Opinión Jurídica : 098 - del 29/08/2014

29 de agosto, 2014

OJ-098-2014

Licenciada

Silma Elisa Bolaños Cerdas

Jefe de Área

Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Económicos

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Me refiero a su oficio ECO-639-2014 de 5 de agosto último, por medio del cual comunica el acuerdo de la Comisión Legislativa de solicitar el criterio de la Procuraduría General de la República en relación con un texto sustitutivo del proyecto de ley intitulado “Ley de Desarrollo de Obra Pública Corredor Vial San José San Ramón, mediante Fideicomiso”, Expediente Legislativo N. 18.887.

La Procuraduría emitió criterio sobre el texto original del Proyecto de Ley mediante la Opinión Jurídica N.OJ-072—2014 de 14 de julio de 2014. Pronunciamiento que señaló la necesidad de subsanar diversos problemas de técnica jurídica y de conceptos jurídicos que evidenciaba la propuesta y que son susceptibles de afectar la calidad y legibilidad de la ley. El texto que nos ocupa supera muchos de los inconvenientes que se señalaron, al mismo tiempo que plantea nuevos aspectos, como se verá de seguido.

Las siguientes son las observaciones respecto del contenido del proyecto:

ARTICULO 3: Autorización para invertir recursos en el fideicomiso

Al tratarse de una autorización para invertir recursos corresponderá a cada organismo público de los comprendidos en el artículo decidir si es conveniente a sus intereses invertir sus recursos financieros en el fideicomiso. Una inversión que podrá realizar en el tanto no se ponga en riesgo el cumplimiento de los fines que justifican su creación y no atente contra la regulación que la ley establece para esos recursos, reservas, utilidades, excedentes o superávits de gestión.

ARTÍCULO 4: Patrimonio del fideicomiso

Como aporte al patrimonio del fideicomiso se propone incluir los flujos generados por arrendamientos de espacios y áreas comerciales adyacentes. Debería precisarse a qué espacios se refiere, particularmente si se está considerando el derecho de vía y el financiamiento de esas áreas comerciales adyacentes.

El carácter demanial del derecho de vía es afirmado tanto por la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres y Seguridad Vial como por la Ley General de Caminos Públicos. Al fideicomiso se puede trasferir el derecho de uso de la vía y del derecho de vía y ello en el tanto en que sea necesario para la concreción del proyecto. No obstante, cabe recordar el artículo 15 de la Ley de Expropiaciones permite al expropiador dar en arrendamiento la totalidad o parte del bien expropiado a condición de que no lo necesite de inmediato, en cuyo caso deberá dar preferencia al expropiado en igualdad de condiciones.

ARTICULO 5: Fuentes de financiamiento

En el inciso c) se indica como fuente de financiamiento las inversiones en títulos valores emitidos por el fideicomiso. Dado que se trata de la emisión de valores para ser adquiridos por los inversores públicos o privados, pareciera que la fuente de financiamiento no es una inversión sino la emisión y colocación de valores. Lo anterior sin dejar de considerar que los recursos del fideicomiso pueden ser invertidos en valores emitidos por otras entidades y que el rendimiento correspondiente formará parte de los recursos del fideicomiso.

ARTÍCULO 6: Administración de ingresos

En orden a la reinversión de los eventuales excedentes en obra conexa al Corredor Vial San José-San Ramón, reiteramos lo indicado en la Opinión Legal OJ-072-2014 respecto de la necesidad de que cualquier obra adicional se enmarque en la planificación nacional y, por ende, en las prioridades que esta establezca.

ARTICULO 7: Tasa de peaje

La propuesta no es clara en orden a la competencia para fijar las tasas de peaje. Se afirma, en la primera frase, que esas tasas serán fijadas por el fideicomiso, debiendo entenderse que sería el fiduciario. No se establece que este esté obligado a realizar ninguna audiencia pública sobre las tasas. La frase siguiente señala que la propuesta será sometida a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. El término propuesta permitiría considerar que el fiduciario no fija las tasas sino que las propone para que sean aprobadas por otra instancia, la ARESEP. Pero eso no resulta de la literalidad del artículo. Así, el artículo propuesto crea duda sobre cuál es el alcance y efecto de la competencia de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, así como la razón de ser del plazo que se establece. De ese modo, no se regula cuál es el efecto jurídico de las observaciones que ARESEP formule: ¿deberá el fiduciario modificar las tarifas que fijó conforme esas observaciones?

