Dictamen : 246 - del 13/08/2014

13 de agosto, 2014

C-246-2014

Señor

Fernando Trejos B.

Alcalde

Municipalidad de Montes de Oca

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me es grato referirme a su Oficio N° 2014-05-13 de fecha 13 de mayo del 2014, según el cual requiere criterio jurídico respecto a lo siguiente:

“A quien le corresponde en las Municipalidades nombrar al Asesor Legal de los Consejos Municipales, entendido éste como el órgano deliberativo que establece el artículo 12 de mismo Código Municipal? Se hace la distinción en esta consulta que no se trata de los Asesores de las distintas fracciones políticas que puedan existir en un determinado Concejo Municipal.”

Se acompaña el Criterio Legal emitido por la Jefe del Departamento Legal del municipio respectivo, Licda. Rita Obando Araya.

Adicionalmente, los regidores propietarios de la Municipalidad de Montes de Oca nos enviaron como complemento a la consulta, el Oficio D.A.L c 472-14 de fecha 28 de mayo del 2014, adjuntando el criterio legal emitido por la Licda. Alba Iris Ortiz Recio.

I. CASO CONCRETO

Claramente se desprende de los antecedentes que acompañan la consulta, que la interrogante planteada versa sobre un caso concreto que acontece en la Municipalidad de Montes de Oca en torno al nombramiento del asesor legal del Concejo Municipal.

Como se ha indicado en forma reiterada a través de muchos pronunciamientos emitidos parte de éste Órgano Asesor, nos encontramos claramente inhibidos de atender consultas relativas a casos específicos que estén pendientes de resolver por parte de la Administración. A esos efectos, los artículos 4 y 5 de nuestra Ley Orgánica, disponen lo siguiente:

“ARTICULO 4.- CONSULTAS: Los órganos de la Administración Pública por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos quienes podrán realizar la consulta directamente. (Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de la Ley N. 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno).

ARTICULO 5.- CASOS DE EXCEPCION: No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial por ley.”

En mérito de lo expuesto, al constituir la interrogante planteada un asunto puntual y concreto, se encuentra este órgano técnico asesor ciertamente limitado para conocer el fondo del mismo.

No obstante y sin perjuicio de lo anotado, y en aras de colaborar con el municipio consultante, procederemos a referirnos en forma general respecto a la consulta evacuada, haciendo abstracción del caso en controversia existente en la Municipalidad de Montes de Oca, el cual debe ser resuelto a lo interno de ese ente municipal.

II. RESPECTO A LOS SERVIDORES MUNICIPALES

Como factor de primer orden, conviene referirnos en forma somera, a los distintos tipos de funcionarios o servidores públicos que contempla el Código Municipal.

En su acepción general, la condición de servidor público es definida en la Ley General de la Administración Pública:

“Artículo 111.-

1. Es servidor público la persona que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.

2. A este efecto, considéranse equivalentes los términos “funcionario público” “servidor público”, “empleado público”, “encargado de servicio público” y demás similares, y el régimen de sus relaciones será el mismo para todos, salvo que la naturaleza de la situación indique lo contrario.

3. No se consideran servidores públicos los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común.”

La disposición transcrita permite englobar dentro del concepto de “funcionario público”, a todas aquellas personas que estén prestando un servicio a la Administración Pública como efecto de un acto de nombramiento válido y eficaz.

Las Municipalidades, integran, en esencia, el aparato estatal costarricense, ergo, están afectas a las normas y principios del Derecho Público. En tal virtud, el sistema de empleo que rige es de naturaleza pública y se asienta en lo dispuestos en los ordinales 191 y 192 de la Constitución Política que al efecto disponen:

“Artículo 191.- Un estatuto de servicio civil regulará las relaciones entre el Estado y regulará las relaciones entre el Estado y los servidores públicos, con el propósito de garantizar la eficiencia de la administración.”

“Artículo 192.- Con las excepciones que esta Constitución y el estatuto de servicio civil determinen, los servidores públicos serán nombrados a base de idoneidad comprobada y sólo podrán ser removidos por las causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo, o en el caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos”.

