Dictamen : 246 - del 07/11/2013

7 de noviembre de 2013

C-246-2013

 

Licenciada

María del Carmen Redondo Solís

Gerente General

Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo

 

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos al atento oficio SGG-012-2010 de fecha 10 de mayo del 2010, suscrito por el entonces Subgerente General, Lic. Olman García Mendoza, en el cual se nos plantea una consulta en los términos que explicaremos más adelante.

 

La citada gestión consultiva, según se indica en el oficio citado, se presenta en cumplimiento del acuerdo tomado por la Junta Directiva en sesión ordinaria N° 5806 artículo IV), inciso 1), del día 28 de abril del 2010.

 

Mediante el oficio de cita, se solicita a este órgano superior consultivo, técnico-jurídico, emitir criterio en el sentido de  “Si dentro del artículo 15 inciso a) de la Ley 1788, Ley orgánica del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, del 24 de agosto de 1954, y sus reformas, está comprendida la excepción de la actividad ordinaria de la institución”.

 

Junto con el oficio indicado,  se remite el criterio legal vertido por el asesor externo Luis Eduardo Mesén García respecto al tema, en el que se expone, entre otras cosas, lo siguiente:

 

“Tal y como señalamos en el criterio 2001-365, según el artículo 22 de la Ley de Contratación Administrativa, el régimen de prohibiciones que establece dicho artículo no se aplica cuando la contratación se trate de la actividad ordinaria del ente.  Señalamos en dicha oportunidad que, de conformidad con la declaratoria de actividad ordinaria del instituto realizada por la Contraloría General de la República, la suscripción, venta  o traspaso de contratos, así como la concesión de créditos dentro del Sistema de Ahorro y Préstamo.  Consecuentemente, la aplicación de un contrato de Ahorro y Préstamo a un directivo es factible por ser este un contrato de actividad ordinaria de la institución.

 Nótese que el mismo artículo 22 de la Ley Orgánica que estipula la prohibición para los miembros de Junta Directiva, refiere a la Ley de Administración Financiera la aplicación de los alcances de la misma.  Al respecto, la parte de la Ley de Administración Financiera que regulaba la contratación administrativa, fue precisamente derogada por la Ley de Contratación, la que, como hemos visto norma no sólo las prohibiciones sino las excepciones a las prohibiciones. 

(…)

En el presente caso la aprobación del crédito ni siquiera corresponde a la Junta Directiva, no se trata de un concurso donde se deba escoger la mejor oferta o la menos costosa, sino que sencillamente, al igual que cualquier persona, una vez cumplidos los presupuestos necesarios, se puede optar al crédito, sin que implique un trato de privilegio.  Tampoco hay que perder de vista que el crédito hipotecario que se constituya se garantizará  mediante hipoteca, sin que quepa poder de disposición alguna por parte de la Junta Directiva, acerca de si se ejecuta o no la garantía en caso de que la operación entre en mora, pues administrativamente, son otras las instancias las que se encargan de procurar recuperar los créditos.”

 

Antes de entrar al fondo de la consulta que se nos plantea, le ofrecemos nuestras disculpas por el atraso en que hemos incurrido para dar respuesta a su gestión, todo justificado por motivos de fuerza mayor, fundamentalmente en virtud del elevado volumen de juicios que atendemos, así como de consultas previamente planteadas por otros entes estatales.

 

 

I.                   ANÁLISIS DE FONDO

 

a.                  Sobre la naturaleza de la prohibición establecida en el inciso a) del artículo 15 de la Ley  N° 1788.  

