19 de mayo, 2014

C-153-2014

                                                                                                                                                                    

Sra. Ginneth Bolaños Arguedas

Municipalidad de Palmares

Auditora Interna

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República doy respuesta  a su oficio DAI-120-12 de 21 de noviembre de 2012. Se lamenta la demora en la respuesta.

 

Mediante el oficio DAI-120-12 la auditoría interna de la Municipalidad de Palmares consulta si el artículo 196 del Código Penal – norma que tipifica el delito de violación de correspondencia o comunicaciones – impide que la Secretaría del Concejo Municipal envié copia de la correspondencia, recibida por el Concejo Municipal, a los señores regidores antes de que este órgano colegiado la conozca en la sesión correspondiente.

 

Luego, se consulta si es procedente que se modifiquen las actas del Concejo Municipal – cambiando o eliminando comentarios de los señores regidores o del alcalde – antes de ser aprobadas por ese colegio. Esto sin que consten esas modificaciones en documento alguno. Además se pregunta si es válido restringir, por reglamento interno, la entrega de las grabaciones de las sesiones del Concejo a particulares, funcionarios o cualquiera otra persona que tengan interés en algún asunto.

 

Finalmente, se consulta sobre el órgano – el alcalde o el Concejo – al cual le corresponde definir el nombramiento del asesor legal de confianza del Concejo Municipal.

 

Ergo, y en orden a atender la consulta es necesario abordar los siguientes extremos: a. En orden al acceso de los regidores a la correspondencia dirigida al Concejo Municipal y en relación con las actas  de sus sesiones, b. Sobre el nombramiento del personal de confianza del Concejo Municipal.

 

A.                EN ORDEN AL ACCESO DE LOS REGIDORES A LA CORRESPONDENCIA DIRIGIDA AL CONCEJO MUNICIPAL Y EN RELACION CON LAS ACTAS DE SUS SESIONES

 

Indudablemente las comunicaciones – y su contenido – entre personas se encuentran protegidas por la garantía fundamental del secreto de las comunicaciones – reconocida por el artículo 24 de la Constitución Política -. Así se protege la intimidad de las personas que constituye un derecho esencial de toda persona. (Sobre el objeto de la  protección del secreto de las comunicaciones, ver DE URBANO CASTRILLO, EDUARDO. EL DERECHO AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES. LA LEY. Madrid. 2011, P. 21 y voto de la Sala Constitucional N.° 4385-2008 de las 15:59 horas del 25 de marzo de 2008)

 

Igualmente es necesario señalar que el artículo 196 del Código Penal – que tipifica el delito de violación de las comunicaciones – le otorga protección penal al secreto de las comunicaciones.

 

Sin embargo, lo cierto es que  el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones no impide que los regidores puedan conocer, con antelación, la correspondencia que se conocerá en la subsecuente sesión del Concejo Municipal.

 

En este sentido, se impone advertir que la correspondencia recibe y tramita el Concejo Municipal es aquella cuyo titular destinatario es ese colegio, o la Municipalidad en general, y que se dirige a éste para ser conocida en sus sesiones públicas en razón de sus competencias y funciones.

 

En efecto, es notorio, en primer lugar, que la correspondencia cuya copia se entrega a los regidores antes de las sesiones del Concejo, es aquella que se dirige al Concejo Municipal o a la Municipalidad, en general. Ergo, se trata de correspondencia cuyo titular destinatario es el propio Concejo Municipal.

 

En segundo lugar,  la correspondencia, y comunicaciones en general, que conocen los regidores en sesión es precisamente aquella que las personas dirigen al Concejo Municipal con la finalidad de que sea conocida por éste en razón de las competencias y funciones que la Ley le otorga a ese cuerpo deliberante como parte del gobierno municipal. Esto implica, de suyo, que dichas comunicaciones tienen por destino natural, el ser conocidas por los regidores como integrantes del Concejo. 