Como se infiere de la normativa transcrita, el constituyente ideó un cuerpo legal general con el propósito de normar el servicio público y desarrollar un mínimo de garantías que cubrieran a los servidores públicos, tanto de la administración central como de los entes descentralizados. Empero, se dejó abierta la posibilidad de que el régimen especial creado pudiera ser afectado por excepciones. Sobre este tópico, el Tribunal Constitucional ha indicado:

“Es obvio que en la mente del constituyente estaba la idea de que no todos los servidores públicos podían estar cubiertos por el régimen especial, pues la forma de escogencia, las especiales capacidades, las funciones de cada cargo, las relaciones de confianza y dependencia no son iguales en todos los casos, de ahí que los principios derivados del artículo 192 son aplicables a ciertos funcionarios-la mayoría-no a todos. La Constitución misma señaló varios casos de funcionarios de libre escogencia y remoción como son los ministros de gobierno, los miembros de la fuerza pública, los directores de instituciones autónomas, representantes diplomáticos y en general, “los empleados y funcionarios que ocupen cargos de confianza” (art. 140 inciso 1) dejando a la ley (Ley de Servicio Civil dice el artículo 140) la determinación de otros funcionarios, que en casos muy calificados, pudieran ser excluídos del régimen general…También por ley especial se han excluído los presidentes ejecutivos de las instituciones autónomas, que son de nombramiento del ejecutivo, y en general, una serie de funcionarios, nombrados casi siempre a plazo fijo, y cuyo denominador común es encontrarse en una relación de servicio no típicamente laboral, bajo un régimen de subordinación jerárquica, sino más bien de dirección o colaboración, donde no median órdenes, sino más bien directrices, en unos casos; o bien, en una relación de confianza que obliga a otorgar una mayor libertad para el nombramiento y la eventual remoción del funcionario; ello independientemente de la naturaleza permanente de la función. Esta relación de confianza puede fundarse, según los requerimientos del cargo, en aspectos puramente subjetivos, de orden personal; pero también puede derivar de elementos objetivos nacidos de una comunidad ideológica (política en el buen sentido del término), necesaria para el buen manejo de la cosa pública conforme a planes y programas. Los casos de excepción, está claro, han de ser muy calificados, con las especiales características señaladas que justifiquen un trato desigual.” (Sala Constitucional, resolución número 1119-1990 de las catorce horas del dieciocho de setiembre de mil novecientos noventa).

Por su parte, en punto a los servidores que prestan sus servicios al Municipio, el Código Municipal, haciendo eco de la normativa constitucional, contempla tanto a los funcionarios de carrera administrativa como a aquellos funcionarios de confianza que quedan excluídos de los derechos y beneficios que otorga la carrera administrativa municipal.

La carrera administrativa se implementó mediante el ordinal 115 del Código Municipal, en el que se indica:

“Articulo 115.- Establécese la Carrera administrativa municipal, como medio de desarrollo y promoción humanos. Se entenderá como un sistema integral, regulador del empleo y las relaciones laborales entre los servidores y la administración municipal. Este sistema propiciará la correspondencia entre las responsabilidad, y las remuneraciones, de acuerdo con mecanismos para establecer escalafones y definir niveles de autoridad.”

Se infiere de lo anterior, que el legislador, implementó también todo un régimen de naturaleza estatutaria en materia municipal, sustentado en los principios constitucionales que fundamentan la existencia en materia de empleo público.

En otro orden, y en concordancia con el cánon 192 constitucional, el Código Municipal previó la posibilidad de nombrar y remover libremente a los funcionarios de confianza, en atención a las características especiales de las funciones ejercidas:

“Artículo 118.- Los servidores municipales interinos y el personal de confianza no quedarán amparados por los derechos y beneficios de la Carrera administrativa municipal, aunque desempeñen puestos comprendidos en ella.

Para los efectos de este artículo, son funcionarios interinos los nombrados para cubrir las ausencias temporales de los funcionarios permanentes, contratados para cubrir necesidades temporales de plazo fijo u obra determinada y amparada a las partidas de sueldos por servicios especiales o jornales ocasionales.

Por su parte, son funcionarios de confianza los contratados a plazo fijo por las partidas antes señaladas para brindar servicio directo al alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal.”

Esta disposición debe ser analizada e interpretada en estricta armonía con el artículo 152 del Código Municipal, que indica lo siguiente:

“Artículo 152.- Las disposiciones contenidas en este título sobre el procedimiento de nombramiento y remoción no serán aplicadas a los funcionarios que dependan directamente del Concejo ni a los empleados ocasionales contratados con cargo a las partidas presupuestarias de Servicios Especiales o Jornales Ocasionales. El Concejo acordará las acciones que afectan a los funcionarios directamente dependientes de él.”