 

Para abordar el tema consultado, debemos empezar por recordar el contenido de la citada norma, la cual literalmente dispone lo siguiente:

 

Artículo 15.-

No podrán ser designados como miembros de la Junta Directiva:

a) Los deudores de la Institución;

b) Quienes hubieren sido declarados en estado de quiebra o insolvencia; y

c) Quienes estén ligados entre sí por parentesco de consanguinidad o afinidad, hasta el grado tercero inclusive. (Énfasis agregado)

 

            Tal y como se desprende del texto del artículo y se ha indicado por esta Procuraduría en ocasiones anteriores, la prohibición contenida en el inciso a) no sólo establece una prohibición para el nombramiento como directivos de quienes sean deudores de la Institución, sino –por paridad de razones- una prohibición de que aquellos que actualmente estén ocupando esos puestos se constituyan en deudores del INVU.

                 

                  Al respecto en el Dictamen C-263-2010 del 15 de diciembre de 2010, indicamos que “El artículo 15 de la Ley Orgánica del I.N.V.U. establece que no podrán ser designados como miembros de la Junta Directiva, los deudores de la institución; de lo cual se deriva la norma jurídica de que las personas designadas como integrantes de la citada Junta, no podrán contraer deudas con la Institución.”

 

                  Relacionado con lo expuesto, resulta de importancia recordar que esta prohibición fue analizada por esta Procuraduría en la Opinión Jurídica N° OJ-008-2002, del 7 de febrero de 2002, en la cual se explicaron las razones y fundamentos jurídicos por los cuales el artículo 22 de la Ley de Contratación Administrativa derogó tácitamente el numeral 22 de la Ley Orgánica del INVU, pero no derogó el artículo 15 de ese cuerpo legal, aspecto de mucha relevancia para entender el tema que se nos consulta.

 

                  En razón de lo anterior, nos permitimos transcribir parte importante de ese pronunciamiento, en los siguientes términos:

 

“Se sugiere que el artículo 22 de la Ley de la Contratación Administrativa –Nº 7494 de 2 de mayo de 1995- derogó tácitamente las prohibiciones contenidas en la Ley Orgánica del I.N.V.U. –Nº 1788 de 24 de agosto de 1954 y sus reformas-, en razón de las cuales los miembros de la Junta Directa, el Gerente y Subgerente no pueden ser deudores, o bien contraer deudas con la Institución (Artículos 15, 22 y 30).

(…)

En el presente caso, como es obvio, no estamos ante una derogación expresa, sino frente una eventual derogación tácita, lo que implica necesariamente su constatación mediante una operación interpretativa ulterior, tendente a fijar la existencia efectiva de la incompatibilidad y su alcance; operación que puede revestir una gran complejidad.

En primer lugar, debemos diferenciar los contenidos de las normas entre las cuales se sugiere operó la citada derogación por sustitución de contenidos normativos.

El artículo 15 de la Ley Orgánica del I.N.V.U. establece que no podrán ser designados como miembros de la Junta Directiva, los deudores de la institución; de lo cual se deriva la norma jurídica de que las personas designadas como integrantes de la citada Junta, no podrán contraer deudas con la Institución; regla que de conformidad con lo previsto en el numeral 30 Ibídem, le es aplicable al Gerente y Subgerente de esa misma Institución Autónoma.

Por su parte, el ordinal 22 de la citada Ley Orgánica regula lo que podríamos denominar un régimen de incompatibilidad en materia de contratación u operaciones (entiéndanse negocios jurídicos) que directa o indirectamente celebre el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo con integrantes de su Junta Directiva; norma que también alcanza, según el numeral 30 supra aludido, al Gerente y al Subgerente de la Institución.

El artículo 22 de la Ley de Contratación Administrativa establece lo que podríamos denominar el sistema de incompatibilidades para contratar con la Administración Pública –acepción que invoca una composición organizativa amplia, integrada por la sumatoria del Estado, entes públicos menores y empresas públicas (Artículo 1º Ibídem)-; sistema que contiene una serie de excepciones.

