dirección de la Policía de Tránsito, esa condición de servidores públicos con un régimen estatutario especial, les imposibilita ser excluidos del ámbito de aplicación del cuerpo normativo que, con un criterio técnico, define la relación de trabajo de los miembros de las fuerzas de policía del país, con el objeto de garantizar no solo la eficiencia del servicio prestado, sino además, la tutela los derechos de esa clase de trabajadores en la Administración” (Dictamen C-274-2003 del 17 de setiembre del 2003. En el mismo sentido, es posible ver el dictamen C-086-2014 del 19 de marzo del 2014)

III. SOBRE EL FONDO

Una vez aclarados los conceptos citados en el apartado anterior, procedemos a dar respuesta a la interrogante planteada por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes

¿Constituye un derecho adquirido para los funcionarios que estaban dentro de las planillas del COSEVI la forma de computar las vacaciones utilizada por el Consejo de Seguridad Vial (cinco días), o bien resulta viable para estos servidores utilizar el mismo mecanismo que se ha aplicado a los servidores que han estado dentro de la planilla del Ministerio de Obras Públicas y Transportes (seis días por semana)?

El artículo 58 de la Constitución Política señala que: “La jornada ordinaria de trabajo diurno no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas a la semana. La jornada ordinaria de trabajo nocturno no podrá exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la semana. El trabajo en horas extraordinarias deberá ser remunerado con un cincuenta por ciento más de lo sueldos o salarios estipulados. Sin embargo, estas disposiciones no se aplicarán en los casos de excepción muy calificados, que determine la ley.” (el resaltado es nuestro)

Bajo esta misma línea de pensamiento, el artículo 143 del Código de Trabajo señala lo siguiente:

ARTICULO 143.-“Quedarán excluidos de la limitación de la jornada de trabajo los gerentes, administradores, apoderados y todos aquellos empleados que trabajan sin fiscalización superior inmediata: los trabajadores que ocupan puestos de confianza; los agentes comisionistas y empleados similares que no cumplan su cometido en el local del establecimiento; los que desempeñan funciones discontinuas o que requieran su sola presencia; y las personas que realizan labores que por su indudable naturaleza no están sometidas a jornada de trabajo.

Sin embargo, estas personas no estarán obligadas a permanecer más de doce horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esa jornada, a un descanso mínimo de una hora y media.” (la negrita es nuestra)

(Así reformado por el artículo 1º de la ley N° 2378 de 29 de setiembre de 1960 ).

Los Policías de Tránsito de conformidad con el artículo 32 de la Ley General de Policía son los encargados de la vigilancia y el mantenimiento del orden en las vías públicas del país, por lo que se desprende que como miembros de las fuerzas de policía tienen como función el resguardo del orden público, por lo es claro que las funciones de los policías de tránsito se encuentran contenidas en los presupuestos de excepción a la jornada ordinaria de trabajo.

Al respecto este órgano Asesor en su jurisprudencia administrativa, ha señalado lo siguiente:

I. “SOBRE LAS JORNADAS DE TRABAJO DE LOS CUERPOS DE POLICÍA.

Esta Procuraduría General de la República se ha referido en diversas oportunidades a la jornada de trabajo de los policías de tránsito, señalando que al formar parte de los cuerpos policiales, se encuentran dentro de los supuestos de excepción del artículo 143 del Código de Trabajo, por lo que su jornada ordinaria es de 12 horas diarias y 72 horas semanales.

Al respecto, hemos indicado:

“La Policía de Tránsito forma parte de los cuerpos policiales cubiertos por la Ley General de Policía, al tenor de lo expresado en el artículo 6 de ese cuerpo normativo:

“Artículo 6º—Cuerpos. Las fuerzas de policía encargadas de la seguridad pública, son las siguientes: la Guardia Civil, la Guardia de Asistencia Rural, la policía encargada del control de drogas no autorizadas y de actividades conexas, la Policía de Fronteras, la Policía de Migración y Extranjería, la Policía del Control Fiscal, la Dirección de Seguridad del Estado, la Policía de Tránsito, la Policía Penitenciaria, la Policía Escolar y de la Niñez, así como las demás fuerzas de policía, cuya competencia esté prevista en la ley”

Ahora bien, en lo que respecta a la jornada de trabajo de la Policía de Tránsito, es criterio de esta Procuraduría que dichos trabajadores se encuentran excluidos de la jornada ordinaria en atención a la índole de las funciones que realizan y a los bienes jurídicos resguardados con la actividad policial.

