Dictamen : 221 - del 18/07/2014

(Aclarado)

18 de julio de 2014

C-221-2014

Licenciado

Gerardo Villalobos Leitón

Auditor Interno

Municipalidad de Tibás

Estimado señor:

Con la aprobación de la Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio número AIM-259-13 del 6 de setiembre de 2013, no sin antes disculparnos por la tardanza en atender la solicitud planteada, lo cual se justifica en el alto volumen de trabajo que maneja la institución. Mediante el oficio citado se nos consulta lo siguiente:

1. La Procuraduría General de la República emitió el Dictamen N° C-235-1999 del 3 de setiembre de 1999 en el que establece la competencia de los Concejos Municipales de autorizar los proyectos y ante proyectos de urbanizaciones en el cantón. ¿Se encuentran vigentes a la fecha los alcances de dicho dictamen?

2. ¿Es competencia del Concejo Municipal la autorización de proyectos comerciales y/o condominales, que no se clasifican como urbanizaciones?

3. ¿Cuál es la competencia que desempeñarían los departamentos técnicos, como el de ingeniería institucional, en la aprobación de urbanizaciones, y en aquellos proyectos que no clasifican como urbanizaciones tales como condominios o desarrollos comerciales, industriales o residenciales?

De tal forma, entendemos que el objeto de la consulta es determinar si lo dispuesto en el dictamen C-235-1999 se encuentra vigente y por tanto, si la competencia de aprobar las urbanizaciones del cantón aún recae en el Concejo Municipal, contando con el apoyo de los departamentos técnicos del Municipio. Además, se requiere determinar cuáles son las competencias del Concejo y de los departamentos técnicos al aprobar condominios y, en general, cualquier obra constructiva –independientemente de su uso- que no clasifique como una urbanización.

Sobre esos cuestionamientos, la asesoría legal de esa Municipalidad concuerda con el dictamen C-235-1999 y concluye que “corresponde al Concejo Municipal aprobar o improbar la construcción de una urbanización o fraccionamiento en su respectivo cantón. El Concejo tiene que ajustarse a la normativa vigente en materia urbanística. Además, su decisión tendrá que estar sustentada en los informes o estudios técnicos elaborados por el ingeniero municipal.” Sin embargo, no expone una respuesta concreta sobre la aprobación de los condominios y demás obras constructivas.

Pues bien, el dictamen N° C-235-1999, sobre el cual se basa la consulta planteada, concluyó lo siguiente:

1.- Corresponde al Concejo adoptar el acto final decisorio de aprobar o improbar la construcción de una urbanización en su respectivo cantón.

2.- El Concejo tiene que ajustarse a la normativa vigente en materia urbanística. Además, su decisión tendrá que estar sustentada en los informes o estudios técnicos elaborados por el ingeniero municipal.

3.- Por consiguiente, no es competencia del ingeniero municipal aprobar o improbar la construcción de urbanizaciones en el cantón.

4.- El Departamento de Ingeniería municipal es un órgano consultivo del Concejo.

A esas conclusiones se arribó después de hacer un análisis detallado de la normativa urbanística que regula la materia y de considerar que la construcción de una urbanización involucra aspectos técnicos, políticos, ambientales, sociales y de conveniencia y oportunidad que deben ser analizados por un órgano con una competencia general, como lo es el Concejo Municipal. Y además, al considerar que cuando las normas jurídicas hacen referencia a la Municipalidad, sin indicar cuál es el órgano competente para el ejercicio de una atribución, ésta deberá ser asumida por el máximo órgano del Gobierno Local, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 13 inciso r) del Código Municipal (Ley No. 7794 del 30 de abril de 1998).

Entonces, puesto que la normativa analizada en ese dictamen no ha sido modificada, no existe ningún motivo para variar el criterio allí expuesto. Por tanto, el Concejo es el órgano municipal competente para aprobar o improbar la construcción de una urbanización, mientras que el ingeniero municipal y demás departamentos técnicos, son órganos consultivos del Concejo en el ejercicio de esa competencia.