Tal y como lo ha expresado reiteradamente este Alto Órgano Consultivo, "la derogación tácita o implícita de una norma se produce en el tanto en que se emita una nueva ley que disponga en forma contraria respecto de la anteriormente vigente. Es decir, en la medida en que el análisis comparativo de la ley anterior y de la ley posterior nos revela una antinomia normativa, que las torne incompatibles e impida la armonización del régimen jurídico así establecido. Se requiere que la nueva ley, por su contenido, alcance y significación sustituya la disposición anterior". (Dictámenes C-184-89 de 26 de octubre de 1989, C-134-95 de 12 de junio de 1995 y C-037-2000 de 25 de febrero del 2000).

    En mérito de lo expuesto, y tomando en consideración el contenido normativo del artículo 22 de la Ley de Contratación Administrativa, promulgada en 1995, en relación con lo regulado por el artículo 22 de la Ley Orgánica del I.N.V.U., cuya vigencia data de 1954, estimamos que la nueva norma que rige el sistema de incompatibilidades para contratar con la Administración Pública, necesariamente derogó parcialmente los preceptos incompatibles de la norma anterior, la cual vino a sustituir formalmente, tanto en su contenido como en su alcance –Véase la cobertura que el propio legislador quiso darle a dicha Ley, conforme al artículo 1º de la Ley de Contratación Administrativa, así como la existencia de una sustancial diferencia, entre ambos textos, en cuanto al grado de afinidad o consanguinidad que cubre dicha prohibición; y el de la Ley de Contratación es acorde con el que estableció recientemente el artículo 123 inciso c) de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, Nº 8131, publicada en La Gaceta N º 198 de 16 de octubre del 2001-; no así la incompatibilidad para celebrar otro tipo de operaciones, como serían las de contenido crediticio que se manejan por el Sistema de Ahorro y Préstamo, que administra el I.N.V.U.; las que a nuestro criterio subsisten y continúan vigentes.

Luego de revisar en detalle el contenido del artículo 15 de la Ley Orgánica del I.N.V.U., en relación con el régimen de incompatibilidad de operaciones contenida en el numeral 22 del mismo cuerpo normativo, así como la Ley de Contratación Administrativa, podemos afirmar que no encontramos disposición alguna de ésta última ley que derogue o se contraponga a la otra. Por el contrario, se trata de dos cuerpos normativos que regulan aspectos diferentes y que lejos de contradecirse, más bien se complementan; esto último en el entendido de que la norma que prohíbe a los miembros de la Junta Directiva del I.N.V.U., al Gerente y Subgerente, tener o contraer deudas con la Institución, deberá entenderse aplicable también a sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.

    Interesa señalar que la voluntad del legislador, al momento de la creación de la Ley Orgánica del I.N.V.U., fue la de instaurar un mecanismo especial de restricción para aquellos funcionarios que por la naturaleza de sus funciones, ostentaran un alto nivel de injerencia en la toma de decisiones, como lo son los miembros de Junta Directiva, Gerente y Subgerente; para con ello evitar un posible beneficio de índole personal de éstos, e incluso de sus parientes; lo cual es muy acorde con lo dispuesto en el artículo 123, inciso c) de la Ley de Administración Financiera de la República, recientemente promulgada.

Dicha norma especial tiende, entre otras cosas, a lograr la preservación de la moralidad en el ejercicio de la función pública, al asegurar que la Administración –en este caso el I.N.V.U.-sea responsable de que los fondos que allí se manejan deben estar orientados a la mejor satisfacción del fin público al que están destinados, y no al particular de sus funcionarios; máxime si se toma en consideración que estos los miembros de la Junta Directiva son quienes fijan las condiciones generales de los contratos del Sistema de Ahorro y Préstamo (Art. 2 y 4 Reglamento del sistema de ahorro y préstamo del I.N.V.U.).

Por lo expuesto, a nuestro criterio la regla que se debe observar en este caso, es aquella según la cual la ley especial no queda derogada implícitamente por otra ley especial posterior de distinta materia, o bien aquella otra expresada en el aforismo "lex posteriori generalis non derogat legi priori special", según el cual, las leyes generales no derogan las especiales, sino cuando de manera expresa así lo declaran, o cuando la intención de dejar sin efecto la especial, resulta con evidencia del objeto o del espíritu de la ley general que sea promulgada.