En efecto, el artículo 58 Constitucional establece una jornada ordinaria de trabajo de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho horas semanales. No obstante, el mismo artículo constitucional permite que, en casos de excepción, se establezca una regulación diferente. Señala el artículo en mención lo siguiente:

“La jornada ordinaria de trabajo diurno no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho a la semana. La jornada ordinaria de trabajo nocturno no podrá exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la semana. El trabajo en horas extraordinarias deberá ser remunerado con un cincuenta por ciento más de los sueldos o salarios estipulados. Sin embargo, estas disposiciones no se aplicarán en los casos de excepción muy calificados que determine la ley”

Esta disposición fue desarrollada por el artículo 143 del Código de Trabajo, que señala:

“Quedarán excluidos de la limitación de la jornada de trabajo los gerentes, administradores, apoderados y todos aquellos empleados que trabajen sin fiscalización superior inmediata; los trabajadores que ocupan puestos de confianza; los agentes comisionistas y empleados similares que no cumplen su cometido en el local del establecimiento; los que desempeñen funciones discontinuas o que requieran su sola presencia; y las personas que realizan labores que por su indudable naturaleza no están sometidas a jornadas de trabajo.

Sin embargo, estas personas no estarán obligadas a permanecer más de doce horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de hora y media.”

En nuestro criterio, resulta innegable que las labores de policía administrativa se encuentran contenidas en los presupuestos de excepción a la jornada ordinaria de trabajo tal y como lo establece el artículo transcrito anteriormente, no sólo por el hecho de que el orden público debe ser resguardado las veinticuatro horas del día los trescientos sesenta y cinco días del año, sino además, porque los bienes jurídicos que se pretenden proteger con dicha actividad son de primerísimo orden.

En este sentido, tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como la de esta Procuraduría General de la República, han sido contestes en afirmar que los cuerpos policiales no se encuentran sujetos a las limitaciones de la jornada ordinaria. Al respecto, la Sala Constitucional ha señalado en cuanto a los cuerpos policiales de los Ministerios de Justicia y Gracia y de Seguridad Pública, lo siguiente:

“Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala respecto de la jornada laboral policial y ha considerado que la misma no lesiona derecho fundamental alguno por cuanto estos trabajadores se encuentran dentro de un régimen de excepción que les excluye de lo preceptuado por el artículo 58 de la Constitución Política. En este sentido mediante sentencia número 02888-98 de las diecisiete horas con cincuenta y siete minutos del veintinueve de abril de mil novecientos noventa y ocho, se indicó lo siguiente:

"El recurrente pretende que por medio de este recurso de amparo se disponga que los Guardias Civiles tienen derecho al disfrute de los días feriados y descansos semanales a los policías, o que en su defecto que se les debe remunerar con el doble salario. El artículo 58 de la Constitución Política, en lo que interesa, establece: ...

Por su parte, de las disposiciones legales aplicables -artículos 8 y 12 de la Ley Orgánica del Ministerio de Seguridad Pública y 143 del Código de Trabajo- se concluye, que los servidores policiales califican dentro del régimen de excepción que contempla el artículo 58 transcrito, dadas las funciones que deben cumplir, por lo que no resulta aplicable a ellos, la limitación de cuarenta y ocho horas semanales de trabajo específico -máxime que su función no se limita al tiempo de su servicio-. Igual régimen de excepción resulta aplicable en lo que al día de descanso y a las vacaciones se refiere, pues el propio artículo 59 de la Carta Magna dispone la posibilidad de que el legislador en casos muy calificados, como lo es el de los servidores de la fuerza pública, establezca "excepciones" a lo allí estipulado. Por lo expuesto y al no haberse producido la violación acusada tanto al artículo 58 como 59 Constitucionales, y en consecuencia tampoco al 33 -ya que esos servidores conforman, por las circunstancias apuntadas, una categoría distinta de trabajadores-, el recurso resulta inadmisible y así debe declararse. …

