Dictamen : 278 - del 02/11/2013

2 de noviembre del 2013

C-278-2013

Licenciado

Allan René Flores Moya

Ministro de Turismo

Instituto Costarricense de Turismo

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su atento oficio N° DM-019-10 fechado 14 de enero del 2010, mediante el cual solicita la reconsideración de nuestro dictamen N° C-312-2009 de fecha 9 de noviembre del 2009.

Antes de pasar al tema de fondo, nos permitimos ofrecer nuestras disculpas por la tardanza en la emisión de este dictamen, lo cual obedece al alto volumen de trabajo que está enfrentando este Despacho, sobre todo en materia litigiosa, la cual está sometida a rigurosos plazos judiciales.

Vistos los términos de su gestión, se nos indica que cuando el mencionado dictamen rechazó la consulta planteada en su momento –inadmisibilidad que se declaró por considerar que no tenía relación directa con la función sustantiva del ICT, sino más bien con las relaciones laborales de naturaleza privada entre los empresarios y los saloneros, en lo atinente al pago de propinas–, se omitió considerar el directo interés institucional en el tema, derivado de las atribuciones legales del ICT establecidas en su ley orgánica.

Ahora bien, para efectos del trámite de una solicitud de reconsideración, debe tenerse presente lo dispuesto en la Ley Orgánica de la Procuraduría General, cuyo texto, en conducente, establece:

“ARTÍCULO 6º.— DISPENSA EN EL ACATAMIENTO DE DICTÁMENES:

En asuntos excepcionales, en los que esté empeñado el interés público, el Consejo de Gobierno podrá dispensar de la obligatoriedad de los dictámenes emitidos por la Procuraduría, mediante resolución razonada que deberá publicarse en el diario oficial "La Gaceta" . Cuando se trate de situaciones referentes a la seguridad pública y las relaciones exteriores, la publicación previa no será requisito para ejecutar la resolución.

Como requisito previo, el órgano consultante deberá solicitar reconsideración a la Procuraduría dentro de los ocho días siguientes al recibo del dictamen, la cual habrá de ser resuelta por la mayoría de la Asamblea de Procuradores. Si la Procuraduría denegare la reconsideración, el órgano, dentro de los ocho días hábiles siguientes, podrá acudir ante el Consejo de Gobierno para efectos de la dispensa a que se refiere el párrafo anterior.”

Como puede advertirse del texto de la norma transcrita, para efectuar la solicitud de reconsideración de un pronunciamiento nuestro, es necesario que la correspondiente gestión se presente dentro de los ocho días siguientes al recibo del respectivo dictamen.

Así las cosas, dado que el dictamen de referencia (C-312-2009), según consta en nuestros archivos, fue recibido por el ICT el día 13 de noviembre del 2009, y que la reconsideración fue planteada hasta el día 18 de enero del 2010, dicha solicitud deviene extemporánea, toda vez que fue presentada cuando ya había transcurrido sobradamente el plazo establecido a nivel legal para tales efectos.

Lo anterior determina que el pedido de reconsideración sea inadmisible, por lo que resulta de obligada conclusión su rechazo. Sin perjuicio de ello, la gestión tiene –en cuanto al fondo– una serie de particularidades que ameritan apuntar algunas consideraciones adicionales.

En efecto, recordemos que las inquietudes originales que se plantearon en la consulta que en su momento fue rechazada mediante nuestro dictamen C-312-2009, estaban relacionadas con la naturaleza salarial que se había atribuido a las propinas que reciben los saloneros, a raíz de una interpretación que en ese sentido había hecho tanto la Sala Segunda como la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, esta última mediante la sentencia número 2009-10553.

Las preguntas planteadas en esa oportunidad, son las siguientes:

“A) ¿Debe el patrono deducirle al salonero, del importe recibido por propina, la cuota obrera que dispone la Ley Constitutiva de la CCSS, sin que ello implique incumplimiento de la Ley N ° 4946?

B) ¿Puede el patrono efectuar el pago de la propina al salonero junto con la remuneración por quincena de su salario?

C) ¿Puede el patrono efectuar la retención proporcional del impuesto sobre la renta respecto de aquellos saloneros, cuyas propinas legales alcancen los montos estipulados dentro de la escala de tarifas de ese impuesto?

D) ¿Puede un patrono estipular un contrato de laboral de un salonero en el que el valor estimado de la propina esté incluido dentro del monto de salario mínimo obligatorio para esta clase de trabajadores?