 

En tercer lugar,  conviene destacar que la correspondencia dirigida al Concejo Municipal, o a la Municipalidad en general, es objeto de lectura pública, por parte del Secretario, en  el capítulo de correspondencia que forma parte usual de las sesiones de los Concejos Municipales. (Ver el Manual del Regidor, Carlos Paniagua Murillo. 5 ed. revisada y actualizada por Carlos Guzmán Mejíay Eider Villarreal Gómez – San José, C.R.; El Instituto de Fomento y Asesoría Municipal, 2009)

 

Es decir que, por regla general, el trámite natural de la correspondencia dirigida al Concejo Municipal es que ésta sea leída en sus sesiones, las cuales son públicas conforme lo dispone el artículo 41 del Código Municipal.

 

Así las cosas, es claro que el conocimiento por parte del Concejo Municipal de la correspondencia que se le dirige a la Municipalidad no constituiría una actividad vedada por la protección fundamental del derecho al secreto de  las comunicaciones.

 

Luego, debe indicarse que los regidores, en razón de sus funciones como integrantes del Concejo Municipal, y por tanto del gobierno municipal, pueden conocer con anticipación y tener copia de la correspondencia que se leerá en las subsecuentes sesiones del Concejo. No debe olvidarse que el conocimiento de esta correspondencia por parte de los regidores es incluso relevante considerando que su lectura es parte integral de las sesiones del Concejo y su función general de gobierno local. Sobre la posición del regidor y su derecho de acceder a la información municipal, conviene citar el voto de la Sala Constitucional N.°8973-2003 de las 6:17 horas del 26 de agosto de 2003:

 

“Tal tipo de tareas requiere de un acercamiento particular de los regidores con los diversos departamentos administrativos, lo que implica el ejercicio de las facultades de consultar e inquirir información directamente, pues ello resulta relevante para el establecimiento de las directrices del gobierno municipal e incluso para someter a discusión en el Concejo asuntos de interés comunal o alguna problemática en la administración, sin que de esta forma pueda interpretarse que se desconozca la jerarquía administrativa del alcalde. En lo que concierne a la mera revisión de los expedientes administrativos por parte de un regidor, resulta absolutamente innecesario someterlo a la presentación previa de una solicitud escrita o a una autorización del Alcalde o el Concejo Municipal, precisamente por tratarse de información de interés público, cuyo acceso de manera ágil debe estar a disposición del regidor, quien en su gestión de gobierno municipal y con el propósito de velar por la regularidad de la actividad municipalidad, evidentemente puede requerir examinar asuntos tales como el trámite dado a una solicitud de permiso de construcción de una urbanización, según lo ya expuesto.” (Ver también el voto N.° 621-1992 de las 3:45 horas del 4 de marzo de 1992)

 

Debe insistirse. Es claro que considerados los deberes y facultades de los regidores en orden a emitir criterio de los asuntos que se conocen en el Concejo Municipal - artículo 27.a del Código Municipal – y a su participación obligatoria en las sesiones – artículo 26.a del Código Municipal -, los regidores pueden conocer copias de la correspondencia que se discutirá en sesión en orden a prepararse para la misma y formar su criterio.

 

Consecuentemente debe señalarse que el hecho de que se haga llegar, por anticipado, copia de la correspondencia del Concejo a los regidores no constituiría una actividad vedada por la protección fundamental del derecho al secreto de  las comunicaciones. Por el contrario, es notorio que en razón de sus funciones, los regidores pueden requerir, con antelación, que se les suministre una reproducción de la correspondencia que se leerá en el Concejo. Lo anterior, sin perjuicio de indicar que en el conocimiento de esta correspondencia, los regidores se encuentran sujetos al deber de salvaguardar la confidencialidad de la identidad de las personas en el caso de aquellas comunicaciones que contengan denuncias  presentadas, de buena fe, por actos de corrupción. Esto según doctrina de los artículos 8 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública y 6 de la Ley General de Control Interno.

 

En otro orden de cosas, debe indicarse que el artículo 48 del Código Municipal ha establecido expresamente que las actas del Concejo deban ser aprobadas, obviamente, por el mismo colegio, en su sesión ordinaria inmediata posterior, salvo que concurran razones de fuerza mayor.