Conclusiones:

El sistema de incompatibilidades en materia de contratación administrativa, contenido en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo –Nº 1788 de 24 de agosto de 1954 y sus reformas-, resultó derogado parcialmente por el numeral 22 de la Ley de Contratación Administrativa.

Mientras que la prohibición de efectuar operaciones o contraer deudas con la Institución, por parte de los miembros de la Junta Directiva, Gerente y Subgerente, así como por parte de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive, no ha sido derogada en modo alguno por la Ley de Contratación Administrativa, sino que más bien subsiste y se mantiene vigente. Por consiguiente, no es posible jurídicamente otorgarles préstamos a dichos funcionarios, mediante el Sistema de Ahorro y Préstamo que administra la Institución.” (énfasis agregado)

 

Tal y como se observa, en la opinión jurídica transcrita se indica de forma clara que la prohibición establecida en el numeral 15 de la Ley Orgánica del INVU se encuentra vigente y es diferente y autónoma respecto al sistema de incompatibilidades establecido en la Ley de Contratación Administrativa, aspecto de gran relevancia en el tema que se consulta y que abordaremos en el próximo apartado.

 

b.                  Sobre la actividad ordinaria como excepción al régimen de contratación administrativa.

             

              La Ley de Contracción Administrativa en su artículo segundo define el concepto de actividad ordinaria, estableciéndola como una excepción a los procedimientos de contratación administrativa regulados en ese cuerpo normativo.

 

              En ese sentido, resulta oportuno transcribir en lo conducente los artículos en los cuales se hace referencia a esta excepción:

 

“Artículo 2° Excepciones

Se excluyen de los procedimientos de concursos establecidos en esta ley las siguientes actividades:

a) La (actividad ordinaria)* de la Administración, entendida como el suministro directo al usuario o destinatario final, de los servicios o las prestaciones establecidas, legal o reglamentariamente, dentro de sus fines.

(*) Mediante Resolución N° 6754-98 del 22 de setiembre de 1998 la Sala Constitucional indicó: "interprétese la definición de "actividad ordinaria" contenida en los artículos 2 de la Ley de la Contratación Administrativa, número 7494, de dos de mayo de mil novecientos noventa y cinco, reformada por Ley número 7612 de veintidós de julio de mil novecientos noventa y seis, así como en los artículos 76.1 y 76.2.1 del Reglamento General de la Contratación Administrativa, en el sentido de que se trata de la actividad o servicio que constituye la prestación última o final de la Administración que realiza frente al usuario o destinatario final, actividad o servicio que deben estar definidos previamente en la ley, y cuyo desarrollo puede hacerse mediante reglamento autónomo o de servicio, pero no ejecutivo."

(…)”

Artículo 22 bis.—Alcance de la prohibición. En los procedimientos de contratación administrativa que promuevan las instituciones sometidas a esta Ley, tendrán prohibido participar como oferentes, en forma directa o indirecta, las siguientes personas:

a) El presidente y los vicepresidentes de la República, los ministros y los viceministros, los diputados a la Asamblea Legislativa, los magistrados propietarios de la Corte Suprema de Justicia y los del Tribunal Supremo de Elecciones, el contralor y el subcontralor generales de la República, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el tesorero y el subtesorero nacionales, así como el proveedor y el subproveedor nacionales. En los casos de puestos de elección popular, la prohibición comenzará a surtir efectos desde que el Tribunal Supremo de Elecciones declare oficialmente el resultado de las elecciones.

b) Con la propia entidad en la cual sirven, los miembros de junta directiva, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los subgerentes, tanto de las instituciones descentralizadas como de las empresas públicas, los regidores propietarios y el alcalde municipal.