Como se deriva de las anteriores disposiciones, los funcionarios que dependen directamente del órgano deliberativo, Consejo Municipal, tienen un cauce procedimental diferente en lo que respecta tanto a su designación como destitución.

III. SOBRE LA DESIGNACION DEL ASESOR LEGAL DEL CONCEJO MUNICIPAL

Establecida la naturaleza jurídica del servidor municipal y sus diferentes aristas, conviene ahora determinar a quién le compete el nombramiento del asesor legal del Concejo Municipal, tema, que valga acotar, ya ha sido abordado por parte de este órgano asesor.

En primer término, y con base en lo indicado en el aparte anterior, conviene indicar que los Concejos Municipales detentan la facultad de designar tanto funcionarios de carrera como funcionarios de confianza. Específicamente, en cuanto a los primeros, el Código Municipal le atribuye la potestad al órgano deliberativo de nombrar y remover en forma exclusiva a la persona auditora, contadora y a la secretaria del Concejo, según lo dispone taxativamente el inciso f) del ordinal 13 del Código de rito.

Como se indicó con antelación, los funcionarios de carrera están cubiertos por un régimen especial, son nombrados con base en el sistema de selección por méritos y tienen derecho a la carrera administrativa entendida ésta como una forma de desarrollo y promoción humana, que permea todo el empleo y las relaciones laborales entre los servidores y la administración municipal. Estos servidores tienen como característica preferente que gozan de estabilidad en sus cargos a través de la idoneidad comprobada en orden al procedimiento de selección del cual fueron objeto.

Por otra parte, el ordinal 118 del Código Municipal contempla la posibilidad de que puedan nombrarse funcionarios de confianza con el fin de que éstos puedan brindar un servicio directo ya sea al Alcalde, el Presidente, Vicepresidente Municipal, y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal. Como como fue indicado por este órgano asesor, este personal de confianza se encuentra íntimamente ligado con los jerarcas institucionales en razón del servicio directo que les prestan o por la comunidad ideológica que, eventualmente, les una. (Dictamen N. 258 del 20 de noviembre del 2013).

En el caso que ocupa nuestra atención es de interés referirnos a la designación del asesor legal que asiste directamente al órgano deliberativo del municipio.

El asesor legal del Concejo se encuentra inmerso dentro de los llamados funcionarios de confianza, debido precisamente a la naturaleza de la prestación que brinda, cual es asesoría, consejería al órgano colegiado, parte integral, del Municipio. Precisamente por la labor de asesoramiento que va a efectuar éste funcionario, es aconsejable y hasta lógico suponer que el asesor va a ser o debe ser propuesto por la persona a la que finalmente su servicio va dirigido, de manera tal que éste sea de su total confianza en orden a orientar y adoptar las decisiones que sean trascendentales para la buena marcha del municipio.

En relación con este tipo de funcionarios de confianza, este órgano asesor consultivo ha indicado:

“Dentro del empleo, como una clara excepción al régimen de mérito o estatutario (arts. 192, 140.1 de la Constitución Política y 3, 4 y 5 del Estatuto de Servicio Civil), los “funcionarios o empleados de confianza”_subordinados se definen, como categoría, en razón de la naturaleza propia de las funciones desplegadas, pues comúnmente son reconocidos por un amplio sector de la doctrina, como “personal eventual” que interviene o colabora sustancialmente en funciones de dirección, fiscalización, vigilancia y formulación de las políticas públicas; están además íntimamente relacionados con los jerarcas institucionales, por un lado, porque éstos son quienes discrecional y libremente los nombran y remueven-no gozan del derecho a la inamovilidad (art. 6 inciso 2 del Estatuto de Servicio Civil-, pues la confianza está referido a ellos, ya sea por condiciones subjetivas, de orden personal, u objetivas, como podrían ser atributos técnicos o profesionales o la simple comunidad ideológica que puedan hacerlos idóneos para el puesto…) Dictámen N. 258-2013 del 20 de noviembre del 2013.