ARTICULO 10: Estructura del fideicomiso

Reiteramos lo indicado en orden al Comité de Vigilancia, aplicable a la Unidad de Proyectos de Obra Vial Conexa. Estos órganos no deben estar subordinados a ningún concreto grupo social. Recuérdese que el proyecto propone que el plazo del fideicomiso será hasta por 50 años. Durante este plazo bien pueden suceder muchas vicisitudes al llamado “Grupo Fundador del Foro de Occidente”. Cualquier dificultad que se presente en orden a su existencia, integración y funcionamiento o conflictos internos entre sus miembros podría impedir que el Foro proponga sus representantes ante los órganos del fideicomiso y con ello entrabar el funcionamiento de esos órganos, con los perjuicios que ello acarrearía.

ARTICULO 11:

Reafirmamos lo indicado en orden a la necesidad del control por parte de la Contraloría General de la República.

ARTÍCULO 13: Expropiaciones

Entiende la Procuraduría que el interés de este artículo es que se agilicen los procedimientos de expropiación dispuestos en la Ley de Expropiaciones. Para lo cual se facultaría a que el avalúo lo realice personal experto del fideicomiso y se modificaría el trámite de puesta en posesión.

Se dispone que la resolución que se emita ordenando la puesta en posesión no tendrá recurso en sede judicial, por lo que el fideicomiso podrá entrar en posesión de manera inmediata.

La materia recursiva en las Diligencias de Expropiación es de carácter restrictivo. Tiene apelación la resolución final y los autos que expresamente señala la Ley de Expropiaciones. Entre ellos, el auto que declara la entrada en posesión del bien expropiado, artículo 45, inciso a) de la Ley. Disposición que el proyecto excepcionaría, por cuanto propone que no tendrá recurso alguno en sede judicial “pudiéndose entrar en posesión de manera inmediata”. Lo que implica que tampoco habrá recurso de revocatoria contra el auto correspondiente. Regulación en ese sentido se establece en el artículo 21 de la Ley de Adquisiciones, Expropiaciones y Servidumbres del Instituto Costarricense de Electricidad. Al conocer de la constitucionalidad de esa norma, la Sala Constitucional declaró su conformidad con la Constitución. La resolución N. 4878-2002 de 14:53 hrs. de 22 de mayo de 2002 parte del objeto del proceso que no es otro que establecer el monto de la indemnización en favor del expropiado. Por demás, la Ley 8757 de 25 de julio de 2009, que aprueba el Convenio de Cooperación para el Financiamiento de Proyectos de Inversión (CR-X1007) entre la República de Costa Rica y el Banco Interamericano de Desarrollo, para financiar el Programa de Infraestructura de Transporte (PIT)), establece en su artículo 11 una regulación con el contenido que se pretende ahora establecer.

En orden al plazo para la entrada en posesión, se propone que una vez depositado el monto del avalúo administrativo ante el Despacho judicial, este otorgue, en un plazo máximo de tres días hábiles, a los propietarios o poseedores, un plazo de quince días hábiles para que desalojen o desocupen el inmueble o derecho. La reducción del plazo para la entrada en posesión tiene como objeto que el expropiante inicie trabajos en el inmueble expropiado. Una necesidad que debe ser conciliada con los derechos del expropiado, el cual podría verse ante una situación apremiante al reducirse el plazo de puesta en posesión de dos meses a quince días.

ARTICULO 14: Evaluación de impacto ambiental y viabilidad ambiental

Si bien se indica que todas las actividades, obras y el proyecto como un todo deben cumplir la evaluación de impacto ambiental, lo cierto es que la propuesta no está redactada en términos que respeten los fines que justifican la aplicación de este instrumento.

El proyecto de construcción de obra pública por sí mismo es de alto impacto. Es por ello que el artículo 59 de la Ley de Contratación Administrativa sienta como principio que el “inicio del procedimiento de contratación de una obra pública siempre estará precedido, además de los requisitos establecidos en esta Ley y sus reglamentos, por un estudio de impacto ambiental que defina los efectos de la obra”. Dicha disposición Obliga a incluir en los proyectos “las previsiones necesarias para preservar o restaurar las condiciones ambientales, cuando puedan deteriorarse”.

Los plazos que se establecen son sumamente cortos por lo que exceden las posibilidades de la SETENA, máxime que se le obliga a colaborar con la redacción de instrumentos de evaluación ambiental, a requerimiento del fideicomiso. Cabe recordar que ha sido criterio reiterado de la Procuraduría que:

”en ningún caso la desregulación hecha con propósito de simplificar y racionalizar los trámites administrativos, puede ir en menoscabo de la protección del ambiente como fin impuesto al Estado por el artículo 50 constitucional”. Opinión Jurídica N. OJ-009-2001 de 29 de enero del 2001, que retoma la Opinión Jurídica 113 del 11 de octubre de 2000.

