Opinión Jurídica : 046 - del 04/04/2014

04 de abril, 2014

OJ-046-2014

Licenciada

Nery Agüero Montero

Jefa Comisión Permanente de Asuntos Sociales

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General, nos referimos a su oficio CJ-868-10-12 del 30 de octubre del 2012, por medio del cual solicita emitir criterio sobre el proyecto “REFORMA TOTAL A LA LEY ORGANICA DEL ORGANISMO DE INVESTIGACION JUDICIAL N° 5524 Y SUS REFORMAS” expediente N° 17256.

Antes de referirnos al proyecto que se nos consulta, debemos indicar el alcance de este pronunciamiento, ya que según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante cuando lo que se consulta es un proyecto de ley.

El artículo 4 de nuestra Ley Orgánica le otorga a la Procuraduría una competencia asesora en relación con los órganos de la Administración Pública, quienes, “por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría”. Criterios que resultan vinculantes para las dependencias administrativas consultantes, según lo señalado en el artículo 2.

La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes. Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la labor legislativa que el Órgano desarrolla, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios vinculantes, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige.

Sin embargo, con el fin de colaborar, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que por lo anteriormente señalado, éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.

Por otra parte, y en razón de que en la nota de solicitud se nos requirió éste criterio en el plazo de ocho días hábiles a partir del recibido de dicha nota, en virtud de lo que establece el artículo 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, no omito manifestar que ése numeral se refiere a las consultas que deben ser formuladas obligatoriamente a ciertas instituciones del Estado, por lo que ha sido criterio de esta Procuraduría que no resulta de aplicación en el presente asunto.

Aclarado lo anterior, procederemos a analizar el proyecto de ley consultado

I. ANTECEDENTES.

La primera consideración que debemos realizar es que la iniciativa de reformar la Ley Orgánica del Organismo de Investigación Judicial para actualizar dicho organismo con el fin de que pueda brindar el servicio con una adecuada respuesta a los diversos delitos que se comenten en la sociedad, no es una nueva iniciativa, ya que podemos apreciar que mediante el proyecto de ley 11598 “REFORMAS A VARIOS ARTÍCULOS DE LA LEY ORGÁNICA DEL ORGANISMO DE INVESTIGACIÓN JUDICIAL” el cual se convirtió en la ley N°7355, se lograron hacer unas reformas sustanciales a la Ley Orgánica del Organismo de Investigación Judicial N° 5524.

“REFORMA A VARIOS ARTICULOS DE LA LEY ORGANICA DEL ORGANISMO DE INVESTIGACION JUDICIAL

ARTICULO 1.- Refórmanse los artículos 33, 34, 35 y 36 de la Ley

Orgánica del Organismo de Investigación Judicial, No.5524 del 7 de mayo de 1974, cuyos textos dirán:

"Artículo 33.- Corresponderá al Jefe del Departamento de Medicina Legal, como su jerarca administrativo:

1.- Dar órdenes particulares, instrucciones o circulares, sobre el modo y los métodos para el ejercicio de las distintas funciones y labores, así como refrendar los informes y los dictámenes que rindan los médicos de las diferentes secciones y del Consejo Médico Forense.

2.- Coordinar las secciones del Consejo Médico Forense, en cuyas deliberaciones podrá participar con voz pero sin voto; salvo que tenga que sustituir a un miembro propietario.

3.- Confeccionar, en conjunto con los coordinadores de sección del Consejo Médico Forense, la lista de los médicos que deban sustituir a los miembros propietarios de dichas secciones, en los supuestos de ausencia o excusa de alguno de ellos.

4.- Formular las recomendaciones pertinentes a la Corte Suprema de Justicia, para la creación de nuevas secciones del citado Consejo Médico Forense.

5.- Integrar las secciones del Consejo Médico Forense, en forma tal que se obtenga la mayor eficiencia, tanto en sus funciones como en los resultados. Esa integración se someterá a conocimiento de la Corte para su aprobación.

6.- Distribuir, en riguroso turno, el trabajo entre las diversas secciones del Consejo Médico Forense.

7.- Presidir las sesiones en las cuales se estudien los informes o dictámenes rendidos por las secciones para casos similares, en el supuesto de que resultaren contradictorios. En dichas sesiones deberá darse una decisión, por mayoría, en una votación que se producirá con la participación de todos los integrantes de las secciones del Consejo Médico Forense. Además, deberá comunicar esa decisión a la autoridad judicial.

Artículo 34.- Habrá un Consejo Médico Forense, organizado en las secciones necesarias para su buen funcionamiento, a juicio de la Corte Suprema de Justicia y previa recomendación del Jefe de Departamento de Medicina Legal.

Los profesionales que integren el Consejo Médico Forense podrán trabajar en éste a tiempo completo.

También se podrán contratar servicios profesionales especializados, de acuerdo con las necesidades.

A las secciones del Consejo les corresponderá dictaminar, en alzada, sobre las cuestiones médico legales que se susciten en los procesos cuando lo ordenen los Tribunales de Justicia, de oficio o a solicitud de parte. Para ejercer sus potestades, deberá existir la consulta, en su caso, o el respectivo recurso de apelación, el cual se interpondrá ante el Tribunal que conoce del proceso, dentro de los ocho días siguientes a aquel en que el dictamen impugnado haya sido notificado a todas las partes.

Artículo 35.- Las secciones del Consejo Médico Forense se integrarán así:

1.- Por los profesionales designados, conforme al artículo 33, inciso 5), de esta Ley.

2.- Cada sección estará integrada por al menos tres miembros propietarios, los cuales nombrarán a su Coordinador, en votación secreta y en presencia del Jefe del Departamento de Medicina Legal.

3.- Las funciones del coordinador de sección serán:

a) Preparar la sesión y convocarla.

b) Dirigir las deliberaciones de los casos que se presenten a estudio, en su sección, votar y recibir la respectiva votación.

c) Redactar los acuerdos y firmarlos con los otros miembros de la sección.

ch) Comunicar las decisiones.

d) Firmar, con los otros integrantes, el libro de actas.

4.- Los miembros de cada sección del Consejo Médico Forense, previamente a tomar sus cargos, serán juramentados por el Director General del Organismo de Investigación Judicial.

Artículo 36.- Las decisiones se tomarán, con la concurrencia de todos los miembros de la respectiva sección, por mayoría absoluta de votos. Si no hubiere voto de mayoría, a fin de obtenerla el Consejo se integrará con todas las secciones y el Jefe del Departamento de Medicina Legal."

ARTICULO 2.- Rige a partir de su publicación.

