Dictamen : 308 - del 03/11/2009

3 de noviembre de 2009

C-308-2009

Licenciada

Adela María Meza Sandoval

Auditora Interna

Municipalidad de Paraíso

Estimada señora:

Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio N° AI-65-09 del 25 de agosto de 2009, mediante el cual nos solicita que se dicte criterio sobre la posibilidad de que el encargado de planificación de la Municipalidad, emita un uso de suelo donde figure a su vez como profesional responsable de la obra.

Previamente, debo indicarle que si bien no se acompaña la presente consulta del criterio de la Asesoría Jurídica al no contar la municipalidad con ella, en virtud de lo dispuesto en el artículo 4 de nuestra ley orgánica, el auditor interno puede acudir en forma directa en cumplimiento de los fines que le han sido legalmente encomendados, por lo que se procederá a evacuar en los términos que se dirán.

I. SOBRE EL FONDO

La condición de funcionario público implica el cumplimiento de deberes y obligaciones de carácter ético en el ejercicio de la función, para lo cual debe siempre tenerse como norte la satisfacción del interés público. En ese sentido, la Ley 8422 del 6 de octubre de 2004, Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública establece el deber de probidad en la función, indicando:

“Artículo 3º—Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente”.

Asimismo, el Reglamento a dicha ley, Decreto Ejecutivo N° 32333 del 12 de abril de 2005, establece en lo conducente:

“Artículo 1º— Definiciones. Para la aplicación del presente Reglamento, los términos siguientes tienen el significado que a continuación se indican:

(...)

14) Deber de probidad: Obligación del funcionario público de orientar su gestión a la satisfacción del interés público, el cual se expresa, fundamentalmente, en las siguientes acciones:

a) Identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igual para los habitantes de la República;

b) Demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley;

c) Asegurar que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña;

d) Administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente;

e) Rechazar dádivas, obsequios, premios, recompensas, o cualquier otro emolumento, honorario, estipendio, salario o beneficio por parte de personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, en razón del cumplimiento de sus funciones o con ocasión de éstas, en el país o fuera de él; salvo los casos que admita la Ley.

f) Abstenerse de conocer y resolver un asunto cuando existan las mismas causas de impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica de Poder Judicial, en el Código Procesal Civil, y en otras leyes.

g) Orientar su actividad administrativa a satisfacer primordialmente el interés público.” (La negrita no forma parte del original)

Consecuentemente, el ejercicio de la función pública siempre debe responder a principios de objetividad, imparcialidad, eficiencia, y debe garantizar la consecución del interés general sobre cualquier interés particular, lo cual implica que no puedan realizarse actividades privadas que generen un conflicto de intereses.

Incluso, la misma Ley de Enriquecimiento Ilícito establece en su artículo 4, que la infracción al deber de probidad constituirá justa causa para la separación del cargo público sin responsabilidad patronal, y el artículo 38 inciso b) de dicha normativa, señala que tendrá responsabilidad administrativa el funcionario que: “Independientemente del régimen de prohibición o dedicación exclusiva a que esté sometido, ofrezca o desempeñe actividades que comprometan su imparcialidad, posibiliten un conflicto de intereses o favorezcan el interés privado en detrimento del interés público…”

Sobre este tema, la Procuraduría señaló en el dictamen C-348-2007 del 02 de octubre del 2007 lo siguiente:

“En primer lugar y mediante el Dictamen C-025-2007, de 02 de febrero del 2007, es necesario apuntar, que esta Procuraduría ya ha tenido oportunidad de analizar el régimen de las incompatibilidades de ciertas profesiones y la función pública, y en ese sentido explicó que en nuestro Ordenamiento Jurídico, existen algunas disposiciones tanto de orden legal como reglamentario, que regulan en alguna medida la eventual contraposición de intereses que pudieran existir entre un cargo que ocupa un funcionario público y la profesión que ostenta, pues de darse una confrontación entre ambos conceptos, podría contravenirse con los principios de la objetividad, lealtad, imparcialidad, transparencia y neutralidad, que derivan de la máxima constitucional del artículo 11, en tenor del cual, todo funcionario público, una vez sometido al régimen jurídico que le rige, se encuentra obligado a cumplir cada uno de los deberes y obligaciones que demanda el puesto ocupado. Así, por ejemplo, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado en reiteradas ocasiones y en lo que interesa, que:

“…El fundamento de las prohibiciones legales que determinan las incompatibilidades, es la necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses- interés público e interés privado-.