(…)

De las prohibiciones anteriores se exceptúan los siguientes casos:

1. Que se trate de un proveedor único.

2. Que se trate de la actividad ordinaria del ente.

3. Que exista un interés manifiesto de colaborar con la Administración.”  

 

Como se observa, la figura jurídica de la actividad ordinaria fue creada por el legislador como excepción a los procesos concursales establecidos en la Ley de Contratación Administrativa, precisamente porque por la naturaleza misma de la actividad de prestación de servicios a los usuarios y su dinamismo, ésta resulta incompatible con los procedimientos usuales de concurso.

 

Al respecto, la Sala Constitucional, en la Resolución No. 6754, dictada el 22 de setiembre de 1998, aclaró -mediante el mecanismo de interpretación auténtica-, el concepto de actividad ordinaria de la administración, señalando lo siguiente:

 

VII.- CONCEPTO DE LA "ACTIVIDAD ORDINARIA" DE LA ADMINISTRACIÓN. (…) Por ello es que previo a analizar el tipo de negociación especial que se impugna, debe definirse el contenido del concepto de "actividad ordinaria", como motivo para excepcionar de los procedimientos ordinarios de la contratación Administrativa. En este sentido, es precisamente el artículo 96 inciso a) punto 1) de la Ley de la Administración Financiera de la República -impugnado en esta gestión de inconstitucionalidad-, la disposición normativa que definía los alcances de ese concepto, remitiéndose a lo dispuesto en el artículo 199 del Reglamento de la Contratación Administrativa (Decreto Ejecutivo número 7576-H, de veintitrés de setiembre de mil novecientos setenta y siete) -también impugnado en esta acción- en cuanto decía: "Para los efectos indicados se entiende como actividad ordinaria, sólo la que realiza la Administración Pública dentro del ámbito de su competencia a través de una actividad o servicio (prestación última para el cumplimiento de sus cometidos) cuya relación contractual constante o frecuente con los usuarios, tanto como el dinamismo que la naturaleza de su tráfico le impone, resultan incompatibles con el procedimiento usual de concurso.

(…)

Esta excepción a los procedimientos concursales "Actividad Ordinaria: [...] Desde esta perspectiva, la actividad ordinaria», comprende la actividad contractual de la Administración, que por su constante y frecuente tráfico y salvo que por ley expresa se disponga otra cosa, debemos entender que se limita a la actividad contractual que la Administración realiza con sus usuarios, para brindarles bienes o servicios estrechamente relacionados con la prestación última que la ley le asignó al crearla, de modo que, insistimos, la actividad ordinaria de un ente u órgano de la Administración comprende aquélla que éstos realicen, dentro del ámbito de su competencia, por medio de una actividad o servicio que constituye la prestación última o final que ésta efectúe de frente a usuarios, y cuya frecuencia, tráfico y dinamismo, justifican o imponen apartarse de los procedimientos usuales de concurso. [...]"

(…)