TRANSITORIO I.- La Corte Suprema de Justicia, en un plazo no mayor de tres meses a partir de la entrada en vigencia de esta Ley, pondrá a disposición del Consejo Médico Forense los recursos materiales y humanos que acuerden el Jefe del Departamento de Medicina Legal, el Director General del Organismo de Investigación Judicial y una comisión de tres Magistrados, electos por la Corte Plena.

A solicitud de la Corte, el Poder Ejecutivo realizará las modificaciones necesarias al presupuesto del Poder Judicial, mediante decretos ejecutivos del Ministerio de Hacienda, en todo lo que se relacione con el cambio de plazas, plazas nuevas y creación o reorganización de las oficinas indispensables en el Departamento de Medicina Legal, para la mejor organización y funcionamiento de éste y del Consejo Médico Forense.

TRANSITORIO II.- Mientras la Corte Suprema de Justicia estudia las necesidades organizativas del Consejo Médico Forense y las medidas pertinentes son puestas en práctica, dentro de dicho Consejo existirá una sección más, que iniciará sus funciones un mes después de la entrada en vigencia de esta Ley.”

II. OBSERVACIONES AL PROYECTO DE LEY

La Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos nos solicita emitir criterio en relación con el proyecto de Ley denominado “REFORMA TOTAL A LA LEY ORGANICA DEL ORGANISMO DE INVESTIGACION JUDICIAL N° 5524 Y SUS REFORMAS” expediente N° 17256.

De acuerdo con la exposición de motivos que acompaña el proyecto de ley, el objeto de la propuesta es “actualizar el Organismo de Investigación Judicial, con el propósito de que pueda seguir brindando el servicio de investigación criminal a la ciudadanía costarricense, con capacidad de respuesta adecuada para enfrentar los nuevos embates de la criminalidad, mediante una organización interna ágil y flexible acorde con los avances de la ciencia de Administración, a la vez que ostente herramientas operativas y tecnológicas para tal fin.”

La primera observación que debemos realizar es que el proyecto de ley pretende eliminar el artículo 7 de la Ley Orgánica del Organismo de Investigación Judicial, el cual expresamente señala:

Artículo 7º.- “Los miembros del Organismo no podrán abrir ni imponerse del contenido de la correspondencia que recojan para efectos de investigación, sin previa autorización del tribunal competente. En los casos urgentes podrán acudir a la autoridad judicial más cercana, la que autorizará la apertura y lectura, si lo creyere oportuno.”

Sobre este aspecto, debemos señalar que al eliminar el proyecto de ley la prohibición contenida en el numeral 7 anteriormente citado, estaríamos partiendo de que los miembros del Organismo de Investigación Judicial podrían abrir correspondencia sin la autorización de los tribunales, lo cual sería contrario a la garantía constitucional de la inviolabilidad de las comunicaciones consagrada en el artículo 24 de la Constitución Política. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

ARTÍCULO 24.-“Se garantiza el derecho a la intimidad, a la libertad y al secreto de las comunicaciones.

Son inviolables los documentos privados y las comunicaciones escritas, orales o de cualquier otro tipo de los habitantes de la República. Sin embargo, la ley, cuya aprobación y reforma requerirá los votos de dos tercios de los Diputados de la Asamblea Legislativa, fijará en qué casos podrán los Tribunales de Justicia ordenar el secuestro, registro o examen de los documentos privados, cuando sea absolutamente indispensable para esclarecer asuntos sometidos a su conocimiento.

Igualmente, la ley determinará en cuáles casos podrán los Tribunales de Justicia ordenar que se intervenga cualquier tipo de comunicación e indicará los delitos en cuya investigación podrá autorizarse el uso de esta potestad excepcional y durante cuánto tiempo. Asimismo, señalará las responsabilidades y sanciones en que incurrirán los funcionarios que apliquen ilegalmente esta excepción. Las resoluciones judiciales amparadas a esta norma deberán ser razonadas y podrán ejecutarse de inmediato. Su aplicación y control serán responsabilidad indelegable de la autoridad judicial.

La ley fijará los casos en que los funcionarios competentes del Ministerio de Hacienda y de la Contraloría General de la República podrán revisar los libros de contabilidad y sus anexos para fines tributarios y para fiscalizar la correcta utilización de los fondos públicos.

Una ley especial, aprobada por dos tercios del total de los Diputados, determinará cuáles otros órganos de la Administración Pública podrán revisar los documentos que esa ley señale en relación con el cumplimiento de sus competencias de regulación y vigilancia para conseguir fines públicos. Asimismo, indicará en qué casos procede esa revisión.

No producirán efectos legales, la correspondencia que fuere sustraída ni la información obtenida como resultado de la intervención ilegal de cualquier comunicación.

(Así reformado por el artículo 1° de la ley N° 7607 de 29 de mayo de 1996)

Bajo esta misma línea de pensamiento, el artículo 1 de la Ley Sobre Registro, Secuestro y Examen de Documentos privados e Intervención de las Comunicaciones establece que:

“Los Tribunales de Justicia podrán autorizar el registro, el secuestro o el examen de cualquier documento privado, cuando sea absolutamente indispensable para esclarecer asuntos penales sometidos a su conocimiento. Para los efectos de esta Ley, se consideran documentos privados: la correspondencia epistolar, por fax, télex, telemática o cualquier otro medio; los videos, los casetes, las cintas magnetofónicas, los discos, los disquetes, los escritos, los libros, los memoriales, los registros, los planos, los dibujos, los cuadros, las radiografías, las fotografías y cualquier otra forma de registrar información de carácter privado, utilizados con carácter representativo o declarativo, para ilustrar o comprobar algo.”

Sobre la inviolabilidad de las comunicaciones, la jurisprudencia judicial ha señalado en lo que interesa, lo siguiente:

“III.-Sobre el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones tutelado en el numeral 24 de la Constitución Política. Este Tribunal ha desarrollado los alcances del derecho a la intimidad, tutelado en el numeral 24 de la Constitución Política, que constituye el derecho del individuo a tener un sector personal, una esfera privada de su vida, inaccesible al público, salvo expresa voluntad del interesado (sentencia No. 1991-678). Se trata de un fuero de protección a la vida privada de los ciudadanos, pues el ámbito de intimidad, formado por aquellos fenómenos, comportamientos, datos y situaciones de una persona, que normalmente están sustraídos al conocimiento de extraños, cuyo conocimiento por éstos puede afectar su pudor y su recato (sentencia N°-1994-1026). Las normas en comentario, reconocen a todas las personas el derecho de contar con un ámbito de actividad propia de cada ser humano, y en el cual, se limita la intervención de los poderes públicos, así como de otros sujetos. Esta limitación de intervención de otras personas se manifiesta tanto en la observación y captación de la imagen, como en la escucha o grabación de las conversaciones privadas, o en la divulgación de comunicaciones privadas, así como en la posterior difusión o divulgación de lo captado sin el consentimiento de la persona a la que le atañen.