(Sentencia No. 3292-95 de las 15 horas 33 minutos del 18 de julio de 1995. Véase además las sentencias números 3502-94 de las 15:28 horas del 12 de julio de 1994, 642-94 de las 14:06 horas del 20 de diciembre de 1994 y 649-93 de las 14:45 horas del 9 de febrero de 1993, 5012-01, de las 10:09 horas del 12 de junio del 2001, entre otros) “

En consecuencia, en los casos en que un funcionario además de la actividad pública, realiza una actividad liberal -por estar legalmente autorizado para ello- no puede bajo ningún supuesto, violar los postulados básicos del servicio público, dentro de los cuales se encuentra el deber de probidad, la lealtad a la institución, el deber de imparcialidad y la defensa de los intereses públicos sobre cualquier otro interés, incluyendo su interés personal.

Específicamente en materia municipal, el artículo 147 del Código Municipal establece dentro de los deberes de los servidores municipales el prestar los servicios contratados con absoluta dedicación, intensidad y calidad, responsabilizándose de sus actos y ejecutando sus tareas y deberes con apego a los principios legales, morales y éticos. Asimismo, el artículo 148 inciso d) establece la prohibición expresa para todos los funcionarios municipales, de participar en actividades vinculadas con empresas o intereses privados que puedan causar evidente perjuicio a los municipales o competir con ellos.

Dichas normas dejan en evidencia que tratándose del ejercicio de una función pública en el ente municipal, no es posible ejercer actividades privadas que puedan interferir en la imparcialidad y probidad que debe ostentar todo funcionario. Sobre esas normas se refirió esta representación en la opinión jurídica OJ-117-2004 del 27 de setiembre del 2004, al indicar:

“Así pues, en tesis de principio y en lo que interesa al presente estudio, existe en el régimen municipal un deber básico de dedicarse exclusivamente al ejercicio del cargo asignado en la corporación de la localidad correspondiente. En otras palabras, los funcionarios deben dedicarse únicamente a las labores encomendadas en el cargo ocupado en la administración, de tal manera que está descartada o eliminada cualquier posibilidad de efectuar trabajos fuera de la municipalidad, que incluso podrían contravenir los intereses de la institución. Esta situación se deduce claramente de la precitada normativa.

De todas maneras es importante recalcar que en nuestro medio jurídico, el funcionario público, sin excepción, se encuentra impedido para desempeñar cualquier labor o actividad que pueda transgredir los intereses del Estado; es decir, le está vedado realizar negocios, actos o cualquier otra actividad que comprometa los deberes de imparcialidad, lealtad, objetividad e independencia que caracteriza el ejercicio de la función estatal, las cuales derivan, naturalmente del principio de legalidad y responsabilidad que establecen los Artículos 11 de la Carta Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública. Así, lo ha externado la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en reiterados pronunciamientos, al argüir:

"En otra ocasión, la Sala se refirió al profundo contenido ético que reviste el denominado "conflicto de intereses", destacando que las normas, valores y principios constitucionales, instauran de manera clara y sólida, los motivos para exigir la imparcialidad en el funcionamiento del Estado. Además, no está permitido a ningún servidor estatal, en el ejercicio de sus competencias, actuar en su propio beneficio o el de su clientes o familiares, según sea el caso, porque "...qué mayor agravio que ser perjudicado por aquél empleado público contratado precisamente para amparar sus derecho, pero que a su vez representa a la parte contraria. Esto no es más que la denegación de auxilio y de justicia en la vía administrativa." (El resaltado en negrilla no pertenece al texto original). (Sentencia No. 3502-94 de las 15:18 horas del 12 de julio de 1994).

En similar sentido, ese Alto Tribunal, también señaló:

"La incompatibilidad es la imposibilidad de desempeñar al mismo tiempo dos puestos o funciones. El fundamento de las prohibiciones legales que determinan las incompatibilidades, es la necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal.

Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses - interés público e interés privado

(...) “

En adición a lo ya dicho por la Sala, debe señalarse que el artículo 11 de la Constitución Política establece el principio de legalidad, así como también sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que éstos están sometidos a la Constitución y a la leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado... (Ver, Resolución No. 3932-95 de 18 de julio de 1995)

Como se ha dejado notar de lo transcrito, la responsabilidad del personal en la función pública, va más allá de una simple prohibición legal de ejercer privadamente la profesión; es decir, en el fondo, hay una cuestión de incompatibilidad, netamente palpable, de ética profesional y aspectos de moralidad, entre esa labor y cualquier otra actividad que pueda colisionar con el interés del patrono-Estado, que es el interés propio de la colectividad. Por ello, al funcionario le está vedado realizar o autorizar negocios, actos o contratos que puedan causar algún conflicto de intereses con la Administración Pública. De ahí que lleva razón El Tribunal Constitucional al subrayar "... qué mayor agravio que ser perjudicado por aquél empleado público contratado precisamente para amparar sus derechos, pero que a su vez representa a la parte contraria."

De lo expuesto, debe establecerse como premisa general, que todo funcionario se encuentra obligado a dar prevalencia al interés público, sobre cualquier interés de naturaleza particular, y en consecuencia, se encuentra imposibilitado de realizar una actividad privada que signifique un conflicto de intereses con la entidad pública donde trabaja.