Específicamente en relación con el policía penitenciario en la sentencia número 2004-05577 de las trece horas con treinta y nueve minutos del veintiuno de mayo del dos mil cuatro, la Sala estableció:

“ IV .- Entre las obligaciones específicas de los miembros de las fuerzas de policía, entre los que se cuentan los policías penitenciarios está ajustarse a los horarios definidos por reglamento, sin perjuicio de las obligaciones derivadas de la disponibilidad para el servicio y de las movilizaciones (artículo 70 de la Ley General de Policía) en el caso de los recurrentes la jornada laboral se regula en el artículo 27 del Reglamento General de Policía Penitenciaria (...)”.

IV.- La pretensión fundamental del recurrente es impugnar ante este tribunal la jornada laboral a que está sometido como agente de seguridad en el Centro de Atención Institucional La Reforma. Pero, según la doctrina de este tribunal se trata de miembros de la fuerza pública que deben ajustarse a los horarios definidos por reglamento, propiamente el artículo 27 Reglamento General de la Policía Penitenciaria, que regula la jornada laboral de los miembros de la Policía Penitenciaria, y les excluye de las limitaciones de la jornada ordinaria por la índole de las labores que ejecutan y por la programación de su trabajo, debiendo prestar sus servicios de acuerdo con las necesidades del Centro Penitenciario respectivo. De modo que, dada la naturaleza del servicio que presta el recurrente, no se advierte que esta variación relativa a la jornada de trabajo alcance a infringir sus derechos fundamentales, de modo que el recurso ha de desestimarse.” (Sala Constitucional, resolución número 2005-17126 de las dieciséis horas diecinueve minutos del catorce de diciembre del dos mil cinco, lo resaltado no es del original).

En esta misma línea de pensamiento, la Procuraduría General de la República ha indicado que:

“En otro sentido, es importante recalcar que los funcionarios de la fuerza pública, como ya lo dijimos anteriormente, no están sujetos a la jornada ordinaria de trabajo de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas semanales, o seis durante la noche y treinta y seis horas a la semana (art. 136 del Código de Trabajo), pues, al encajar en los parámetros establecidos por el artículo 143 enunciado, y 58 constitucional, no están sujetos al límite máximo de horas de labor.

"Sin embargo, es innegable que existe un derecho a la limitación de la jornada de trabajo, que emana de la propia Constitución Política (artículos 56, 58 y 59), cuya aplicación es imperativa para todos los trabajadores, en virtud, fundamentalmente, de su derecho, también constitucional, a la igualdad de trato (art. 33 y 68). De manera entonces que, para resolver este asunto, resulta importante establecer el límite legal máximo de tiempo que ha de reputarse como la jornada laboral ordinaria del servidor de las fuerzas de policía; siendo necesario, para ese efecto, recurrir al régimen jurídico que regula la relación laboral de los efectivos de la Guardia Civil con el Estado-patrono". "(...). IV. En concordancia con lo que viene expuesto y teniendo presente que existe, al efecto, reserva legal expresa, la norma aplicable a la especie, en cuanto al límite de la jornada laboral de los guardias civiles, es el párrafo final del artículo 143 del Código de Trabajo; cuya primera parte sirve de base, incluso, a la jurisprudencia constitucional citada en el Considerando segundo".

"Según se dispone en dicho texto legislativo...estas personas no estarán obligadas a permanecer más de doce horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esa jornada, a un descanso de una hora y media". (Sentencia No. 229 de las 9:05 hrs. del 11 de octubre de 1996, dictada por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia). (OJ-071-1999 del 10 de junio de 1999[1].)

Los anteriores criterios jurisprudenciales resultan de aplicación a los miembros de la Policía de Tránsito, por cuanto forman parte de la policía administrativa que se ha creado para resguardar el orden y la tranquilidad en la Nación. En este sentido, no compartimos el criterio externado por la Asesoría Legal del ente consultante en cuanto a la inaplicabilidad del artículo 143 del Código de Trabajo en las relaciones de empleo de los policías de tránsito, por cuanto no existiría un fundamento jurídico para considerar que los policías de tránsito, aún cuando formen parte de la policía administrativa, estén sometidos a la jornada ordinaria de trabajo.