IV.-La Constitución, luego de establecer que los documentos privados y las comunicaciones escritas, orales o de cualquier tipo de los habitantes de la República son inviolables, dispone que la Ley determinará los casos en que los Tribunales de Justicia pueden ordenar que se intervenga cualquier tipo de comunicación e indicará los delitos en cuya investigación podrá autorizarse el uso de esta potestad excepcional y durante cuánto tiempo. El texto del numeral 24 de la Constitución Política, fue reformado por ley 7607 de 29 de mayo de 1996 y, con anterioridad, por la ley 7242 de 27 de mayo de 1991. En la exposición de motivos de ese último proyecto de reforma constitucional, tramitado en el expediente N. 11.091, los proponentes señalan: "estimamos que debe reformarse el artículo 24 de la Constitución Política, para permitir la intervención de cualquier tipo de comunicación, siempre que se haga mediante auto razonado de autoridad de jurisdicción competente" . En la sesión de 25 de febrero de 1991, al iniciar la discusión el diputado Muñoz Céspedes recalcó la necesidad de "hacer expresa manifestación legislativa que no deje lugar a dudas de nuestra intención, de este plenario legislativo, de permitir a nuestras autoridades que, debidamente legitimadas, primero el requisito, con la autorización de nuestros jueces, puedan hacer uso de todos los instrumentos legales posibles en el combate del tráfico de drogas. (…)". Consta además en las actas del plenario, la referencia a que el proceso penal moderno admite sin duda alguna, las intervenciones telefónicas, siempre y cuando sean detectadas mediante orden judicial y con estricto cumplimiento de ciertos requisitos que nuestro código de Procedimientos Penales los establece, pero agrego, deben ser establecidos cuando se promulgue la norma respectiva". Agregó el diputado que existe una fuerte corriente doctrinal y legislativa que admite, dentro de ciertas restricciones, no sólo la intervención de las comunicaciones telefónicas, sino de cualquier tipo de telecomunicación. Sin embargo, no puede ignorarse que la intervención de comunicaciones orales, exige ciertos requisitos fundamentales que serían: que medie orden judicial fundada, que se imponga un límite temporal -por ejemplo, la ordenanza procesal alemana establece un plazo máximo de seis meses- y que se ordene respecto a delitos de mediana o extrema gravedad. Refirió el Diputado que estos requisitos son saludables ya que logran mantener un adecuado equilibrio entre el interés social, que existe por perseguir eficazmente las acciones delictivas y los límites que siempre debe tener la acción represiva del Estado, frente a los derechos y garantías individuales que se deben tutelar. Concluye el Diputado Muñoz Céspedes en su alocución: "es inevitable que en situaciones de excepción, y repito, en situaciones de excepción, con el debido control jurisdiccional, debe de sufrir algún tipo de limitación, cumpliéndose los requisitos que se indicaron anteriormente.

V.-Como complemento a la citada reforma constitucional, la Asamblea Legislativa emitió la "Ley sobre registro, secuestro y examen, de documentos privados e intervención de las comunicaciones" Número 7425 de 1 de agosto de 1994, que regula celosamente las condiciones en que las comunicaciones orales y escritas pueden ser intervenidas, a fin de que, la intromisión en el ámbito de intimidad de una persona determinada no resulte ilegítima. En su artículo 1, dispone que los Tribunales de Justicia podrán autorizar el registro, secuestro o el examen de cualquier documento privado, cuando sea absolutamente indispensable para esclarecer asuntos penales sometidos a su conocimiento y posteriormente define qué debe entenderse por documentos privados, enumerando la correspondencia epistolar, por fax, telex, telemática o cualquier otro medio, los videos, los casetes, las cintas magnetofónicas, los discos, los disquetes, los escritos, los libros, los memoriales, los registros, los planos, los dibujos, los cuadros, las radiografías, las fotografías y cualquier otra forma de registrar información de carácter privado, utilizados con carácter representativo o declarativo, para ilustrar o comprobar algo.” (Resolución Nº 2007003890 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las quince horas y cincuenta y un minutos del veinte de marzo de dos mil siete)

Por otra parte, el artículo 7 del proyecto pretende crear nuevos departamentos o dependencias en el Organismo de Investigación Judicial. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

ARTÍCULO 7.- El Organismo de Investigación Judicial estará constituido por una Dirección General, jefaturas de Región, un Departamento de Investigaciones Criminales, un Departamento de medicina Legal, un Departamento de Ciencias Forenses, un Departamento de Gestión Administrativa, un Departamento de Planes, Operaciones y Unidades Especializadas, un Departamento de Desarrollo Informático y Tecnológico, una Academia del Organismo de Investigación Judicial, un Consejo Asesor, Un Tribunal Disciplinario y las sedes regionales que se requieran. Todas las dependencias del Organismo contarán con la estructura organizacional necesaria para su buen funcionamiento.”

En relación a la creación de nuevas dependencias en el Organismo de Investigación Judicial, considera esta Procuraduría General que es necesario que se realice un informe técnico económico en que se analice el impacto económico que traería la creación de dichas dependencias, con el fin de establecer si la Corte Suprema de Justicia tiene la capacidad presupuestaria adecuada para la creación de dichas dependencias.

El Artículo 11 del proyecto de ley pretende establecer en qué casos los funcionarios del Organismo de Investigación Judicial deben abstenerse de conocer de un determinado asunto. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

ARTÍCULO 11.-Los funcionarios del organismo de Investigación Judicial deberán separarse del conocimiento de los asuntos en que les corresponda intervenir, cuando los comprenda alguna causa de impedimento o recusación de las que señala el Código Procesal Penal para los funcionarios que administren justicia.”

El proyecto de ley señala que los funcionarios del Organismo de Investigación Judicial deberán separarse del conocimiento de los asuntos cuando se encuentren en alguna de las causas de recusación o impedimento consagradas en el Código Procesal Penal, dejando de lado, las causas de recusación o impedimento contenidas en los artículos 8, 9 y 31 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en los numerales 49, 53 y 79 del Código Procesal Civil, el artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción y El Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública y el artículo 1º inciso 14 f) del Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito las cuales considera esta Procuraduría General deben ser valoradas con el fin de evitar contradicciones entre leyes. Señalan las nomas en comentario, lo siguiente:

Ley Orgánica del Poder Judicial:

Artículo 8.- “Los funcionarios que administran justicia no podrán:

1.- Aplicar leyes ni otras normas o actos de cualquier naturaleza, contrarios a la Constitución Política o al derecho internacional o comunitario vigentes en el país.