E) ¿Puede un patrono ajustarse a la referida disposición reglamentaria [art. 11 Reglamento a la Ley 4946] o debe acreditarle como salario a un único salonero el importe del 10% que se reciba del cliente de esa mesa?

F) a.- ¿Debe el patrono, respecto a esta suma de dinero superior que se entrega como propina, tenerlo como salario para los efectos de la deducción de la cuota obrera o de la retención del impuesto sobre la renta?

b.- ¿Puede un patrono negarse a recibir del cliente sumas de dinero por concepto de propina, superiores al importe obligatorio del 10% de la factura, sin que incurra en ninguna infracción a la protección del salario del salonero?

G) a.- ¿Debe el empresario continuar procediendo de ese modo [adicionando el 10% a la factura], sin incurrir en un cobro ilegal del impuesto al cliente, por calcularlo sobre un porcentaje que tiene la condición de salario y no de importe sobre el servicio?

b.- En caso de que el empresario aplique el impuesto sobre las ventas únicamente sobre el valor de la venta de alimentos y bebidas ¿incurre en una infracción tributaria?

H) ¿Se puede afirmar válidamente que es a partir de la emisión de dicho Voto por la Sala Constitucional, que están obligados los patronos a considerar la propina del 10% como parte del salario, de aquellos empleados a los que se les aplica la citada ley?”

Teniendo a la vista las inquietudes planteadas, que en su momento fueron suscitadas por virtud de la interpretación jurisprudencial vertida sobre el tema, es lo cierto que a esta fecha existe una circunstancia que vino a variar de modo sustancial este asunto, cual es que mediante la emisión de la Ley N° 9116 del 21 de diciembre del 2012 se despejó cualquier duda acerca de la interpretación que debe hacerse del asunto en cuestión, toda vez esta normativa se ocupó de establecer en forma contundente, expresa y puntual, la naturaleza no salarial que debe ser atribuida al pago de las propinas que reciben los saloneros directamente de los terceros a quienes prestan sus servicios en su condición de clientes de los bares, restaurantes y hoteles.

En efecto, la citada Ley N° 9116, dispuso lo siguiente:

“LEY PARA PROTEGER EL EMPLEO DE LOS SALONEROS Y MESEROS

ARTÍCULO 1.- Se reforma el artículo 1 de la Ley N° 4946, Ley que Crea el Derecho a Propina a Trabajadores de Restaurantes, de 3 de febrero de 1972. El texto dirá:

“Artículo 1.- Los saloneros y meseros que brinden sus servicios en restaurantes, bares, sodas y otros establecimientos, donde se preste el servicio en mesa, además de su salario pagado por el patrono, serán retribuidos por el consumidor de la siguiente forma:

a) Obligatoriamente en todos los casos, con un diez por ciento (10%) adicional calculado sobre la cuenta de cada mesa sin incluir el impuesto de ventas. Este monto se indicará por separado en la facturación de cada cuenta como “Servicio 10%”, por concepto de servicio de mesa.

b) Por medio de propina voluntaria, que consistirá en un monto adicional discrecionalmente calculado por el consumidor y entregado directamente al salonero o mesero, como muestra de satisfacción por el servicio recibido. De ninguna forma, el pago de esta propina será obligatorio ni estará contemplado en la facturación del establecimiento.

En ambos casos, por tratarse de retribuciones económicas pagadas por un tercero ajeno a la relación laboral entre el salonero o mesero y su patrono, dichas sumas no constituirán parte del salario ni se considerarán para el cálculo y pago de cargas sociales y prestaciones laborales que deba cubrir el patrono.”

ARTÍCULO 2.- Se modifica el artículo 1 de la Ley N.º 5635, Reforma de la Ley que Crea el Derecho a Propina a Trabajadores de Restaurantes, que varía el artículo 4 de la Ley N.º 4946, de 3 de febrero de 1972, Ley que Crea el Derecho a Propina a Trabajadores de Restaurantes.

“ARTÍCULO 1-Se modifica el artículo 4 de la Ley N.º 4946, de 3 de febrero de 1972, que confiere el derecho de propina a los trabajadores de restaurantes, bares, y otros establecimientos análogos, para que se lea así:

Artículo 4.- Los patronos no deberán participar del beneficio de ese diez por ciento (10%), no deberán impedir o interferir en el cobro legal de este, por parte de sus trabajadores ni serán responsables de las obligaciones relativas a ese diez por ciento (10%). Cualquier suma que por ese concepto deje de percibir el trabajador, por causa imputable a patrono, se considerará como una deuda de este con aquel.”

