Opinión Jurídica : 015 - del 13/04/2011

13 de abril, 2011

OJ-015-2011

Diputado

Rodolfo Sotomayor Aguilar

Asamblea Legislativa

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio RSA-261-03-2011, del 9 de marzo de 2011, recibido en esta Procuraduría un día después, por medio del cual nos consulta a partir de qué fecha rige el pago de la prejubilación a favor de los exfuncionarios del INCOP regulada originalmente en la ley n.° 8674 del 16 de octubre del 2008, y luego en la n.° 8832 del 1° de junio del 2010.

I. Sobre la naturaleza de nuestro pronunciamiento

En los mismos términos en que lo hemos hecho en otras oportunidades, debemos indicar que esta Procuraduría es competente para desplegar su labor dictaminadora únicamente cuando la consulta planteada provenga de un órgano de la Administración Pública. En ese sentido, nuestra Ley Orgánica (n.° 6815 de 27 de setiembre de 1982) dispone lo siguiente:

“Artículo 4.—Consultas. Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”. (El subrayado es nuestro).

De la lectura de la norma transcrita queda claro que esta Procuraduría sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano de la Administración Pública. A tales dictámenes la citada ley les atribuye efectos vinculantes:

“Artículo 2.- Dictámenes. Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública”.

Pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no se relaciona directamente con la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra asesoría en materias que conciernan, específicamente, al ejercicio excepcional por su parte de función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos vinculantes comentados.

En lo que al presente asunto se refiere, consideramos que no se está indagando sobre un tema que se relacione con la función administrativa de la Asamblea Legislativa. Empero, y a pesar de que conforme a nuestra Ley Orgánica podría rechazarse la consulta, este Despacho, en consideración a la investidura del consultante, y como una forma de colaboración, se pronunciará sobre el tema consultado, con la advertencia de que lo haremos en términos generales −sin referencia a ningún caso concreto− y de que nuestro criterio constituye una simple opinión jurídica, carente de efectos vinculantes.

II. Respecto a la fecha en que debe entrar en vigencia el pago de la prejubilación a favor de los ex-empleados del INCOP

A efecto de tener un panorama más amplio sobre el punto en consulta, conviene mencionar que la ley n.° 8674 de 16 de octubre de 2008 (mediante la cual se adicionó un transitorio VII a la Ley Reguladora de la Actividad Portuaria de la Costa del Pacífico, n.° 8461 de 20 de octubre de 2005) creó un sistema de prejubilación a favor de los exservidores del Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico (INCOP) que fueron liquidados al 11 de agosto de 2006 y que no hubiesen podido “reinsertarse” laboralmente a la fecha de aprobarse esa ley.

Según dicho sistema, los extrabajadores del INCOP que a la fecha de aprobación de la ley n.° 8674 mencionada contaran con 50 años de edad y no menos de 25 años de servicio en la Administración Pública, tendrían derecho a una prejubilación con cargo al Presupuesto Nacional. También contaban con ese derecho los extrabajadores con más de 50 años de edad y no menos de 20 años de servicio en el sector público, a quienes se les reconocerían las cuotas que hubiesen aportado para la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS) antes de trabajar para el INCOP a efecto de completar los 25 años de servicios laborales prestados.

Posteriormente se aprobó la ley n.° 8832 ya citada, mediante la cual se reguló de nuevo lo relacionado con el sistema de prejubilación a favor de los exempleados del INCOP. El contenido de dicha ley es muy similar al de la n.° 8674 citada, con la diferencia fundamental de que no estableció como requisito para optar por la prejubilación el no haber aportado más de 12 cotizaciones a la CCSS después del 11 de agosto de 2006, como sí lo hacía la ley n.° 8674 mencionada.

Como consecuencia de lo anterior, esta Procuraduría en su dictamen C-225-2010 de 11 de noviembre de 2010, sostuvo que con la aprobación de la ley n.° 8832 citada, se produjo una nueva regulación integral del tema de la prejubilación a favor de los exempleados del INCOP cesados a raíz del el proceso de transformación y modernización del Puerto de Caldera, por lo que debe entenderse que los requisitos previstos en la regulación anterior, es decir, en la ley n.° 8674 de 16 de octubre de 2008, quedaron tácitamente derogados.

Se nos consulta ahora a partir de qué fecha rige el pago de las prestaciones correspondientes a la prejubilación. Las opciones posibles son: 1) a partir de la fecha en que se cumplen todos los requisitos previstos en la normativa que rige la materia; 2) a partir de la fecha en que se plantea la solicitud respectiva; y, 3) a partir de la fecha de la resolución que declara el derecho a la prejubilación.

El punto se relaciona con la naturaleza declarativa o constitutiva del acto de reconocimiento del derecho a la prestación. A juicio de esta Procuraduría, la naturaleza de ese acto de reconocimiento es declarativa y no constitutiva, porque el derecho a la protección de la seguridad social se constituye cuando se cumplen todos los requisitos previstos para ello, y no cuando la Administración declara el derecho a percibir una prestación específica.