Si tuvieren duda sobre la constitucionalidad de esas normas o actos, necesariamente deberán consultar ante la jurisdicción constitucional.

Tampoco podrán interpretarlos ni aplicarlos de manera contraria a los precedentes o la jurisprudencia de la Sala Constitucional.

2.- Aplicar decretos, reglamentos, acuerdos y otras disposiciones contrarias a cualquier otra norma de rango superior.

3.- Expresar y aun insinuar privadamente su opinión respecto de los asuntos que están llamados a fallar o conocer.

Aparte de la sanción disciplinaria que se impondrá al funcionario, el hecho deberá ser puesto en conocimiento del Ministerio Público.

4.- Comprometer u ofrecer su voto, o insinuar que acogerán esta o aquella otra designación al realizar nombramientos administrativos o judiciales. Se sancionará con suspensión a quien se compruebe ha violado esta prohibición.

Las prohibiciones establecidas en los incisos 3) y 4) son aplicables a todos los servidores judiciales, en el ejercicio de sus funciones.”

(Así reformado por el artículo 1° de la Ley N° 7728 de 15 de diciembre de 1997).

Artículo 9.- “Se prohíbe a todos los funcionarios y empleados del Poder Judicial:

1.- Ejercer, fuera del Poder Judicial, la profesión por la que fueron nombrados, con derecho a recibir por ello, en los casos en que legalmente corresponda, pago por dedicación exclusiva o prohibición, aunque estén con licencia, salvo en los casos de excepción que esta Ley indica.

La prohibición a que se refiere este inciso no será aplicable a los profesionales que la Corte autorice, siempre que no haya superposición horaria y no se desempeñen como administradores de justicia o sus asesores, fiscales o defensores públicos, jefes de oficina, ni en otros cargos en que la Corte lo considere inconveniente. Los profesionales autorizados no percibirán sobresueldo por dedicación exclusiva ni por prohibición; tampoco podrán reingresar a ninguno de estos regímenes.

2.- Facilitar o coadyuvar, en cualquier forma, para que personas no autorizadas por la ley ejerzan la abogacía, o suministrarles a estas datos o consejos, mostrarles expedientes, documentos u otras piezas.

Será destituido de su cargo, el funcionario o empleado que incumpla lo establecido en los incisos 1) y 2) de este artículo.

3.- Desempeñar cualquier otro empleo público. Esta prohibición no comprende los casos exceptuados en la ley ni el cargo de profesor en escuelas universitarias, siempre que el Consejo Superior del Poder Judicial así lo autorice y las horas lectivas que deba impartir, en horas laborales, no excedan de cinco por semana.

4.- Dirigir felicitaciones o censura por actos públicos, a funcionarios y corporaciones oficiales. Se exceptúan los asuntos en que intervengan, en defensa de intereses legítimos y derechos subjetivos y en los casos en que la ley lo permita.

5.- Cualquier participación en procesos políticos electorales, salvo la emisión de su voto en elecciones generales.

6.- Tomar parte activa en reuniones, manifestaciones y otros actos de carácter político electoral o partidista, aunque sean permitidos a los demás ciudadanos.

7.- Interesarse indebidamente y de cualquier modo, en asuntos pendientes ante los tribunales, o externar su parecer sobre ellos.

8.- Servir como peritos en asuntos sometidos a los tribunales, salvo si han sido nombrados de común acuerdo por todas las partes o en causas penales, o si deben cumplir esa función por imperativo legal. En ningún caso, podrán recibir pago por el peritaje rendido.

9.- Recibir cualquier tipo de remuneración de los interesados en un proceso, por actividades relacionadas con el ejercicio del cargo.

Los servidores que incurran en los hechos señalados en este artículo serán corregidos disciplinariamente, según la gravedad de la acción, con una de las sanciones establecidas en el artículo 195 de la presente Ley.

Las prohibiciones a las que se refieren los incisos 1) y 3) no son aplicables a los servidores que no se desempeñen a tiempo completo.”

(Así reformado por el artículo 1° de la Ley N° 7728 de 15 de diciembre de 1997).

Artículo 31.- “A falta de regla expresa sobre impedimentos, excusas y recusaciones, se estará a lo dispuesto en el Código Procesal Civil, en cualquier materia, salvo en la jurisdicción constitucional la cual se regirá por sus propias normas y principios.

Los motivos de impedimento y recusación, previstos en los códigos y leyes procesales, comprenden a los servidores judiciales, incluso a los auxiliares y administrativos que, de algún modo, deban intervenir en el asunto, debiendo ser sustituidos para el caso concreto.”

Código Procesal Civil:

ARTÍCULO 49.-Causas. Todo juzgador está impedido para conocer:

1) En asuntos en que tenga interés directo.

2) En asuntos que le interesen de la misma manera a su cónyuge, a sus ascendientes o descendientes, hermanos, cuñados, tíos y sobrinos carnales, suegros, yernos, padrastros, hijastros, padres o hijos adoptivos.

Si después de iniciado un proceso, alguna de las personas indicadas adquiriera algún derecho en el objeto o en el resultado del proceso, se considerará que hay motivo de impedimento, pero la parte contraria podrá habilitar al funcionario para que conozca del asunto, siempre que lo haga antes de que intervenga el funcionario sustituto.

3) En asuntos en que sea o haya sido abogado de alguna de las partes.

4) En asuntos en que fuere tutor, curador, apoderado, representante o administrador de bienes de alguna de las partes en el proceso.

5) En asuntos en que tenga que fallar en grado acerca de una resolución dictada por alguno de los parientes mencionados en el inciso 2) anterior.

6) En tribunales colegiados, en asuntos en los cuales tenga interés directo alguno de los integrantes, o bien su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes consanguíneos.

7) En asuntos en los que alguno de los parientes indicados en el inciso 2) sea o haya sido abogado director o apoderado judicial de alguna de las partes, siempre que esa circunstancia conste en el expediente respectivo.

Sin embargo, en el caso previsto en este inciso, la parte contraria podrá habilitar al funcionario para que conozca del asunto, siempre que lo haga antes de que intervenga en ese asunto el funcionario sustituto.

En los casos a que se refieren los incisos 1), 2) y 4) de este artículo, estarán también impedidos para actuar en los asuntos los secretarios, los prosecretarios y los notificadores.

ARTÍCULO 53.-Causas. Son causas para recusar a cualquier funcionario que administra justicia:

1) Todas las que constituyen impedimento conforme con el artículo 49.

2) Ser primo hermano por consanguinidad o afinidad, concuñado, tío o sobrino por afinidad de cualquiera que tenga un interés directo en el asunto, contrario al del recusante.