En este sentido, debe tomarse en cuenta que la competencia otorgada a la Policía de Tránsito en el artículo 32 de la Ley General de Policía, referida a la “vigilancia y el mantenimiento del orden en las vías públicas del país, de conformidad con los principios que determinen la Constitución Política, los tratados internacionales, las leyes y sus reglamentos”, forma parte del concepto general de orden público al que hicimos referencia al iniciar este apartado y guarda íntima relación con las competencias en materia de seguridad y vigilancia otorgadas a los otros cuerpos de policía cubiertos por la Ley General de Policía.

Esta es la idea que tuvo en mente el legislador al diseñar la Ley General de Policía, tal y como se extrae de los antecedentes legislativos de aquella ley. En efecto, dentro de la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley presentado, se explicó la pertenencia de la Policía de Tránsito dentro de las policías incluidas dentro de esta legislación de la siguiente manera:

“7. La Policía de Tránsito.

Se trata de un sector de la policía administrativa de seguridad que, por conveniencias funcionales, se encuentra subordinado a la estructura organizativa del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, sin que haya razones valederas para sustraerlo de esta estructura. Esta policía, como cualquier otra policía administrativa, se encuentra sujeta – dentro de la ley que se proyecta- e integra el complejo de seguridad administrativa que se ha considerado adecuado para nuestro sistema repúblicano” (Exposición de Motivos, folio 221 del Expediente Legislativo 11.705 Proyecto de Ley General de Policía, el resaltado no es del original)

A partir de lo expuesto, y como primera conclusión, debemos señalar que los policías que integran la Policía de Tránsito se encuentran excluidos de la jornada ordinaria de trabajo, por lo que su jornada de trabajo será de 12 horas diarias.” (Dictamen C-031-2007 del 7 de febrero del 2007, el subrayado es del original)

Cabe agregar a la extensa cita, que la exclusión de los oficiales de tránsito – y en general, de los miembros que integran los cuerpos policiales – debe entenderse como un cambio en la jornada ordinaria de esos funcionarios, siendo que la jornada ordinaria de éstos no es de 8 horas diarias y 48 horas semanales, sino que su jornada ordinaria es de 12 horas diarias y 72 horas semanales.

Al respecto, conviene recordar que la Organización Internacional del Trabajo, ha señalado que en aquellos casos en que se permita la ampliación de la jornada ordinaria por encima de las 8 horas diarias, debe entenderse que esa ampliación debe reputarse como la jornada ordinaria de esos trabajadores, por lo que no resulta procedente el pago de horas extraordinarias. Así, en el Informe del año 2005 sobre la Aplicación de los Convenios 1, 30, la Organización Internacional del Trabajo señaló:

“Como recordó la Comisión de Expertos en su Estudio general de 1967, en situaciones de excepción permanente las horas adicionales de trabajo deberían considerarse no como «horas extraordinarias», sino como «horas de trabajo ordinarias» permitidas para ciertas categorías de trabajo y para ciertos establecimientos. Esta distinción hace que en situaciones de excepción permanente se haya excluido la obligación de pagar las horas adicionales trabajadas en una tasa inferior al salario básico aumentado en un 25 por ciento “(Dictamen C-146-2009 del 26 de mayo del 2009)

En igual sentido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional en su resolución 2007-16149 de las diez horas y cuarenta y ocho minutos del nueve de noviembre del dos mil siete, expresamente señaló:

“I.-Esta Sala, en sentencia Nº 2005-04963 de las 12:36 horas del 29 de abril de 2005, indicó lo siguiente:

‘El recurrente pretende que por medio de este recurso de amparo se disponga que los Guardias Civiles tienen derecho al disfrute de los días feriados y descansos semanales a los policías, o que en su defecto que se les debe remunerar con el doble salario. El artículo 58 de la Constitución Política, en lo que interesa, establece:

‘La jornada ordinaria de trabajo diurno no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho a la semana. La jornada ordinaria de trabajo nocturno no podrá exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la semana...Sin embargo, estas disposiciones no se aplicarán en los casos de excepción muy calificados que determine la ley’.