Y es que en otras ocasiones hemos tenido oportunidad de referirnos a este tema y hemos mantenido el mismo criterio. Así, en los dictámenes C-028-2010 del 25 de febrero de 2010 y C-001-2013 del 9 de enero de 2013, indicamos que la autorización para urbanizar es una competencia del Concejo Municipal, en su condición de órgano representativo, deliberativo y pluralista.

Y en igual sentido, el Tribunal Contencioso Administrativo, ha dispuesto:

“…reviste de especial interés el control que corresponde verificar al gobierno local, en este caso a cargo del órgano deliberativo (Concejo), tratándose de la aprobación de permisos de construcción de urbanizaciones, ya que debe corroborar que cumple a cabalidad con los requerimientos de ley, a saber dotación de vías públicas, áreas verdes y comunales, así como de la habilitación e implementación, a cargo del urbanizador, de los servicios públicos, tales como el de la luz, telefonía, agua potable y acueductos y alcantarillados, éste último, en caso de que exista la infraestructura para ello.” (Tribunal Contencioso Administrativo, Sección III, voto No. 716-2010 de las 16:50 horas del 25 de febrero de 2010).

A mayor abundamiento y para tener una mayor claridad sobre el punto, es preciso indicar, como lo hemos hecho en otras ocasiones, que un proyecto de urbanización es un proceso de desarrollo urbano mediante el cual un inmueble se divide en una serie de fincas individuales y en espacios destinados al uso público, requiriéndose la apertura de calles y la provisión de servicios.

Para convertir ese inmueble en fincas individuales que serán destinadas a un uso residencial, comercial o industrial, es necesario ejecutar una serie de obras que deben sujetarse a las disposiciones de la normativa urbanística. Y para vigilar el cumplimiento de todos los requisitos, ese desarrollo está sujeto a un procedimiento que, básicamente, consta de cuatro etapas: la fase de preparación y planeamiento, la de habilitación del proyecto, la de ejecución y construcción y, por último, la etapa de uso y disfrute. (Al respecto, véanse los dictámenes de esta Procuraduría Nos. C-279-2007 del 21 de agosto de 2007, C-412-2008 del 14 de noviembre de 2008 y C-267-2010 del 16 de diciembre de 2010).

En la etapa de preparación y planeamiento, el desarrollador presenta los planos preliminares del proyecto de fraccionamiento o urbanización con la finalidad de determinar su factibilidad. Según el artículo VI.2.1 del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones (Reglamento N° 3391 del 13 de diciembre de 1982, en adelante RCFU), la aprobación de estos planos no autoriza al urbanizador para ejecutar obras o proceder a la venta de lotes, sino que, con este trámite, la Municipalidad señala las correcciones y demás requisitos urbanísticos que deberán contener los planos constructivos definitivos del desarrollo.

Y aunque se trate de una aprobación preliminar, con este acto se da luz verde al proyecto, por lo que es una decisión que debe tomar el Concejo Municipal, con el respaldo de los departamentos técnicos correspondientes. No en vano el artículo VI.3.1.9 del RCFU, exige para el visado de los planos de construcción definitivos por parte del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, que el desarrollador presente, además de los planos de consulta preliminar con el sello de aprobación de la Municipalidad, el acuerdo municipal en el que consten los acabados que debe tener la urbanización.

En esta misma etapa de preparación y planeamiento, se da el visado municipal de los planos constructivos definitivos, que implica un visto bueno de orden técnico-jurídico para dar inicio a las obras públicas y comunes de la urbanización, que permitirán habilitar el área como zona urbana. Es mediante este visado que la administración pública declara la conformidad del proyecto de urbanización concebido en los planos constructivos con el ordenamiento urbanístico y las recomendaciones técnicas del INVU, las de la Municipalidad y de los demás órganos y entidades que por ley intervienen en la regulación de estos desarrollos urbanos.

Por tanto, a través de esta aprobación, la Municipalidad otorga el permiso para urbanizar al que hace referencia el artículo 15 de la Ley de Construcciones (No. 833 del 4 de noviembre de 1949) y 10 inciso b) y 38 de la Ley de Planificación Urbana (No. 4240 del 15 de noviembre de 1968, en adelante LPU). Y al ser una decisión de la Municipalidad, ésta debe ser tomada por el Concejo Municipal, al ser el órgano representativo y democrático local, sujetándose, eso sí, a las recomendaciones técnicas de los departamentos correspondientes.