3) Ser o haber sido en los doce meses anteriores, socio, compañero de oficina o de trabajo o inquilino bajo el mismo techo del funcionario; o en el espacio de tres meses atrás, comensal o dependiente suyo.

4) Ser la parte contraria, acreedor o deudor, fiador o fiado por más de mil colones del recusado o de su cónyuge. Si la parte respecto de quien existe el vínculo de crédito o fianza fuere el Estado o una de sus instituciones, una municipalidad, una sociedad mercantil, una corporación, asociación, cooperativa o sindicato, no será bastante para recusar esta causal, ni las demás que, siendo personales, sólo puedan referirse a los individuos.

5) Existir o haber existido en los dos años anteriores, proceso penal en el que hayan sido partes contrarias el recusante y el recusado, o sus parientes mencionados en el inciso 2) del artículo 49. Una acusación ante la Asamblea Legislativa no será motivo para recusar a un magistrado por la causal de este inciso ni por la de ningún otro del presente artículo.

6) Haber habido en los dos años precedentes a la iniciación del asunto, agresión, injurias o amenazas graves entre el recusante y el recusado o sus indicados parientes; o agresión, amenazas o injurias graves hechas por el recusado o sus mencionados parientes al recusante después de comenzado el proceso.

7) Sostener el recusado, su cónyuge o sus hijos, en otro proceso semejante que directamente les interese, la opinión contraria del recusante; o ser la parte contraria juez o árbitro en un proceso que a la sazón tenga el recusado, su cónyuge o hijos.

8) Haberse impuesto alguna pena o corrección en virtud de queja interpuesta en el mismo proceso por el recusante.

9) Estarse siguiendo o haberse seguido en los seis meses precedentes al asunto, otro proceso civil de mayor o de menor cuantía entre el recusante y el recusado, o sus cónyuges o hijos, siempre que se haya comenzado el proceso por lo menos tres meses antes de aquel en que sobrevenga la recusación.

10) Haberse el recusado interesado, de algún modo, en el asunto, por la parte contraria, haberle dado consejos o haber externado opinión concreta a favor de ella. Si alguno de esos hechos hubiere ocurrido siendo alcalde, actuario, juez, juez superior o magistrado el recusado, una vez declarada con lugar la recusación mediante plena prueba de los hechos alegados, se comunicará lo resuelto a la Corte Plena para que destituya al juzgador, y a la Asamblea Legislativa si se trata de un magistrado. En ambos casos se hará la comunicación al Ministerio Público para que abra proceso penal contra el funcionario.

Las opiniones expuestas o los informes rendidos por los juzgadores, que no se refieran al asunto concreto en que sean recusados, como aquellas que den con carácter doctrinario o en virtud de requerimiento de los otros poderes, o en otros asuntos de que conozcan o hayan conocido de acuerdo con la ley, no constituyen motivo de excusa ni de recusación.

11) Haber sido el recusado perito o testigo de la parte contraria en el mismo asunto.

12) Haber sido revocadas por unanimidad o declaradas nulas en los tribunales superiores tres o más resoluciones del recusado contra el recusante en un mismo asunto; pero dado este caso de recusación, podrá recusarse al juez en cualquier otro proceso que tenga el recusante ante el mismo funcionario

ARTÍCULO 79.-“Causas y suspensión.

Los juzgadores y demás funcionarios recusables deberán excusarse de intervenir en el asunto respecto del cual tengan algunas de las causas por las que pueden ser recusados. Si no lo hicieren así, teniendo conocimiento de la causal, la Corte Plena lo suspenderá por un término de uno a tres meses, mediante los trámites del régimen disciplinario.

Al formular la excusa, deberán expresar concretamente el hecho o los hechos en que la fundan, y la causal que la autoriza. Por ningún motivo podrán presentar excusa por causal no prevista de modo expreso en la ley.”

Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública:

Artículo 3º—“Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.”

Reglamento a Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública:

Artículo 1º—Definiciones. Para la aplicación del presente Reglamento, los términos siguientes tienen el significado que a continuación se indican:

14) Deber de probidad: Obligación del funcionario público de orientar su gestión a la satisfacción del interés público, el cual se expresa, fundamentalmente, en las siguientes acciones:

(…)

f) Abstenerse de conocer y resolver un asunto cuando existan las mismas causas de impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica de Poder Judicial, en el Código Procesal Civil, y en otras leyes.”

De conformidad con la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito todo funcionario debe proteger el interés público y el interés de la institución para la cual labora, sobre cualquier interés privado o personal de manera que debe actuar con rectitud aún en actividades de índole privada, esto con el fin de evitar entrar en un conflicto de intereses respecto de sus funciones como servidor público.

Sobre la abstención de un funcionario en aquellos casos donde pueda existir un conflicto de intereses, este órgano Asesor ya señalado en su jurisprudencia administrativa lo siguiente:

“Valga mencionar que este órgano superior consultivo se ha pronunciado en otras ocasiones con respecto al tema de la abstención, en relación con aquellos casos donde sea evidente el interés personal, señalando incluso que a pesar de no estar expresamente regulado el motivo de abstención, el funcionario debe inhibirse de conocer los asuntos que pueden colocarlo ante un conflicto de intereses. Refiriéndonos puntualmente al tema, en el dictamen N° C-245-2005 del 4 de julio del 2005, reiterado en la opinión jurídica OJ-014-2006 del 6 de febrero del 2006, señalamos lo siguiente:

“ 1' La abstención tiende a garantizar la prevalencia del interés público

El deber de abstención existe y se impone en la medida en que exista un conflicto de intereses que afecte, en mayor o menor medida, la imparcialidad, la objetividad, la independencia de criterio del funcionario que debe decidir; por ende, comprende también los casos de conflicto u oposición de intereses: ese deber puede derivar de la existencia de una incompatibilidad de situaciones derivadas de la oposición o identidad de intereses. Incompatibilidad que determina la prohibición de participar en la deliberación y decisión de los asuntos en que se manifieste el conflicto o identidad de intereses. Es en ese sentido que se afirma que el deber de abstención se impone aún en ausencia de una expresa disposición escrita.