 

“Artículo 48. — Las actas del Concejo deberán ser aprobadas en la sesión ordinaria inmediata posterior; salvo que lo impidan razones defuerza mayor, en cuyo caso la aprobación se pospondrá para la siguiente sesión ordinaria.

 

Antes de la aprobación del acta, cualquier regidor podrá plantear revisión de acuerdos, salvo respecto de los aprobados definitivamente conforme a este código. Para acordar la revisión, se necesitará la misma mayoría requerida para dictar el acuerdo.”

 

 Es decir que si bien, conforme los artículos 47 y 53.a del Código Municipal,  el Secretario debe levantar un acta de cada sesión del Concejo, ésta no adquiere certeza legal ni surte efectos jurídicos hasta que es sometida a control y  aprobada por el propio Concejo Municipal en la sesión ordinaria inmediata posterior. Es decir que el acta que se levante de las sesiones no es prueba fehaciente de las deliberaciones, ni de los acuerdos tomados, sino hasta que el momento en que es aprobada por el órgano deliberativo.  Al respecto, conviene citar el dictamen C-203-2011 de 31 de agosto de 2011 – reiterado por C-216-2011 de 6 de setiembre de 2011:

 

“Ahora bien, propiamente dentro de lo consultado, debe decirse que el ordinal 48 del Código Municipal, citado en el punto anterior, es claro al establecer que las actas deben aprobarse. Entonces, si se tiene claridad que aprobar conlleva “Aceptación, conformidad. Calificación de conveniente o acertado. Afirmación de algo como bueno, firme y valedero…”^[6], es claro que la única forma que detenta el órgano deliberativo para dar su aceptación al instrumento que nos ocupa, es mediante la toma de un acuerdo, el cual requiere, ineludiblemente, la votación afirmativa de la mayoría o totalidad de sus miembros para que pueda considerarse tomado.

 

Tocante al tema que nos ocupa, la más calificada doctrina ha sostenido:

 

“…La aprobación del acta es una forma de contralor, cuya naturaleza es igual a la aprobación común. Se trata de otra forma de declaración constitutiva, según quedó antes definida, como la aprobación que tiene por efecto inmediato una certeza legal sobre un hecho o acto jurídico, con el efecto ulterior de satisfacer otra necesidad pública variable, distinta de aquella mera certeza. En el caso esa otra necesidad es la misma que llena el acto colegial documentado. La aprobación supone la determinación de la conformidad o disconformidad entre deliberación y actas, a efecto de asegurarse que éstas correspondan fielmente a aquellas. El acta puede existir y ser válida sin aprobación pero no prueba fehaciente de la deliberación ni contribuye a producir el efecto jurídico de esta última, conjuntamente con ella, mientras no esté aprobada. Puede decirse que la aprobación del acta es una condición suspensiva de su eficacia, sin la cual la misma no produce efecto, con lo que se afirma su naturaleza de típica aprobación.  Como su nombre lo indica, se refiere al acta o documento y no a la deliberación misma, pero dada la íntima conexión entre ambos, sus vicios, al impedir la eficacia del acta, impiden simultáneamente la existencia de la deliberación. La aprobación del acta se da normalmente en la sesión siguiente, pero puede darse después sin que ello afecte su validez ni la del acta misma…”

 

Ergo, es claro que al someter el acta a aprobación, el Concejo Municipal puede incorporar modificaciones al acta levantada durante la sesión por el Secretario. Esto a efecto de corregir imprecisiones, defectos materiales y, por tanto, asegurarse que el acta a aprobar sea realmente conforme y fiel con las deliberaciones y acuerdos de la sesión anterior.  Al respecto, conviene citar el dictamen C-143-2000 de 28 de junio de 2000 – reiterado en el C-144-2006 de 7 de abril de 2006-:

 

“Luego del análisis hecho sobre las actas, su legalización y el principio de publicidad que la rige, es menester establecer que, como ellas expresan con toda claridad las deliberaciones del órgano colegiado, éstas últimas son actos preparatorios para el acto final que es el acuerdo, por lo que la corrección de errores materiales debe hacerse en la sesión ordinaria siguiente al acta corregida y la misma debe quedar constando como nota la final de esta.