Partiendo de lo anterior, y específicamente en cuanto a lo consultado, debemos indicar que resulta absolutamente improcedente que un funcionario que se dedica a planificar la labor municipal, emita usos de suelo para un proyecto donde además figura como responsable de la obra. Esto no sólo supone un quebranto al deber de imparcialidad y probidad, sino que además implica un conflicto de intereses, pues es claro que dicho funcionario al realizar su labor dentro de la municipalidad, genera un beneficio a su favor en su actividad particular.

Si bien esta representación en otras oportunidades, ha señalado que el certificado de uso de suelo tiene efectos declarativos y no constitutivos pues únicamente hace constar lo dispuesto en el reglamento de zonificación, lo cierto es que también sirve de antesala a otros actos jurídicos que generan derechos subjetivos al interesado, como por ejemplo el otorgamiento de un permiso de construcción. En esa medida, es precisamente que se genera un conflicto de intereses, pues el encargado de un proyecto particular nunca debería estar en posibilidad de emitir en su condición de funcionario, un acto –aunque sea de carácter preparatorio- que posteriormente pueda derivar una ventaja o beneficio a su favor. Asimismo, dicho funcionario al estar encargado de la planificación municipal, está en posibilidad de incidir en el reglamento de zonificación que servirá de fundamento para emitir un uso de suelo favorable a los intereses del proyecto que representa.

En aras de la transparencia con que debe actuar un funcionario, no debe colocarse en una situación donde pueda cuestionarse su integridad, por lo que independientemente de que únicamente certifique lo dispuesto en el reglamento de zonificación, lo cierto es que al estar encargado de la planificación municipal puede incidir a favor de sus intereses particulares por la estratégica posición que ocupa.

Cabe aclarar que el análisis expuesto, no hace referencia a los supuestos donde el funcionario recibe un monto por concepto de dedicación exclusiva o prohibición, sino que partimos del hecho de que el encargado de planificación se encuentra autorizado a ejercer liberalmente su profesión una vez cumplida su jornada laboral en la municipalidad. Consecuentemente, no se trata de un tema de prohibición o dedicación exclusiva, sino de conflicto de intereses por la naturaleza de las actividades que se encuentra realizando.

II. CONCLUSIONES

Con fundamento en las anteriores consideraciones, debe arribarse a las siguientes conclusiones:

a) El ejercicio de la función pública siempre debe responder a principios de objetividad, imparcialidad, eficiencia, y debe garantizar la consecución del interés general sobre cualquier interés particular, lo cual implica que paralelamente no puedan realizarse actividades privadas que generen conflicto de intereses;

b) Aun cuando el certificado de uso de suelo tiene efectos declarativos y no constitutivos en la medida que únicamente hace constar lo dispuesto en el reglamento de zonificación, también sirve de antesala a otros actos jurídicos que generan derechos subjetivos al interesado, como por ejemplo el otorgamiento de un permiso de construcción;

c) Consecuentemente, en aras de la transparencia que debe regir la función pública, no es posible que el encargado de un proyecto particular esté en posibilidad de emitir en su condición de funcionario, un acto –aunque sea de carácter preparatorio- que posteriormente pueda derivar una ventaja o beneficio a su favor;

d) Además, el encargado de planificación de la municipalidad, puede incidir en el reglamento de zonificación, y en consecuencia, favorecer sus intereses particulares a la hora de emitir un uso de suelo para un proyecto donde figura como responsable en ejercicio de su profesión liberal, lo cual supone no sólo un quebranto al deber de imparcialidad y probidad, sino además un conflicto de intereses. Por ello, no está autorizado para emitir un uso de suelo para un proyecto donde además figura como responsable de la obra.

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta

SPC/gcga

C-308-2009

MUNICIPALIDAD DE PARAÍSO. CONFLICTO DE INTERESES. DEBER DE IMPARCIALIDAD EN LA FUNCIÓN PÚBLICA.

La señora Adela María Meza Sandoval, Auditora Interna de la Municipalidad de Paraíso, solicita que se dicte criterio sobre la posibilidad de que el encargado de planificación de la Municipalidad, emita un uso de suelo donde figure a su vez como profesional responsable de la obra.

Mediante dictamen N° C-308-2009 del 3 de noviembre de 2009, suscrito por Silvia Patiño Cruz, Procuradora Adjunta, se concluyó lo siguiente:

b) Aun cuando el certificado de uso de suelo tiene efectos declarativos y no constitutivos, en la medida que únicamente hace constar lo dispuesto en el reglamento de zonificación, también sirve de antesala a otros actos jurídicos que generan derechos subjetivos al interesado, como por ejemplo el otorgamiento de un permiso de construcción;