Una vez que la infraestructura necesaria es ejecutada, continúa la etapa de habilitación, en la cual se da la entrega y aceptación de áreas y obras públicas. Esa aceptación es el acto formal mediante el cual la Municipalidad, después de constatar la conformidad de las obras con los planos constructivos aprobados, recibe las áreas públicas de la urbanización que pasarán a formar parte del demanio municipal, según lo establecido en el artículo 40 de la LPU. Y como ya hemos indicado anteriormente, esa aceptación debe formalizarse mediante un acuerdo del Concejo Municipal (Dictamen N° C-380-2003 del 2 de diciembre de 2003), tomando en cuenta la inspección y constatación del cumplimiento de los requisitos técnicos de la urbanización que deben llevar a cabo los departamentos técnicos especializados.

Luego, como parte de la etapa de habilitación, debe otorgarse el visado de segregación al que hace referencia el artículo 33 de la LPU, con el cual se da un visto bueno de carácter técnico jurídico a las cabidas de los lotes resultantes y su conformidad con las normas del plan regulador, para que éstos puedan ser inscritos individualmente en el Registro Público.

Este visado es un acto reglado y declarativo, que se limita a constatar el cumplimiento de las condiciones exigidas por la normativa para la segregación de los lotes (al respecto, véanse los dictámenes de esta Procuraduría Nos. C-220-2004 del 5 de julio de 2004 y C-172-2008 del 21 de mayo de 2007) y que por disposición expresa del artículo 34 de la LPU, debe ser extendido por “el ingeniero o ejecutivo municipales, o la persona en quien ellos delegaren tales funciones.”

Por último, después de que los terrenos son inscritos separadamente en el Registro Nacional, el desarrollador puede disponer libremente de ellos. A partir de allí, continúan las etapas de ejecución y construcción de las edificaciones privadas que se pretendan levantar en los lotes segregados, y la etapa de uso y disfrute, que implica la venta y goce de los inmuebles. Y en esas etapas, la participación de la Municipalidad se circunscribe al otorgamiento de las licencias de construcción que sean solicitadas.

Por otra parte, la aprobación de las demás obras constructivas que se desarrollen en el cantón y que no impliquen la apertura de calles y la dotación de servicios, es decir, que no se desarrollen como una urbanización, se da a través del permiso de construcción al cual hace referencia el artículo 74 de la Ley de Construcciones. Y sobre el órgano municipal competente para otorgar esa licencia, hemos dispuesto:

“Así las cosas, se indica que de lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley de Construcciones, no se debe inferir que los ingenieros municipales son los facultados para autorizar, en forma definitiva, las solicitudes de licencia para la construcción de obras; ya que el espíritu de la norma no es ese, sino más bien, asegurar que sea un profesional incorporado al Colegio respectivo el que emita el criterio técnico, que sirva de fundamento para la toma de la decisión final sobre el permiso.

Un aspecto que refuerza la conclusión expuesta anteriormente, es el hecho de que la parte adicionada al artículo 83, mediante Ley Nº 1714, señala que en caso de que una Municipalidad no tenga ingeniero municipal debe remitir la solicitud de construcción a la Municipalidad más cercana que cuente con los servicios de un ingeniero civil incorporado, ya que si se entendiera que es el ingeniero el que aprueba los permisos de construcción, se estaría reconociendo la posibilidad de que los asuntos de interés de un cantón sea decididos por otra Municipal (sic), lo que contradice lo dispuesto en el artículo 169 Constitucional.” (Dictamen No. C-002-2007 del 9 de enero de 2007).