La independencia del funcionario a la hora de discutir y decidir respecto de un asunto es esencial y esa independencia es lo que funda todo el régimen de abstenciones, recusaciones e impedimentos. Normalmente, se le prohíbe al funcionario participar en actividades o tener intereses que puedan comprometer esa independencia. Esa prohibición no es absoluta en los organismos representativos de intereses. No obstante, la prohibición se manifiesta en el deber de abstención, referido exclusivamente a los asuntos en que tiene interés directo e inmediato el funcionario con poder de decisión. Es de advertir que el deber de abstenerse se impone en el tanto exista un interés particular y con independencia de que efectivamente se derive un beneficio o perjuicio concreto y directo. Lo que importa es que el interés particular no sólo no prevalezca sobre el interés general, sino también que ese interés particular no influya ni vicie la voluntad del decidor. Recuérdese, al respecto, que el acto administrativo debe constituir una manifestación de voluntad libre y consciente, "dirigida a producir el efecto jurídico deseado para el fin querido por el ordenamiento" (artículo 130.-1 de la Ley General de la Administración Pública). Y la concreción de ese fin puede verse entrabada o imposibilitada por la existencia de circunstancias que afecten la imparcialidad del funcionario que emite el acto administrativo.

La Sala Constitucional se ha referido a la necesidad de establecer disposiciones que tiendan a evitar los conflictos de interés en la Administración, ya que ello afecta el funcionamiento administrativo y los principios éticos en que debe fundarse la gestión administrativa: “Al funcionario público no se le permite desempeñar otra función o trabajo que pueda inducir al menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su imparcialidad e independencia, con fundamento en los principios constitucionales de responsabilidad de los funcionarios, del principio-deber de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la administración pública. En el fondo lo que existe es una exigencia moral de parte de la sociedad en relación a (sic) la prestación del servicio público…” Sala Constitucional, resolución N° 2883-96 de 17:00 hrs. de 13 de junio de 1996. “… el artículo 11 de la Constitución Política estipula el principio de legalidad, así como sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que estos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado…”. Sala Constitucional, resolución N° 3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995.

Asimismo en el dictamen C-102-2004 de 2 de abril de 2004, expresamos lo siguiente:

“En primer lugar, el ejercicio de la función pública está regentada por un conjunto de valores, principios y normas de un alto contenido ético y moral, con el propósito de garantizar la imparcialidad, la objetividad (véanse, entre otros, los votos números 1749-2001 y 5549-99 del Tribunal Constitucional, los cuales, aunque referidos a las incompatibilidades, tienen un alcance general), la independencia y evitar el nepotismo en el ejercicio de la función pública. Desde esta perspectiva, se busca “(…) dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal.” (Véase el voto n.° 3932-95). En esta materia, evidentemente, el interés público prevalece sobre el interés particular (véanse el voto n.° 5549-95).” (...) De lo anterior se concluye que el legislador recogió en esta norma los valores y principios éticos que deben prevalecer en la función pública. El deber de abstención es, así, parte de la Ética de la Función Pública. El funcionario público no sólo debe actuar con objetividad, neutralidad e imparcialidad, sino que toda su actuación debe estar dirigida a mantener la prevalencia del interés general sobre los intereses particulares. La apreciación de ese interés general puede sufrir alteraciones cuando el funcionario tiene un interés particular sobre el asunto que se discute y respecto del cual debe decidir.”

Como vemos, el motivo de abstención se genera cuando el interés personal que el funcionario pueda tener en el asunto sea de tal envergadura que razonablemente pueda pensarse que llegará a incidir en su criterio y decisiones, en detrimento del interés público que debe perseguir toda actuación administrativa. Es decir, cuando esa situación personal pueda llegar a viciar la voluntad del servidor al momento de discutir y eventualmente votar el asunto de que se trate.” (Dictamen C- 163-2007 del 25 de mayo del 2007)

Ahora bien, el proyecto de ley pretende eliminar la Secretaría General la cual se encuentra regulada en los artículos 22 al 24 de la Ley Orgánica del Organismo de Investigación Judicial. Señalan los artículos en comentario, lo siguiente

Artículo 22.- La Secretaría General del Organismo es dependencia directa e inmediata de la Dirección. Contará con los prosecretarios y demás personal administrativo que se requieran para el buen servicio. Dependerán de ésta las siguientes oficinas: Archivo Criminal, Recepción de Denuncias, Comunicaciones, Museo, Depósito de Objetos y cualquier otra que así lo establezca el respectivo reglamento.

Artículo 23.- Son funciones de la Secretaría General:

1) Servir de enlace entre la Jefatura y los Departamentos, Secciones, Oficinas y Delegaciones del Organismo;

2) Recibir con los requisitos que la ley exige, y por medio de la respectiva Oficina, las denuncias que los interesados hagan directamente ante el Organismo;

3) Trasladar de inmediato a la Dirección General las denuncias a que se refiere el inciso anterior e informar, dentro de las veinticuatro horas siguientes, a la respectiva autoridad instructora, acerca de la existencia de ellas, indicando si hay detenidos;

4) Extender las certificaciones y constancias que se le soliciten por parte de los interesados, autoridades judiciales o funcionarios públicos;

5) Distribuir con presteza, entre los diferentes Departamentos, Delegaciones u Oficinas del Organismo, las diligencias o encargados que le haga la Dirección General, en averiguación de los delitos;

6) Disponer, a la brevedad posible, las capturas y presentaciones que le soliciten los investigadores y auxiliares del propio Organismo o las que requieran de ésta las autoridades judiciales; y

7) Todas las demás que se le señalen en esta ley y sus reglamentos.

Artículo 24.- Si el Secretario General no pudiere actuar por ausencia o impedimento, será suplido por el prosecretario y, cuando hubiere más de uno por el que indique la Dirección General.

De conformidad con el artículo 22 de la Ley Orgánica del Organismo de Investigación Judicial, de la Secretaría General dependen las siguientes oficinas: Archivo Criminal, Recepción de Denuncias, Comunicaciones, Museo y el Depósito de Objetos, sin embargo, el proyecto de ley no especifica o indica de quien van a depender dichas oficinas al eliminar la Secretaría General, aspecto que consideramos debe ser establecido.

Bajo esta misma línea de pensamiento, el artículo 13 del mismo cuerpo normativo establece las funciones de la Secretaría General, funciones que no indica el proyecto de ley qué departamento u oficina las va a llevar acabo, por lo que es nuestro criterio que debe especificarse que departamento será el encargado de hacer dichas funciones.

Por otra parte, el artículo 35 del proyecto de ley pretende asignar al Departamento de Planes, operaciones y Unidades Especializadas la función que tiene actualmente el archivo criminal de mantener los registros de todas las personas que en alguna oportunidad hayan comparecido antes las autoridades en calidad de presuntos responsables de hechos punibles. Señala el texto del proyecto, lo siguiente:

ARTÍCULO 35.- “El Departamento de Planes, Operaciones y Unidades Especializadas es dependencia directa e inmediata de la Dirección General, cuya jefatura estará conformada por un jefe y un subjefe. Contará con los recursos que estimen pertinentes para el buen servicio. Le corresponderá realizar a nivel nacional las funciones de enlace, coordinación, investigación, análisis, supervisión, asesoría y planificación en relación con la investigación criminal.