Además, se pretende excepcionar a este fideicomiso del pago de los servicios de la SETENA, así como de la publicación dispuesta en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Ambiente. El artículo 22 dispone:

“Expediente de la evaluación. Las personas, físicas o jurídicas, públicas o privadas, tendrán el derecho a ser escuchadas por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, en cualquier etapa del proceso de evaluación y en la fase operativa de la obra o el proyecto. Las observaciones de los interesados serán incluidas en el expediente y valoradas para el informe final.

Dentro de los cinco días hábiles siguientes al recibo de una evaluación de impacto ambiental, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental remitirá un extracto de ella a las municipalidades en cuya jurisdicción se realizará la obra, la actividad o el proyecto. Asimismo, le dará profusa divulgación, por los medios de comunicación colectiva, a la lista de estudios sometidos a su consideración”.

En tanto que en el 23 se establece:

“Artículo 23.- Publicidad de la información. La información contenida en el expediente de la evaluación de impacto ambiental será de carácter público y estará disponible para ser consultada por cualquier persona u organización.

No obstante, los interesados podrán solicitar que se mantenga en reserva información integrada al estudio, si de publicarse afectare derechos de propiedad industrial”.

La audiencia, el acceso al expediente y la publicidad de la información tienden a concretar los principios de publicidad y transparencia, pero sobre todo a garantizar el derecho fundamental de todo habitante del país a la participación pública en orden a las decisiones que afecten el ambiente. Sobre este tema, ha indicado la Sala Constitucional:

“IV.-Por otro lado, este Tribunal ha potenciado el derecho que tiene la población de participar en aquellos asuntos que sean de su interés y que involucren la afectación al ambiente. Sobre el particular se ha indicado, que la participación ciudadana en los asuntos ambientales abarca dos puntos esenciales: el derecho a la información relativa a los proyectos ambientales, o que puedan causar una lesión a los recursos naturales y al medio ambiente, y la garantía de una efectiva participación en la toma de decisiones en estos asuntos. Por ello, el Estado costarricense no solo debe invitar a la participación ciudadana, sino que debe promoverla y respetarla cuando se produzca (ver sentencias número 2001-10466, 2003-6322 y 2010-6922). Así, resulta de gran importancia que sea puesta a disposición de los interesados la información que en la materia tengan en las oficinas públicas, relativa a los estudios de impacto ambiental a cargo de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, por ejemplo”. Sentencia N. 9795-2013 de las 10:00 horas del 19 de julio de 2013

“En cuanto al carácter participativo de la audiencia pública, la propia Constitución Política obliga a ello, pues con la reforma vigente desde el 31 de julio de 2003 al numeral 9 de la Ley Fundamental quedó estatuido que el Gobierno de la República tiene que ser, entre otros aspectos, participativo, lo que implica que el gobierno de turno es un articulador de lo establecido por deliberación popular. En otras palabras, en la democracia actual, los ciudadanos gozan, por mandato constitucional, ya no solo del derecho al voto para ejercer su derecho al gobierno participativo, sino de cantidad de instrumentos de diversa naturaleza para coadyuvar en la toma de decisiones políticas, lo que propicia que puedan ejercer influencia directa en las grandes decisiones públicas. Este derecho fundamental de participación ciudadana establece que el pueblo debe estar habilitado para manifestarse por igual en puntos de vista tanto mayoritarios como minoritarios. Así, serán importantes tanto los mecanismos de participación nacionales como el referéndum o plebiscito, como los locales. Durante la audiencia pública se les deben otorgar a los participantes todas las facilidades para que se encuentren informados y puedan hacerse escuchar, todo dentro de lo razonable, pues tampoco puede convertirse la audiencia en un obstáculo o un recurso para impedir que se dé oportuna resolución a determinada gestión.

En conclusión, la audiencia pública dentro de los procedimientos tramitados por SETENA a efectos de otorgar o no viabilidad ambiental a determinado proyecto, se convierte en una manifestación clara del derecho constitucional al gobierno participativo, entronizado en el artículo 9 de nuestra Constitución Política, el cual ha sido potenciado por este Tribunal Constitucional en su jurisprudencia; de ahí que la Sala esté llamada a garantizarlo en el sub judice, con todas las prerrogativas y derechos para ambas partes”. Resolución N. 17305-2013 de 11:32 hrs. de 20 de diciembre de 2013.