            En este punto es importante aclarar que error material, es aquel cometido involuntariamente, cuando se consigna en el acta algo diferente de lo discutido, (para ello se llevará en récord magnetofónico de la sesión) o un error de escritura, ortografía o redacción, siempre y cuando no se cambie el sentido de lo discutido. Es así como el secretario Municipal deberá para hacer constar dichos errores, utilizar como respaldo o referencia, las cintas magnetofónicas de la sesión que se pretende corregir. Hecho esto se introducirá al acta como nota final con la firma del Presidente del Consejo y el Secretario. (artículo 56.3 de la Ley General de la Administración Pública)

            Finalmente, los acuerdos adoptados adquieren firmeza con la aprobación del acta respectiva, lo cual debe ocurrir - salvo causas de fuerza mayor- en la sesión inmediata posterior a la que fueron adoptados (artículo 48). Sin embargo, cuando así lo decidieren dos terceras partes de la totalidad de los miembros del Concejo, los acuerdos recién adoptados pueden ser declarados firmes (artículo 45). A nuestro juicio, antes de la firmeza de los acuerdos, aún cuando sean favorables al particular, no debe considerarse que otorgan a aquél derecho estable alguno, pues el acto es aún susceptible de ser variado a raíz de una solicitud de revisión planteada por un miembro del Concejo, sin que esa variación implique responsabilidad alguna para el Municipio.”

 

Por supuesto, debe insistirse en que las modificaciones que válidamente pueden introducirse al acta son aquellas que se estimen necesarias para que ésta sea fiel y conforme con las deliberaciones y acuerdos tal y como realmente se suscitaron en la sesión. Es decir que no procede hacer modificaciones para alterar o trastornar el acta original incorporando comentarios, debates o acuerdos que no se dieron o eliminando o modificando comentarios, debates o acuerdos que efectivamente sucedieron. En todo caso, debe advertirse que, conforme la norma especial del el artículo 47 - párrafo in fine - del Código Municipal, el acta aprobada debe ser firmada por el Presidente y el Secretario Municipal quienes dan fe de su contenido con las responsabilidades del caso. Al respecto, citamos lo indicado por ORTIZ ORTIZ comentando, en términos generales, la naturaleza de las actas aprobadas por los órganos colegiados:

 

“El acta da fe de todo lo acaecido en la sesión y del trámite legal de la misma, incluyendo la votación y la mayoría. Equivale a un instrumento notarial, dado que el funcionario encargado de redactarla (el llamado secretario de actas) tiene fe pública administrativa, lo que hace innecesaria la intervención del notario…”(ORTIZ ORTIZ, EDUARDO. TESIS DE DERECHO ADMINISTRATIVO. Tomo II, Stradtman, 2002, P. 113)

 

Finalmente, conviene indicar que no es procedente restringir, aún por reglamento municipal, el acceso de las personas a las grabaciones que se hagan de las sesiones del Concejo Municipal.

 

En este sentido, se debe advertir que las sesiones del Concejo Municipal se encuentran sometidas a la publicidad, pues el artículo 41 del Código Municipal ha establecido que sus sesiones son públicas. Así las cosas, es claro que las personas tienen derecho a acceder aquellos soportes, incluyendo grabaciones o video, en que se registre lo acontecido en las sesiones del Concejo Municipal. Al efecto, se transcribe lo indicado en el dictamen C-329-2004 de 12 de noviembre de 2004:

 

1.             El Concejo Municipal como Administración Pública debe regirse por el principio de publicidad y transparencia.

2.             La publicidad de las sesiones municipales garantiza el cumplimiento de los citados principios.

3.             Los casetes o el medio en que el Concejo Municipal registra sus sesiones son públicos. Como tales están sujetos a lo dispuesto en el artículo 30 de la Carta Política y, por ende, son de acceso público.