Mantendrá los registros de todas las personas que en alguna oportunidad hayan comparecido ante alguna autoridad en calidad de presuntos responsables de hechos punibles; contando para ello con los mecanismos que se estimen convenientes. La información que ahí contenga tendrá carácter confidencial y será para uso exclusivo del Organismo y demás autoridades.”

Sobre este artículo del proyecto recomendamos valorar el criterio señalado por la Sala Constitucional desde al año 1999 en el cual estableció que, el mantener los registros de las personas que en algún momento comparecieron ante las autoridades por ser presuntos responsables de un hecho punible no es inconstitucional siempre y cuando se interprete que quienes han sido absueltas o sobreseídas definitivamente en un proceso penal deben ser excluidas del Archivo Criminal, lo cual debería de aplicarse para el Departamento de Planes, Operaciones y Unidades Especializadas.

"VI.-Sobre el artículo 40 de la Ley Orgánica del Organismo de Investigación Judicial. El artículo 40 de la Ley Orgánica del Organismo de Investigación Judicial, cuestionada por inconstitucional en esta acción, establece, como ya se vio, que el Archivo Criminal contará con las fichas y demás documentos de todas las personas que en alguna oportunidad hayan comparecido ante las autoridades en calidad de presuntos responsables de hechos punibles, y, asimismo, con las que enviaren las autoridades nacionales o extranjeras. Indica el accionante que el veintisiete de marzo de mil novecientos noventa y cinco solicitó, con base en un sobreseimiento dictado a su favor por el delito de estafa, que fuera retirado de los archivos y que se cancelara la reseña que se le había aplicado con motivo de la investigación realizada. Sin embargo, mediante oficio NÂ° 778-DG-95 del veintiuno de abril de mil novecientos noventa y nueve, se le comunica que no es posible acceder a su petición ya que el Archivo Criminal debe elaborar y mantener la documentación de todas aquellas personas que comparecen en calidad de presuntos responsables de hechos punibles, ante las autoridades judiciales. De allí que el accionante considere que se le han violado los derechos consagrados en los artículos 33 y 39 de la Constitución Política. En reiteradas ocasiones esta Sala se ha referido a la existencia de archivos criminales y específicamente a la forma en que se encuentra regulado en el artículo 40 de la Ley Orgánica del Organismo de Investigación Judicial. Ha dicho, por ejemplo:

"CUARTO.-

Ahora bien, analizando el fondo del asunto, el recurrente reclama contra el mantenimiento del registro criminal que se le confeccionara desde 1982, aduciendo que el mismo es una sanción que le perjudica para su futuro profesional. Lo cierto del caso es que el artículo 40 de la Ley Orgánica del Organismo de Investigación Judicial faculta a aquellas personas que fueran pasadas a las ordenes de autoridad judicial, lo cual en reiteradas jurisprudencias no se le ha encontrado roces de constitucionalidad, pues lo que se pretende con el mismo es mantener un registro para efectos policiales, siendo de estricta confidencialidad, limitado su acceso a ciertas dependencias claramente definidas" (Pueden al respecto consultarse además las Sentencias 476-91, 2256-95 y 2257-95)

A pesar de esta reiterada jurisprudencia en el sentido de estimar el artículo cuestionado como acorde con las normas y principios constitucionales, esta Sala ha señalado algunos límites a la potestad de la Administración Pública de mantener estos archivos, como en el caso de la necesidad de que aquella persona que haya sido detenida por error y con base en esa detención haya sido reseñada y registrada en el Archivo Criminal tiene derecho a que se elimine la reseña y su registro en el Archivo. Así por ejemplo, en la Resolución NÂ° 1490-90 de las catorce horas cuarenta y ocho minutos del treinta y uno de octubre de mil novecientos noventa, se sostuvo:

"Si bien es cierto que la Ley Orgánica del Organismo de Investigación Judicial faculta a éste, entre otras funciones de su competencia, a recibir denuncias, a proceder a la aprehensión de los presuntos culpables, a interrogar a las personas que pudieran aportar datos de interés a la investigación y a permitir que su Archivo Criminal cuente con las fichas y documentos de las personas que en alguna oportunidad hayan comparecido ante las autoridades en calidad de presuntos responsables de hechos punibles, esto no significa que puedan conservarse dentro de dicho archivo las fichas y documentos de las personas que hubieren sido detenidas, por error de las autoridades, con motivo de una investigación a su cuidado y que por haber sido desvirtuados los indicios que ocasionaron su detención fueren puestas en libertad. En estos casos es improcedente conservar toda ficha o documento que se hubiere levantado con motivo de la detención pues iría en contra de los principios constitucionales de libertad e inocencia, e incluso ocasionar graves perjuicios en contra de lo dispuesto en el artículo 39 constitucional y la doctrina que lo informa, si -como en el presente caso- por la existencia de personas homónimas ello derive la posibilidad de incurrir en falsas imputaciones por el solo hecho de haber sido erróneamente detenida una persona y conservarse un expediente sin haber cometido falta alguna. De acuerdo con lo expuesto el recurso deviene procedente y la posibilidad de conservar fichas y documentos, en el Archivo Criminal del Organismo de Investigación Judicial, debe entenderse de aquellas personas que hubieran sido detenidas y pasadas a juicio ante autoridad judicial competente independientemente de cómo terminara la causa, pero no de las que por error lo hubieren sido y al desvirtuarse los indicios de su eventual responsabilidad hubieren de ser puestas en libertad de inmediato." (En igual sentido puede consultarse la Resolución No.476-91)

Como puede apreciarse, la Sala en estos casos ha confirmado la facultad del Organismo de Investigación Judicial de que por medio del Archivo Criminal conserve las fichas y documentos de aquellas personas que hubieran sido detenidas y pasadas a juicio ante autoridad judicial competente independientemente de cómo terminara la causa, por lo que, aparentemente, en apego a lo sostenido en esta jurisprudencia cabría la posibilidad de mantener en el Archivo Criminal a aquellas personas que hayan comparecido en un proceso penal como presuntos responsables de la comisión de un delito, aún y cuando el proceso judicial al que fueron sometidas terminara con un sobreseimiento. El caso de la posibilidad de registrar la información del imputado a pesar de existir un sobreseimiento a su favor fue resuelto por esta Sala en la Resolución NÂ° 1958-90 de las catorce horas con cincuenta y un minutos del día veintiséis de diciembre de mil novecientos noventa en los siguientes términos:

"Como ya lo ha resuelto esta Sala, la posibilidad de conservar fichas o documentos, en el Archivo Criminal del Organismo de Investigación Judicial, debe entenderse de aquellas personas que hubieran sido detenidas y pasadas a juicio ante la autoridad judicial competente independientemente de como termina la causa. De acuerdo con lo expuesto, como del propio libelo del recurso y de la documentación a él acompañada, se acredita que la causa por el delito de peculado, que se siguiera contra el recurrente, terminó por sobreseimiento obligatorio a su favor, puede el Organismo recurrido, conservar -como es su obligación en cosas como el presente- en el archivo dicho, las fichas o documentos que se hubieren reseñado al momento de su detención. Como lo actuado por el recurrido no lesiona derecho fundamental alguno de aquél, el recurso deviene improcedente y así debe declararse."