En concreto, el artículo 22 permite un proceso de retroalimentación entre las personas físicas o jurídicas, públicas y privadas y la Secretaría Técnica Ambiental. Las primeras tienen el derecho a expresar sus opiniones “en cualquier etapa del proceso de evaluación y en la fase operativa de la obra o proyecto”, observaciones que deben ser valoradas en el informe final. Pero, a su vez, SETENA debe comunicar a las municipalidades del cantón donde se realizará la obra la evaluación de impacto ambiental y divulgarla ampliamente, permitiendo al público el conocimiento de lo proyectado y de los impactos que tendrá. Por ende, poder expresar su opinión. La Procuraduría ha manifestado sobre esa publicidad:

“Como fácilmente se desprende de su contexto normativo, la trascendencia que tiene el hecho de que la SETENA remita un extracto de las evaluaciones de impacto ambiental recibidas por ella a las municipalidades en cuya jurisdicción se realizarán las obras, las actividades o el proyecto a que se refieren, es que tales corporaciones municipales puedan hacer las observaciones que estimen oportunas dentro de los expedientes administrativos en que se analizan tales evaluaciones, a fin de que sean valoradas por la propia SETENA.

Con ese mismo objetivo, pueden las municipalidades poner en conocimiento de las comunidades involucradas la existencia de tales evaluaciones, con el propósito de que las personas que así lo estimen conveniente se apersonen ante la misma municipalidad o bien directamente ante la SETENA en defensa de sus intereses locales.

Al efecto, el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación Ambiental (EIA), Decreto No. 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC de 24 de mayo del 2004, enlista una serie de mecanismos para ser escuchados ante la SETENA que van desde la presentación de escritos hasta la realización de audiencias privadas y públicas (artículo 55). En el caso de estas últimas, el artículo 57 obliga a la SETENA a comunicar a las municipalidades de que se van a llevar a cabo.

De conformidad con el mismo artículo 22 referido, las municipalidades, como entidades públicas que son, tienen derecho a ser escuchadas por la SETENA en cualquier etapa del proceso de evaluación y sus observaciones serán incluidas y valoradas para el informe final (ver, en igual sentido, el artículo 55 del Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación Ambiental). Esto quiere decir que sí está obligada la SETENA a considerar las manifestaciones que le presenten las municipalidades en los expedientes de evaluaciones de impacto ambiental, pero no se encuentra vinculada por ellas. En todo caso, se recuerda, las resoluciones que emita la SETENA deben ser fundadas y razonadas (artículo 19 de la Ley No. 7554)”. Dictamen N. C-136-2009 de 15 de mayo de 2009.

Por consiguiente, se recomienda que en la evaluación de impacto ambiental del proyecto se mantenga la aplicación de los artículos 22 y 23 de la Ley Orgánica del Ambiente, de conformidad con el derecho de participación y los principios de publicidad y transparencia.

ARTICULO 16:

La exoneración de tributos debe ser consultada con el Ministerio de Hacienda. No queda claro cuáles serían las obras que serían adquiridas por el fideicomiso y que resultarían beneficiadas con la exoneración del pago de los tributos.

ARTICULO 17:

Se autoriza al Instituto Costarricense de Electricidad “para brindar servicios en la construcción de esta obra mediante su estructura técnica constructiva y de logística”.

La Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, N. 8660 de 8 de agosto de 2008, autoriza al ICE y sus Empresas a vender servicios de asesoría, consultoría, capacitación y cualquier otro producto o servicio “afín a sus competencias”, a condición de que esa venta “no impida el cumplimiento oportuno de los objetivos institucionales”. Competencia que es definida en el artículo 6 de esa misma Ley: generación, instalación, operación de redes, prestación, adquisición y comercialización de productos y servicios de electricidad, telecomunicaciones e infocomunicaciones, otros servicios de información y en convergencia y ser agente del mercado eléctrico centroamericano.

ARTICULO 19: Reforma al artículo 61, inciso 5 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional:

Reiteramos lo indicado en la OJ-070-2014 en cuanto al financiamiento a las municipalidades:

“Es necesario advertir que la reforma propuesta eliminaría la excepción que el texto vigente establece en relación con los créditos para las municipalidades. Esta excepción, producto de la Ley N° 9108 del 19 de diciembre del 2012, excepciona los créditos para la ampliación de servicios municipales que se presten a cambio de una tasa o precio, así como la infraestructura municipal, a condición de que se demuestre de dónde se obtendrán los ingresos para cubrir el servicio de crédito. Créditos que, de aprobarse la reforma que nos ocupa, se englobarían en el límite fijado por el artículo 61, inciso 5. Las municipalidades tendrían que recurrir al fideicomiso para ser excepcionadas del límite del artículo 61”

CONCLUSION:

Conforme lo expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República:

1-. Una protección debida del ambiente implica el establecimiento de plazos técnicamente razonables para el ejercicio de las competencias de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, máxime cuando se está en presencia de una actividad de alto impacto como es la construcción de la obra pública que implica el Proyecto.

2-. Dicha regulación debe respetar los principios de publicidad y transparencia y sobre todo, el derecho de participación en materia ambiental.

Atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA GENERAL ADJUNTA

MIRCH/gap