Por su parte, de las disposiciones legales aplicables -artículos 8 y 12 de la Ley Orgánica del Ministerio de Seguridad Pública y 143 del Código de Trabajo- se concluye, que los servidores policiales califican dentro del régimen de excepción que contempla el artículo 58 transcrito, dadas las funciones que deben cumplir, por lo que no resulta aplicable a ellos, la limitación de cuarenta y ocho horas semanales de trabajo específico - máxime que su función no se limita al tiempo de su servicio-. Igual régimen de excepción resulta aplicable en lo que al día de descanso y a las vacaciones se refiere, pues el propio artículo 59 de la Carta Magna dispone la posibilidad de que el legislador en casos muy calificados, como lo es el de los servidores de la fuerza pública, establezca ‘excepciones’ a lo allí estipulado. Por lo expuesto y al no haberse producido la violación acusada tanto al artículo 58 como 59 Constitucionales, y en consecuencia tampoco al 33 -ya que esos servidores conforman, por las circunstancias apuntadas, una categoría distinta de trabajadores-, el recurso resulta inadmisible y así debe declararse.”

Bajo esta misma línea de pensamiento, el artículo 9 del Reglamento Autónomo de Servicios del Ministerio de Obras Públicas y Transportes N° 36235-MOPT, señala que:

Artículo 9º-La jornada ordinaria de servicio para los servidores y servidoras del Ministerio será continua de lunes a viernes, iniciará a las 8:00 a. m. y concluirá a las 4:00 p. m. Lo anterior, sin perjuicio de los ajustes que sea necesario realizar debido a la naturaleza del servicio o cuando las circunstancias muy calificadas así lo ameriten. Dentro de esta jornada los servidores disfrutarán de un descanso de quince minutos para tomar un refrigerio entre la hora de la entrada y las 9:30 a. m. y de cuarenta minutos para el almuerzo. Todas las jefaturas están obligadas a establecer los turnos de distribución del personal a su cargo, con el fin de que durante esos descansos se mantenga la continuidad y la prestación efectiva del servicio, sin excepción, durante toda la jornada, la cual por ninguna circunstancia, podrá ser mayor o menor a la indicada en este artículo.

En las sedes regionales de este Ministerio, el horario será de las 6:00 a. m. a las 2:00 p. m., de lunes a viernes.

Se exceptúan de la jornada y horario señalados, los (las) oficiales de tránsito, los (las) controladores de tráfico aéreo, los (las) agentes de seguridad y vigilancia, así como otros funcionarios a quienes por la índole y naturaleza especial de sus funciones y las características propias del servicio que atienden, así lo requieran, para quienes el horario de trabajo podrá ser rotativo, cubriéndose de esta manera la jornada semanal de ley.” (el resaltado no es del original)

En razón de lo anteriormente señalado, es claro que la Policía de Tránsito se encuentra excluida de la jornada ordinaria de trabajo y se encuentra inmersa en una jornada laboral de 12 horas diarias y 72 horas semanales, que en conjunto representan una semana laboral de seis días, lo cual es acorde con lo señalado por el artículo 59 de la Constitución Política y el artículo 153 del Código de Trabajo. Señalan las normas en comentario, lo siguiente:

ARTICULO 153.-

“Todo trabajador tiene derecho a vacaciones anuales remuneradas, cuyo mínimo se fija en dos semanas por cada cincuenta semanas de labores continuas, al servicio de un mismo patrono.”

Bajo esta misma línea de pensamiento, el artículo 75 inciso c) de la Ley General de Policía señala que los miembros de las fuerzas de policía dentro de los que están incluidos los policías de tránsito, tienen derecho al “Disfrute de vacaciones anuales por quince días hábiles durante los primeros cinco años de servicio; veinte días hábiles durante los segundos cinco años y un mes después de diez años de trabajo. Para el disfrute de este derecho, no es preciso que el tiempo servido haya sido continuo. Solo excepcionalmente podrá interrumpirse el disfrute de este derecho cuando el servidor no pueda ser sustituido por otro o en los casos de emergencia previstos en esta Ley”