VIII.-DEFINICIÓN DE "ACTIVIDAD ORDINARIA EN LA LEGISLACIÓN VIGENTE (LEY DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA Y REGLAMENTO GENERAL DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA). La legislación vigente también toca este concepto, pero lo hace agregando una serie de elementos que desbordan los límites y alcances expuestos anteriormente. Así, el inciso a) del artículo 2 de la Ley de la Contratación Administrativa, conceptualiza la "actividad ordinaria" de la siguiente manera: "el suministro directo al usuario o destinatario final de los servicios o las prestaciones establecidas, legal o reglamentariamente dentro de sus fines." Esta disposición es compleja y podría inducir en errores sobre su constitucionalidad, conclusión que es solamente aparente; en efecto, a la luz de lo que se ha explicado en esta Sentencia, la norma no resulta inconstitucional a reserva que se entienda en el sentido correcto que le ha querido dar el legislador ordinario, por lo que, de conformidad con las atribuciones dadas a este Tribunal Constitucional -artículos 10 de la Constitución Política y 1° y 2 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional-, debe ser intrepretada de la siguiente manera; se trata de la actividad o servicio que constituye la prestación última o final de la Administración que realiza frente al usuario o destinatario final, actividad o servicio que deben estar definidos previamente en la ley, y cuyo desarrollo puede hacerse mediante reglamento autónomo o de servicio, pero no ejecutivo. De la misma manera, el contenido del artículo 76 del Reglamento General de la Contratación Administrativa también resulta un tanto irregular en cuanto dispone: "76.1 Estamos en presencia de actividad contractual ordinaria cuando la prestación objeto del contrato constituya una actividad que se identifica con la prestación del servicio y el cumplimiento de los fines de la Administración respectiva. En estos casos, la actividad podrá desarrollarse dentro del marco legal y reglamentario respectivo, sin sujeción a los procedimientos ordinarios de contratación establecidos en la Ley y el presente Reglamento.

 

Ahora bien, tal y como se desprende tanto de la legislación supra citada como de la jurisprudencia, la actividad ordinaria de la Administración constituye una excepción al régimen general de contratación establecido por la Ley de Contratación Administrativa y es por esa razón que se establece también como una excepción al régimen de prohibiciones que dicho cuerpo legal contiene, dado que se trata estrictamente de la hipótesis de prestación de servicios al usuario final.

 

En ese sentido, de conformidad con lo indicado anteriormente por este órgano consultivo, las prohibiciones que afectan a los funcionarios del INVU, en materia de contratación administrativa, se encuentran contenidas en la Ley de Contratación Administrativa, norma que regula todo lo referente al tema, incluyendo las excepciones a los procesos concursales allí dispuestos y dentro de ellas se encuentra la actividad ordinaria.

 

En cambio, en el artículo 15 de la Ley Orgánica del INVU se regula una materia totalmente disímil, cual es el régimen de prohibiciones para ocupar un puesto en la junta directiva de la institución. Es decir, esa norma lo que establece son los impedimentos para ocupar tales cargos, siendo una de esos impedimentos o prohibiciones constituir deudor de la institución.

 

Como se advierte, se trata de un tema completamente diferente al régimen de contratación administrativa y por lo tanto abiertamente ajeno al tema de los procesos concursales regulados en la Ley N° 7494.

 

Así las cosas, es claro que deviene improcedente pretender aplicar las disposiciones del régimen de contratación al tema de prohibiciones para el nombramiento de directivos. Tal cosa sería un equívoco en la interpretación y aplicación de normas, mezclando indebidamente dos regímenes que nada tienen que ver entre sí.

 

En efecto, si bien es cierto la suscripción, venta y traspaso de contratos y la concesión de créditos dentro del Sistema de Ahorro y Préstamo del INVU ha sido declarada por la Contraloría General de la República  como actividad ordinaria de la institución, resulta oportuno resaltar que dicha declaratoria se hace precisamente para establecerla como excepción a los procesos concursales ordinarios y es exclusivamente dentro de ese ámbito que resulta dable aplicarla.

 

Por ende, resultaría totalmente improcedente aplicar dicha excepción a prohibiciones ajenas al régimen de contratación general establecido en la Ley de Contratación Administrativa, como lo es justamente el caso de la dispuesta en el inciso a) del artículo 15 de la Ley Orgánica del INVU, la cual -como ya se dijo- constituye una prohibición especial establecida por el legislador con la finalidad de instaurar un mecanismo específico de restricción para los directivos de la Institución referido al otorgamiento de créditos concedidos por la propia entidad.

 

En resumen, ningún directivo podría pretender eximirse de esa restricción invocando la figura de actividad ordinaria, pues esta última se trata de una excepción perteneciente a otra materia totalmente ajena –sea la contratación administrativa-, y aplicable para otros supuestos que nada tienen que ver con el nombramiento de directivos en el INVU.