A ello debe sumársele el argumento de que las competencias que involucran la valoración de aspectos técnicos, políticos y de conveniencia y oportunidad deben ser asumidas por el Concejo Municipal, siempre y cuando no exista norma expresa que determine el órgano municipal competente. Al respecto, en el dictamen C-028-2010 se expuso:

“No debe omitirse subrayar que esta tesis se encuentra en nuestro Derecho de la Constitución, conforme el cual las potestades residuales de las municipalidades – no atribuidas expresamente a ningún órgano específico del gobierno municipal – le corresponde ejercerlas al órgano de mayor representación democrática, deliberativo y pluralista. Sobre punto, cabe tomar en consideración lo establecido por el Tribunal Constitucional en su sentencia N.° 3683-1994 de las 8:48 horas del 22 de julio de 1994:

«…en cualquier entidad de carácter corporativo (como el Estado o los Municipios) las potestades residuales, valga decir, las competencias de la entidad que no estén atribuidas expresamente por la Constitución o la ley, según el caso, a un órgano específico, le corresponde ejercerlas siempre y sin excepción al jerarca, entendiéndose por tal en el sistema democrático al órgano de mayor representación democrática y pluralista. En el Estado, a la Asamblea Legislativa, en el caso de las Municipalidades al Concejo Municipal»…”

Por tanto, si la normativa no establece expresamente a qué órgano municipal le corresponde otorgar los permisos de construcción, esa competencia debe ser asumida por el Concejo Municipal, apoyándose en las recomendaciones técnicas que al efecto emita el ingeniero municipal.

Lo mismo sucede en el caso de los condominios, pues tanto la Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio (No. 7933 del 28 de octubre de 1999) en sus artículos 2° inciso d), 3°, 5°; como su Reglamento (Decreto Ejecutivo No. 32303 del 2 de marzo de 2005), en sus artículos 6°, 16 y 79, exigen la aprobación de la Municipalidad respectiva, y al no especificarse el órgano que debe otorgarla, estamos frente a una competencia residual que, en ese carácter, debe ser asumida por el Concejo Municipal.

En resumidas cuentas, la construcción de cualquier edificación o el desarrollo de un proyecto residencial, industrial o comercial, implica el crecimiento urbano de un determinado cantón. Y por tanto, por medio de la aprobación de esos desarrollos la Municipalidad cumple con la obligación que exige el artículo 1° de la Ley de Construcciones de garantizar que las ciudades reúnan las condiciones necesarias de salubridad, seguridad, comodidad y belleza. De tal forma, el ejercicio de una competencia tan trascendental, como es el control del crecimiento ordenado de la ciudad, debe recaer en el Concejo Municipal, en su carácter de órgano de mayor representación del Municipio y al que, no en vano, se le asignó la tarea de dictar las medidas de ordenamiento urbano del cantón (artículo 13 inciso o) del Código Municipal).

A esas mismas conclusiones se arribó en el dictamen No. C-001-2013 del 9 de enero de 2013, en el cual se indicó:

“…la competencia para autorizar fraccionamientos para uso agropecuario, proyectos urbanísticos y condominios, que en los últimos dos supuestos conlleven inicialmente un desarrollo complejo, con apertura de calles o accesos, la provisión de servicios, dotación de áreas verdes y comunales, así como la autorización para realizar construcciones, corresponde al Concejo Municipal, en su condición de órgano de mayor representación democrática, deliberativo y pluralista.” (Se añade la negrita).

Lo anterior, teniendo en cuenta que el ejercicio de esas competencias debe apoyarse en los criterios de los departamentos técnicos municipales, que fungen como órganos consultivos del Concejo Municipal.

Conclusión

De conformidad con todo lo expuesto, concluimos que lo expuesto en el dictamen No. C-235-1999 del 3 de setiembre de 1999 se encuentra vigente y por tanto, el Concejo Municipal es el encargado de aprobar la construcción de una urbanización en su respectivo cantón. Asimismo, en ausencia de una disposición normativa expresa, el Concejo Municipal es el órgano competente para aprobar la construcción de condominios y demás obras constructivas para uso comercial, industrial o residencial que no clasifiquen como urbanizaciones.

En ambos casos, el Concejo debe sustentar su decisión en los criterios técnicos que, en el carácter de órganos consultivos y en la labor de revisar los aspectos técnicos de los proyectos, rindan el ingeniero municipal y los demás departamentos especializados.

De Usted, atentamente,

Gloria Solano Martínez Elizabeth León Rodríguez

Procuradora Abogada de Procuraduría

GSM/ELR/HMU