En razón de lo expuesto, es criterio de este Órgano Asesor que el parámetro semanal a emplear en el cómputo para que los oficiales de tránsito adquieran el derecho al disfrute de las vacaciones que les corresponda, es el de semana de seis días más no de cinco como lo hacía el Consejo de Seguridad Vial, de manera que no puede decirse que los policías de tránsito tienen un derecho adquirido a que se les calculen sus vacaciones tomando en cuenta una semana de cinco días, ya que lo anterior es o ha sido una práctica realizada por la administración contraria a la normativa jurídica en razón de que en nuestro ordenamiento jurídico la semana laboral de las fuerzas de policía siempre ha estado constitucional y legalmente establecida en seis días.

Por lo demás, en nuestro criterio, no existiría ningún derecho adquirido o situación jurídica consolidada, en relación con la fórmula utilizada para calcular las vacaciones. En efecto, de conformidad con lo señalado por la jurisprudencia administrativa y judicial, el derecho adquirido es aquel que ha integrado el patrimonio del interesado en forma definitiva, mientras que la situación jurídica consolidada es aquella que ya no podría modificarse en el tiempo por haberse establecido ya en forma definitiva. Al respecto, hemos indicado:

Sobre el particular la jurisprudencia patria, ha dispuesto:

“Los conceptos de ‘derecho adquirido’ y ‘situación jurídica consolidada’ aparecen estrechamente relacionados en la doctrina constitucionalista. Es dable afirmar que, en términos generales, el primero denota a aquella circunstancia consumada en la que una cosa —material o inmaterial, trátese de un bien previamente ajeno o de un derecho antes inexistente— ha ingresado en (o incidido sobre) la esfera patrimonial de la persona, de manera que ésta experimenta una ventaja o beneficio constatable. Por su parte, la ‘situación jurídica consolidada’ representa no tanto un plus patrimonial, sino un estado de cosas definido plenamente en cuanto a sus características jurídicas y a sus efectos, aun cuando éstos no se hayan extinguido aún. Lo relevante en cuanto a la situación jurídica consolidada, precisamente, no es que esos efectos todavía perduren o no, sino que —por virtud de mandato legal o de una sentencia que así lo haya declarado— haya surgido ya a la vida jurídica una regla, clara y definida, que conecta a un presupuesto fáctico (hecho condicionante) con una consecuencia dada (efecto condicionado). Desde esta óptica, la situación de la persona viene dada por una proposición lógica del tipo ‘si..., entonces...’; vale decir: si se ha dado el hecho condicionante, entonces la ‘situación jurídica consolidada’ implica que, necesariamente, deberá darse también el efecto condicionado. En ambos casos (derecho adquirido o situación jurídica consolidada), el ordenamiento protege —tornándola intangible— la situación de quien obtuvo el derecho o disfruta de la situación, por razones de equidad y de certeza jurídica. En este caso, la garantía constitucional de la irretroactividad de la ley se traduce en la certidumbre de que un cambio en el ordenamiento no puede tener la consecuencia de sustraer el bien o el derecho ya adquirido del patrimonio de la persona, o de provocar que si se había dado el presupuesto fáctico con anterioridad a la reforma legal, ya no surja la consecuencia (provechosa, se entiende) que el interesado esperaba de la situación jurídica consolidada. Ahora bien, específicamente en punto a ésta última, se ha entendido también que nadie tiene un "derecho a la inmutabilidad del ordenamiento" es decir, a que las reglas nunca cambien. Por eso, el precepto constitucional no consiste en que, una vez nacida a la vida jurídica, la regla que conecta el hecho con el efecto no pueda ser modificada o incluso suprimida por una norma posterior; lo que significa es que –como se explicó– si se ha producido el supuesto condicionante, una reforma legal que cambie o elimine la regla no podrá tener la virtud de impedir que surja el efecto condicionado que se esperaba bajo el imperio de la norma anterior. Esto es así porque, se dijo, lo relevante es que el estado de cosas de que gozaba la persona ya estaba definido en cuanto a sus elementos y a sus efectos, aunque éstos todavía se estén produciendo o, incluso, no hayan comenzado a producirse. De este modo, a lo que la persona tiene derecho es a la consecuencia, no a la regla.” (El subrayado no es del original).-