 

            En virtud de todas las consideraciones expuestas, disentimos del criterio externado en el criterio legal que se adjunta a la consulta, el cual arriba a conclusiones que, a nuestro juicio, devienen improcedentes en tanto apuntan a una incorrecta y confusa aplicación de las normas, según hemos explicado.

 

 

CONCLUSIONES:

 

1.                  La prohibición establecida en el numeral 15 de la Ley Orgánica del INVU es una restricción especial en materia de impedimentos para ocupar cargos directivos en esa institución.

 

2.                  Ese régimen no tiene ninguna relación con la materia de contratación administrativa.

 

3.                  Por consiguiente, las excepciones establecidas en materia de contratación administrativa, contenidas en los artículos 2 y 22 bis –dentro de las que se encuentra la de la actividad ordinaria- no le resultan aplicables al régimen de impedimentos establecido en el artículo 15 de la Ley Orgánica del INVU.

 

4.                  En razón de lo anterior, no es posible bajo ningún supuesto que los integrantes de la Junta Directiva del INVU se constituyan en deudores de la institución.

 

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

 

 

 

ACG/scm

 

C-246-2013

CONSULTA. PROHIBICION DE PRÉSTAMOS DE LOS DIRECTIVOS. ACTIVIDAD ORDINARIA.  INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA Y URBANISMO.

 

 

La Gerente General del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, solicita criterio sobre si dentro del artículo 15 inciso a) de la Ley 1788, Ley orgánica del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, del 24 de agosto de 1954, y sus reformas, está comprendida la excepción de la actividad ordinaria de la institución. El criterio legal de la institución es que la aplicación de un contrato de Ahorro y Préstamo a un directivo es factible por ser este un contrato de actividad ordinaria de la institución e indica que en el presente caso la aprobación del crédito ni siquiera corresponde a la Junta Directiva, no se trata de un concurso donde se deba escoger la mejor oferta o la menos costosa, sino que sencillamente, al igual que cualquier persona, una vez cumplidos los presupuestos necesarios, se puede optar al crédito, sin que implique un trato de privilegio.

 

         Mediante dictamen C-246-2013 suscrito por Andrea Calderón Gassmann, Procuradora, señalamos que la Ley  N° 1788 en el inciso a) del artículo 15, se establece la prohibición para el nombramiento como directivos de quienes sean deudores de la Institución, además,  –por paridad de razones- existe una prohibición de que aquellos que actualmente estén ocupando esos puestos se constituyan en deudores del INVU.

                 

         La actividad ordinaria, es una excepción a los procedimientos de contratación administrativa, según la Ley de Contracción Administrativa.  En ese sentido, las prohibiciones que afectan a los funcionarios del INVU, en materia de contratación administrativa, se encuentran contenidas en la Ley de Contratación Administrativa, norma que regula todo lo referente al tema, incluyendo las excepciones a los procesos concursales allí dispuestos y dentro de ellas se encuentra la actividad ordinaria.

 

En efecto, si bien es cierto la suscripción, venta y traspaso de contratos y la concesión de créditos dentro del Sistema de Ahorro y Préstamo del INVU ha sido declarada por la Contraloría General de la República  como actividad ordinaria de la institución, resulta oportuno resaltar que dicha declaratoria se hace precisamente para establecerla como excepción a los procesos concursales ordinarios y es exclusivamente dentro de ese ámbito que resulta dable aplicarla. En resumen, ningún directivo podría pretender eximirse de esa restricción invocando la figura de actividad ordinaria, pues esta última se trata de una excepción perteneciente a otra materia totalmente ajena –sea la contratación administrativa- y aplicable para otros supuestos que nada tienen que ver con el nombramiento de directivos en el INVU. En razón de lo anterior, no es posible bajo ningún supuesto que los integrantes de la Junta Directiva del INVU se constituyan en deudores de la institución.