ARTÍCULO 3.- El empleador deberá entregar al trabajador el monto de lo recaudado por concepto del diez por ciento (10%) de servicio de la siguiente manera: en el plazo de un mes, cuando el pago se haya realizado mediante tarjeta de débito o crédito y, en el plazo de una semana, cuando el pago se haya realizado en dinero efectivo.

En el caso de la propina voluntaria el empleador deberá entregar el monto de lo recaudado al trabajador en el plazo de un mes, cuando el pago se realice mediante tarjeta de débito o crédito.

ARTÍCULO 4.- El empleador que retenga el monto de lo recaudado por concepto del diez por ciento (10%) de servicio a su trabajador será sancionado con lo dispuesto en el artículo 223 del Código Penal.

Estará absolutamente prohibido al empleador realizar cualquier tipo de deducción al diez por ciento (10%) de servicio por concepto de contribución a los gastos del empleador, así como por concepto de cobro, reposición, reparación, mejoramiento de la vajilla o cualquier otro insumo del restaurante o establecimiento, o por cualquier otro concepto análogo. La violación a esta prohibición estará sancionada según lo dispuesto en el artículo 614 del Código de Trabajo.

Además, quedará obligado el empleador a pagar las sumas adeudadas debidamente indexadas y los intereses legales correspondientes desde la fecha en que debió haber realizado dicho pago, hasta su efectiva liquidación a la persona trabajadora.

La denominación salario base utilizada en esta ley debe entenderse como la contenida en el artículo 2 de la Ley N.º 7337.

ARTÍCULO 5.- Se derogan los artículos 2 y 3 de la Ley N.º 4946, Ley que Crea el Derecho a Propina a Trabajadores de Restaurantes, de 3 de febrero de 1972.” (énfasis agregado)

Dada la claridad del texto legal transcrito, queda en evidencia que las inquietudes que en su momento fueron planteadas -y que por virtud de la gestión de reconsideración se pretendía que fueran evacuadas por parte de este órgano asesor- carecen a esta fecha de interés actual, toda vez que han perdido sentido y vigencia en vista de la regulación legal que sobre esta materia actualmente se encuentra en vigor.

En efecto, ya en anteriores oportunidades esta Procuraduría ha vertido igual criterio en tal sentido, tratándose de consultas planteadas también por el ICT, sobre este mismo tópico. Así, hemos señalado lo siguiente:

“Ahora bien, considerando que este órgano superior consultivo, en los asuntos sometidos a su conocimiento, está obligado a analizar, incluso de oficio, los presupuestos sustanciales o de fondo de toda consulta, a saber: la legitimación del consultante e interés actual de la gestión consultiva (Véase entre otros, el dictamen C-206-2008 de 17 de junio de 2008), luego del estudio de los autos y especialmente conociendo que el objeto de la presente consulta surgió como una de las soluciones posibles al problema suscitado por la interpretación judicial de que la propina era considerada como parte del salario de los meseros y saloneros, y siendo que con la promulgación de la Ley Nº 9116 de 21 de diciembre de 2012, se puso término a aquella controversia jurídica, directamente relacionada con el objeto de la presente consulta, este órgano superior consultivo llega al convencimiento de que el interés no está presente en el subexámine, pues en el contexto anteriormente explicado la consulta carece en definitiva de utilidad y actualidad. Entonces, por innecesario, dada la falta de interés actual, se omite pronunciamiento de fondo y se archiva la presente gestión.” (dictamen C-006-2013 del 23 de enero del 2013)

En consecuencia, por paridad de razones, en esta oportunidad igualmente carece de utilidad o pertinencia agregar alguna otra consideración de fondo a lo ya indicado, en tanto, a la luz de la normativa transcrita líneas atrás, queda zanjada cualquier duda sobre el tema de la naturaleza no salarial que ostentan las propinas percibidas por los saloneros que trabajan para empresarios en restaurantes, bares y hoteles, de tal suerte que quedan despejadas las inquietudes que, por virtud de la consulta en cuestión, había planteado en su oportunidad el ICT ante este órgano superior consultivo.

De usted con toda consideración,

Suscribe atentamente,

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

ACG/scm