De las citas realizadas se sigue sin mayor dificultad que los derechos adquiridos son aquellos que han ingresado de forma definitiva al patrimonio de los sujetos, generándoles un beneficio. Por su parte, las situaciones jurídicas consolidadas se constituyen en una situación fáctica que se garantiza en un momento determinado, aunque se concrete en el plano de la realidad en uno distinto y en consecuencia siempre existe un hecho condicionante que debe cumplirse para que esta surta sus efectos plenos. Siendo que en ambos casos, existe una norma, resolución judicial o pacto contractual que conceda el derecho o se constituya en el hecho condicionante para que la situación jurídica nazca...” (Dictamen C-163-2014 del 27 de mayo del 2014)

Aplicando los conceptos anteriores al caso objeto de consulta, es evidente que no estamos ante un derecho adquirido o una situación jurídica consolidad.

En el primer supuesto, es claro que el error en la forma de aplicar la normativa en el cálculo de vacaciones, no constituye un derecho que integre el patrimonio del trabajador.

En efecto, en este caso, lo único que integra el patrimonio del trabajador está referido a las vacaciones ya disfrutadas, y sobre las cuales, no podría regresarse a modificar la forma de cálculo.

Sin embargo, en el caso de las vacaciones futuras, es claro que no estamos ante un derecho que integre el patrimonio del trabajador y por lo tanto, no estamos ante un derecho adquirido.

Tampoco nos encontramos ante una situación jurídica consolidada. En efecto, no existe, en los términos de la cita anterior, ninguna sentencia o norma jurídica que permita determinar que de ahora en adelante, las vacaciones de los servidores que eran pagados erróneamente por el COSEVI como policías de tránsito, han adquirido el derecho a que sus vacaciones no se computen como lo establecen las normas jurídicas para los demás policías.

Por lo expuesto, y en el tanto debe recurrirse a la normativa aplicable al caso para determinar el disfrute de las vacaciones de los servidores de la policía de tránsito, en nuestro criterio tampoco es posible considerar que exista una situación jurídica consolidada.

IV. CONCLUSIONES

Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:

1. La Policía de Tránsito se encuentra excluida de la jornada ordinaria de trabajo y se encuentra inmersa en una jornada laboral de 12 horas diarias y 72 horas semanales, que en conjunto representan una semana laboral de seis días, lo cual es acorde con lo señalado por el artículo 59 de la Constitución Política y el artículo 153 del Código de Trabajo.

2. El parámetro semanal a emplear en el cómputo para que los oficiales de tránsito adquieran el derecho al disfrute de las vacaciones que les corresponda, es el de semana de seis días más no de cinco como lo hacía el Consejo de Seguridad Vial, de manera que no puede decirse que los policías de tránsito tienen un derecho adquirido o una situación jurídica consolidada a que se les calculen sus vacaciones tomando en cuenta una semana de cinco días, ya que lo anterior es o ha sido una práctica realizada por la administración contraria a la normativa jurídica en razón de que en nuestro ordenamiento jurídico la semana laboral de las fuerzas de policía siempre ha estado constitucional y legalmente establecida en seis días.

Cordialmente,

Grettel Rodríguez Fernández Berta Marín González

Procuradora Procuradora

C-233 -2014

MINISTERIO DE OBRAS PUBLICAS Y TRANSPORTES. CALCULO VACACIONES POLICIAS DE TRANSITO.

El Ministro de Obras Públicas y Transportes solicita nuestro criterio en relación con la siguiente interrogante:

Mediante dictamen C-233-2014 del 4 de agosto del 2014, Grettel Rodríguez Fernández Procuradora del Área de Derecho Público y Berta Marín González Procuradora del Área de Derecho Público, analizan la consulta planteada, arribando a las siguientes conclusiones:

1. “La Policía de Tránsito se encuentra excluida de la jornada ordinaria de trabajo y se encuentra inmersa en una jornada laboral de 12 horas diarias y 72 horas semanales, que en conjunto representan una semana laboral de seis días, lo cual es acorde con lo señalado por el artículo 59 de la Constitución Política y el artículo 153 del Código de Trabajo.