En estricta atención al punto consultado, en orden a quién debe efectuar el nombramiento del asesor legal del Concejo Municipal, este órgano asesor ya se había pronunciado al respecto indicando lo siguiente:

“En cuanto al procedimiento para realizar los nombramientos de los asesores en la Municipalidad, debemos precisar que, en principio, al órgano municipal que le corresponde hacerlos es al Alcalde-artículo 17 inciso “K” y 124 del Código Municipal-, pero ha sido costumbre que el nombramiento se realice tomando en cuenta la propuesta elaborada por la persona a la cual se va a asesorar, ya que resulta ser lo más razonable y conveniente a causa del puesto de confianza que se va a ocupar con el nombramiento.

Ahora bien, si dentro de la estructura municipal las plazas de asesores son parte de las de la carrera administrativa municipal o sea plazas para empleados que no son interinos ni son considerados como funcionarios de confianza, el nombramiento de estos servidores propietarios en las plazas asignadas para estos efectos, debe realizarse conforme a lo dispuesto por el artículo 128 y siguientes del Código Municipal, de tal manera que con ello se lleve a cabalidad lo señalado por el artículo 116 de este cuerpo legal. (Sobre el procedimiento de nombramiento véase lo dispuesto por la Sala Constitucional N. 9830-1999, antes citada.)

Siguiendo esta misma línea de pensamiento, debemos indicar que si bien el Concejo puede proponer a una determinada persona para ocupar el cargo de asesor legal de ése, le corresponde al Alcalde realizar formalmente el nombramiento; ergo la potestad de nombrar a este funcionario le corresponde exclusivamente al Alcalde, y no al Concejo.” (Dictamen N. 261-2007 de 6 de agosto del 2007).

Como se desprende de lo anterior, el procedimiento de designación para ocupar la plaza de asesor legal del Concejo corresponde formalmente al Alcalde en virtud de las competencias que le fueron conferidas mediante una ley, en virtud de lo que disponen los ordinales 17 inciso k) y 124 del Código Municipal; no obstante, en virtud de la naturaleza de la función que va a ejercer el asesor legal, y tomando en cuenta la especial naturaleza de este servidor (de confianza) donde lo que impera es esencialmente una relación de confianza entre éste y su superior jerárquico, sea el Concejo Municipal, lo óptimo, lógico y oportuno es que la persona sea propuesta por parte de los miembros del Concejo, quienes son las personas con las que entablará una relación laboral estrecha y directa.

Cabe recordar que el mismo ordinal 152 del Código de rito dispone que es éste órgano colegiado quien debe acordar las acciones que afectan a los funcionarios directamente dependientes de él. Bajo esa línea de pensamiento, es obvio que les asiste a los miembros integrantes del Concejo Municipal el derecho de proponer quién será el funcionario designado para fungir como asesor de éste órgano colegiado.

Por otra parte, no está de más recordar que la relación que debe mediar entre el Alcalde y el Concejo es una relación de coordinación, de colaboración interadministrativa, en aras de que estos dos órganos municipales puedan adoptar en forma conjunta las decisiones que redunden finalmente en un mayor beneficio de los intereses municipales.

Siendo ello así, aún y cuando el procedimiento formal de nombramiento o designación del asesor legal del Concejo es competencia, en principio, del Alcalde, la propuesta o propuestas por parte de éste órgano deliberativo en orden a la escogencia del funcionario, que a la postre va a tener una relación íntima y directa con éste órgano colegiado, deberían ser valoradas y sopesadas por el Alcalde. Todo ello en aras de potenciar o privilegiar finalmente la relación de confianza que va a existir entre este funcionario y el cuerpo colegiado a quien le corresponde, como parte inherente de sus obligaciones, asistir y asesorar.

CONCLUSIONES:

los Concejos Municipales detentan la facultad de designar tanto funcionarios de carrera como funcionarios de confianza.

En tesis de principio, es al Alcalde a quien le corresponde el procedimiento formal de designación del Asesor Legal del Concejo Municipal, en estricto acatamiento de lo que disponen los ordinales 17 inciso k) y 124 del Código Municipal.

Aún y cuando le compete al Alcalde el procedimiento formal para la designación del Asesor Legal del Concejo Municipal, las propuestas para la escogencia de éste funcionario deberían partir del cuerpo deliberativo, tomando en consideración la naturaleza que ostenta este servidor, básicamente por la relación de confianza que es característica esencial e inherente a la relación de servicio que va a brindar, de conformidad con lo que disponen los ordinales 118 y 152 del Código Municipal, y atendiendo a los principios de razonabilidad, oportunidad, y conveniencia.

Atentamente,

MSc. Maureen Medrano Brenes

Procuradora Adjunta

MMB/jlh