4.             Dado ese carácter y en virtud de las facultades que competen a la Auditoría Municipal, el Concejo no puede negarse a suministrarle los casetes o copias de éstos que registran las sesiones municipales. Caso contrario, se le estaría impidiendo a dicho órgano el cumplimiento de sus funciones de control. Ese suministro no puede ser condicionado a la aprobación del acta. En el sentido indicado se precisan los alcances del dictamen N° C-018-99 antes citado.

5.             El Auditor municipal puede tener acceso al acta de una sesión del Concejo Municipal, antes de que esa acta sea aprobada. El ejercicio de esas competencias no puede estar condicionado por la eficacia de los acuerdos adoptados en una sesión determinada.”

 

 

B.                SOBRE EL NOMBRAMIENTO DEL PERSONAL DE CONFIANZA DEL CONCEJO MUNICIPAL

 

            De otro lado, se consulta sobre el órgano – el alcalde o el Concejo – al cual le corresponde definir el nombramiento del asesor legal de confianza del Concejo Municipal.

 

            En este sentido, conviene señalar que, efectivamente, el artículo 118 del Código Municipal, permite que se designe personal de confianza – no amparado por la carrera administrativa municipal – que brinden servicio directo al Presidente Municipal, a su Vicepresidente o a las fracciones conforman el Concejo Municipal.

 

“Artículo 118. — Los servidores municipales interinos y el personal de confianza no quedarán amparados por los derechos y beneficios de la Carrera administrativa municipal, aunque desempeñen puestos comprendidos en ella.

 

Para los efectos de este artículo, son funcionarios interinos los nombrados para cubrir las ausencias temporales de los funcionarios permanentes, contratados por la partida de suplencias o por contratos para cubrir necesidades temporales de plazo fijo u obra determinada y amparada a las partidas de sueldos por servicios especiales o jornales ocasionales.

 

Por su parte, son funcionarios de confianza los contratados a plazo fijo por las partidas antes señaladas para brindar servicio directo al alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal”

 

Sin embargo, lo cierto es que por disposición expresa del artículo 17.k del mismo Código Municipal, corresponde al Alcalde municipal la competencia para designar a ese personal de confianza, insistimos, aún aquel que debe servir directamente al Concejo Municipal. Por supuesto, es claro que por ser personal de confianza del Concejo Municipal, su nombramiento debe realizarse tomando en cuenta la propuesta elaborada por ese colegio al cual  va a asesorar, ya que resulta ser lo más razonable y conveniente a causa del puesto de confianza que se va a ocupar con el nombramiento. Esta tesis fue adoptada ya en el dictamen C-261-2007 de 6 de agosto de 2007 – reiterado en el dictamen C-258-2013 de 20 de noviembre de 2013-:

 

“En cuanto al procedimiento para realizar los nombramientos de los asesores en las Municipalidad, debemos precisar que, en principio, al órgano municipal que le corresponde hacerlos es al Alcalde –artículo 17 inciso “k” y 124 del Código Municipal-, pero ha sido costumbre que el nombramiento se realice tomando en cuenta la propuesta elaborada por la persona a la cual se va a asesorar, ya que resulta ser lo más razonable y conveniente a causa del puesto de confianza que se va a ocupar con el nombramiento.

 

            Ahora bien, si dentro de la estructura municipal las plazas de asesores son parte de las de la carrera administrativa municipal -o sea plazas para empleados que no son interinos ni son considerados como funcionarios de confianza-, el nombramiento de estos servidores propietarios en las plazas asignadas para estos efectos, debe realizarse conforme a lo dispuesto por el artículo 128 y siguientes del Código Municipal, de tal manera que con ello se lleve a cabalidad lo señalado por el artículo 116 de este cuerpo legal. (Sobre el procedimiento de nombramiento véase lo dispuesto por la Sala Constitucional en la resolución Nº 9830-1999, antes citada).

 

            Siguiendo esta misma línea de pensamiento, debemos indicar que si bien el Concejo puede proponer a una determinada persona para ocupar el cargo de asesor legal de este, le corresponde al Alcalde realizar formalmente el nombramiento; ergo la potestad de nombrar a este funcionario municipal le corresponde exclusivamente al Alcalde, y no al Concejo.”