A pesar de lo anterior, estimamos que para el disfrute de una prestación específica de la seguridad social rige el principio rogatorio, según el cual, es necesaria una solicitud expresa de la persona interesada en percibirla. La existencia de una solicitud para que inicie el pago de las prestaciones de la seguridad social es razonable en la medida en que marca el interés del asegurado por disfrutar las prestaciones concretas de cada régimen. En ese sentido, puede ocurrir que una persona, que cumple los requisitos para obtener una prestación específica no esté interesada en percibirla aún, atendiendo razones de naturaleza laboral, familiar, económica o de cualquier otro tipo.

Lo anterior evidencia una posible contradicción, porque si el derecho a la protección de la seguridad social se adquiere cuando se cumplen todos los requisitos normativamente previstos para ello, no pareciera ser necesario presentar una solicitud para acceder al disfrute de la prestación que corresponda.

Ese problema, que también se ha presentado en otros países, ha sido resuelto en doctrina diferenciando entre el derecho a la protección de la seguridad social (que se adquiere cuando se cumplen todos los requisitos para obtener las prestaciones de un régimen de seguridad social determinado) y el derecho a la prestación propiamente dicha, que se obtiene cuando habiéndose cumplido todos los requisitos para la protección de la seguridad social, se plantea la solicitud respectiva ante la institución administradora del régimen. Sobre el punto, Sofía Olarte Encabo ha indicado lo siguiente:

“La aparente contradicción se explicaría distinguiendo entre derecho a la admisión en el disfrute de prestaciones que se configura con el cumplimiento de los requisitos legales, y el derecho al disfrute que surge cuando se ha actuado la solicitud y se ha producido la actividad de comprobación por el Ente gestor. (…) el acto de reconocimiento se configura como un acto netamente reglado. Se trataría de un acto declarativo de comprobación, por tanto, reglado, no discrecional, por lo que, al cumplirse los requisitos legales, el interesado tiene derecho a ser admitido en el círculo de beneficiarios. Es, por tanto, un acto rogado, debido, exigible e impugnable, ya que cabe en todo momento la fiscalización administrativa y judicial.” (OLARTE ENCABO, Sofía, El Derecho a Prestaciones de Seguridad Social, Madrid, Editorial Huertas, primera edición, 1997, p. 219).

Partiendo de lo expuesto, considera esta Procuraduría que el pago de las prestaciones de la seguridad social (dentro de ellas, de las prestaciones derivadas de la prejubilación para los exservidores del INCOP) debe regir a partir de la fecha en que se presenta la solicitud respectiva, siempre que a ese momento se cumplan todos los presupuestos y requisitos vigentes para tener derecho a esa prejubilación. A nuestro juicio, no puede interpretarse que el pago de las prestaciones en dinero debe correr a partir del cumplimiento de los requisitos exigidos para tener derecho a la prejubilación, pues el pago de esas prestaciones requiere −como ya indicamos− una solicitud expresa del interesado. Tampoco debe correr a partir de la fecha en que el órgano gestor del sistema emite la resolución reconociendo el derecho a ese pago, pues ese acto, como también señalamos, tiene naturaleza declarativa.

De hecho, el Reglamento del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte de la CCSS dispone que el reconocimiento de las prestaciones por vejez rige a partir de la solicitud respectiva, siempre que se cumplan a esa fecha los requisitos necesarios para tener derecho a la jubilación:

“Artículo 19.— Los derechos rigen conforme a las siguientes reglas:

1) Invalidez (…)

2) Vejez: a partir de la correspondiente solicitud, si se reúnen todos los requisitos legales y reglamentarios cuando ya el asegurado no se encuentre activo, o a partir de la fecha en que el asegurado haga efectivo su retiro como trabajador, por habérsele comunicado su derecho a pensión.

3) Sobrevivientes (…)”.

Del mismo modo, la Ley Marco de Pensiones (n.° 7302 de 8 de julio de 1992) aplicable a todos los regímenes públicos de pensiones con cargo al presupuesto nacional (excepto el del Poder Judicial y el del Magisterio Nacional), establece lo siguiente:

“Artículo 28.- La eficacia del acto administrativo que otorgue la pensión se retrotraerá:

a) Al momento de la presentación de la solicitud si, en ese tiempo, se reúnen los requisitos establecidos en cada régimen en el caso de pensiones originarias.

b) Al momento del fallecimiento del beneficiario directo, en el caso de pensiones por sucesión”.

De conformidad con lo expuesto, considera esta Procuraduría que los exempleados del INCOP que se encuentren dentro de los supuestos previstos en la ley n.° 8674 citada, y luego en la n.° 8832 también mencionada, tienen derecho a percibir la prestación económica por prejubilación a partir de la fecha en que presenten la solicitud correspondiente, siempre que a esa fecha se encuentren desempleados y cumplan todos los demás requisitos previstos en la normativa vigente.

III. Conclusión

Es criterio no vinculante de esta Procuraduría que los exempleados del INCOP que se encuentren dentro de los supuestos previstos en la ley n.° 8674 del 16 de octubre del 2008, y luego en los de la ley n.° 8832 del 1° de junio del 2010, tienen derecho a percibir la prestación económica por la prejubilación regulada en esas leyes, a partir del día en que presenten la solicitud correspondiente, siempre que a esa fecha se encuentren desempleados y cumplan todos demás los requisitos previstos en la normativa vigente.

Cordialmente,

Julio César Mesén Montoya

Procurador de Hacienda