 

C.                CONCLUSION

 

Con fundamento en lo expuesto, se concluye:

 

a.    Que es procedente que se haga llegar, con antelación, a los regidores una reproducción o copia de la correspondencia que el Concejo Municipal ha recibido y que conocerá en sus subsiguientes sesiones.

b.    Que al someter el acta levantada por el Secretario a aprobación, el Concejo Municipal puede incorporar modificaciones. Esto a efecto de corregir imprecisiones, defectos materiales y, por tanto, asegurarse que el acta a aprobar sea realmente conforme y fiel con las deliberaciones y acuerdos de la sesión anterior. 

c.    Que no procede hacer modificaciones para alterar o trastornar el acta original incorporando comentarios, debates o acuerdos que no se dieron o eliminando o modificando comentarios, debates o acuerdos que efectivamente sucedieron.

d.   Que las grabaciones  en que el Concejo Municipal registra sus sesiones son públicos. Como tales están sujetos a lo dispuesto en el artículo 30 de la Carta Política y, por ende, son de acceso público.

e.    Que corresponde al Alcalde municipal la competencia para designar al personal de confianza  que debe servir directamente al Concejo Municipal. Por supuesto,  su nombramiento debe realizarse tomando en cuenta la propuesta elaborada por ese colegio al cual  va a asesorar

 

 

                                                                                Atentamente;

 

 

 

                                                                                Jorge Andrés Oviedo Alvarez                      

                                                                                Procurador Adjunto 

 

 

 

 

JOA/jmd

 

 

 

C-153-2014

 

ACCESO DE LOS REGIDORES A LA CORRESPONDENCIA DIRIGIDA A LA MUNICIPALIDAD. ACTAS. MODIFICACIONES. NOMBRAMIENTO. PERSONAL DE CONFIANZA DEL CONCEJO.

Mediante el oficio DAI-120-12 de 21 de noviembre de 2012 la auditoría interna de la Municipalidad de Palmares consulta si el artículo 196 del Código Penal – norma que tipifica el delito de violación de correspondencia o comunicaciones – impide que la Secretaría del Concejo Municipal envié copia de la correspondencia, recibida por el Concejo Municipal, a los señores regidores antes de que este órgano colegiado la conozca en la sesión correspondiente.

Luego, se consulta si es procedente que se modifiquen las actas del Concejo Municipal – cambiando o eliminando comentarios de los señores regidores o del alcalde – antes de ser aprobadas por ese colegio. Esto sin que consten esas modificaciones en documento alguno. Además se pregunta si es válido restringir, por reglamento interno, la entrega de las grabaciones de las sesiones del Concejo a particulares, funcionarios o cualquiera otra persona que tengan interés en algún asunto.

Finalmente, se consulta sobre el órgano – el alcalde o el Concejo – al cual le corresponde definir el nombramiento del asesor legal de confianza del Concejo Municipal.

Por dictamen C-153-2014, Jorge Oviedo, concluye:

a.  Que es procedente que se haga llegar, con antelación, a los regidores una reproducción o copia de la correspondencia que el Concejo Municipal ha recibido y que conocerá en sus subsiguientes sesiones.

b.  Que al someter el acta levantada por el Secretario a aprobación, el Concejo Municipal puede incorporar modificaciones. Esto a efecto de corregir imprecisiones, defectos materiales y, por tanto, asegurarse que el acta a aprobar sea realmente conforme y fiel con las deliberaciones y acuerdos de la sesión anterior. 

c.  Que no procede hacer modificaciones para alterar o trastornar el acta original incorporando comentarios, debates o acuerdos que no se dieron o eliminando o modificando comentarios, debates o acuerdos que efectivamente sucedieron.

d.  Que las grabaciones  en que el Concejo Municipal registra sus sesiones son públicos. Como tales están sujetos a lo dispuesto en el artículo 30 de la Carta Política y, por ende, son de acceso público.

e.  Que corresponde al Alcalde municipal la competencia para designar al personal de confianza  que debe servir directamente al Concejo Municipal. Por supuesto,  su nombramiento debe realizarse tomando en cuenta la propuesta elaborada por ese colegio al cual  va a asesorar