A pesar de que la inclusión de datos en el Archivo Criminal aún con la existencia de una sentencia de sobreseimiento ha sido avalada en algunas ocasiones por esta Sala conviene someter ésta posición a nuevo análisis a la luz de estos enfoques acerca del derecho a la intimidad, de la forma en que este archivo se encuentra regulado en la Ley Orgánica del Organismo de Investigación Judicial, del sobreseimiento como forma de finalizar el proceso penal y de los principios de inocencia, libertad e igualdad reconocidos en la Constitución Política.

VII.-Sobre el sobreseimiento como forma de finalización del proceso penal. El Código Procesal Penal reconoce dos tipos de sobreseimiento, el definitivo y el provisional. En el caso del primero, que es el que en este caso más interesa, y como posible resolución al finalizar la etapa intermedia del proceso penal, el artículo 311 establece que procederá en cinco hipótesis: cuando el hecho denunciado no se realizó o no fue cometido por el imputado; cuando el hecho no esté adecuado a una figura penal; cuando medie una causa de justificación o inculpabilidad; si la acción penal se ha extinguido o si a pesar de la falta de certeza, no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos elementos de prueba y no hay bases para requerir fundadamente la apertura de juicio. En caso de que se dicte un sobreseimiento definitivo el mismo Código establece en el artículo 313, como efecto de la firmeza de esa declaratoria, el cierre irrevocable del procedimiento en relación con el imputado en cuyo favor se dicte, impide una nueva persecución penal por el mismo hecho y el cese de las medidas cautelares impuestas, es decir, el sujeto recupera en forma absoluta el estado de inocencia en el que se encontraba antes del inicio del proceso incoado en su contra. Es decir, el sobreseimiento definitivo opera cuando se agota la investigación sin que pueda concluirse, acerca de la situación del imputado, su responsabilidad por los hechos ocurridos y por no existir la posibilidad razonable de hacer llegar al proceso nuevos o mejores elementos de prueba. Desde esta perspectiva, el sobreseimiento definitivo puede ser conceptualizado como el pronunciamiento jurisdiccional que impide en forma definitiva una nueva persecución penal por los mismos hechos, en consideración a causales expresamente previstas en la ley en donde no se ha logrado demostrar la responsabilidad del imputado. Ante un sobreseimiento definitivo ya no cabe hablar tanto de una presunción de inocencia a favor del imputado sino que al no haberse podido comprobar la responsabilidad de los hechos al imputado recae sobre él un estado de inocencia que no puede volver a ser cuestionado por los mismos hechos al haberse constituido en cosa juzgada, por lo que el sobreseído ha de ser tenido por inocente para todos los efectos por no haberse producido una sentencia condenatoria. Este estado de inocencia genera al mismo tiempo la necesidad de un tratamiento distinto con respecto de quienes han resultado culpables dentro de un proceso ya que de lo contrario el estado de inocencia en el que se encuentra la persona luego de ser dictado el sobreseimiento definitivo se estaría irrespetando. Se ha indicado que en otras ocasiones esta Sala ha establecido, para supuestos distintos al sobreseimiento pero con argumentos aplicables al presente caso, que no procede mantener la reseña ni el registro dentro del Archivo Criminal cuando por haber sido desvirtuados los indicios que ocasionaron la detención la persona fuera puesta en libertad. Este razonamiento es aplicable también al caso en que se produce un sobreseimiento definitivo, ya que, vistas las causales por las que puede ser declarado, como por ejemplo el inciso a) del artículo 311 del Código Procesal Penal cuando ordena proceder al dictado de un sobreseimiento cuando el hecho denunciado no se realizó o no fue cometido por el imputado; no es más que admitir que en este caso la sentencia de sobreseimiento se funda también en que la persona no puede ser reprochada de ningún injusto. Es decir, no hay diferencia entre la ilegitimidad de registrar datos en caso de una detención errónea y la que se produce en caso de un sobreseimiento cuando se determina que el hecho no ocurrió o que la persona imputada no lo cometió. Lo mismo sucede en caso de que el hecho no se encuentre adecuado a una figura penal, si media una causa de justificación, si la acción penal se ha extinguido o si a pesar de la falta de certeza no existe la posibilidad de incorporar nuevos elementos de prueba que justifiquen la apertura del juicio, ya que ante cualquiera de estas causales la persona imputada retorna a un estado de inocencia que le impide a las autoridades judiciales tratarlo como si hubiera sido declarado culpable. Admitir la inclusión de estos datos personales referidos a un ciudadano dentro de un Archivo Criminal a cuyo favor se ha decretado un sobreseimiento definitivo va en contra de los principios constitucionales de libertad e inocencia, e incluso ocasiona graves perjuicios en contra de lo dispuesto en el artículo 39 constitucional.

VIII.-Sobre la insuficiencia de la legislación en cuanto a las garantías brindadas a las personas sobreseídas y registradas en el Archivo Criminal. El Director General del Organismo de Investigación Judicial sostiene que el derecho a la intimidad de la persona sobreseída se encuentra tutelado por medio de una serie de controles que evitan la fuga de información según sea el órgano o persona que realiza la consulta y además el acceso a ella se limita a los investigadores, personal técnico y administrativo del Organismo de Investigación Judicial, previa justificación de la consulta; a los Tribunales penales y Ministerio Público conforme lo prescrito en el artículo 1 y 41 de la Ley Orgánica de ese Organismo; al Ministerio de Seguridad Pública cuando cumple funciones propias del Organismo de Investigación Judicial y al Departamento de Control de Armas del Ministerio de Seguridad Pública. Sobre el nivel de confidencialidad con que es manejada la información contenida en el Archivo Criminal, el artículo 41 de la Ley Orgánica del Organismo de Investigación Judicial sostiene que ésta será para uso exclusivo del Organismo y demás autoridades. Esta regulación plantea el problema de determinar cuáles son las "demás autoridades" que tienen acceso a la información contenida en el Archivo Criminal, aspecto que ante la falta de regulación normativa ha venido a ser sustituido por una protección de carácter administrativo en la que son las mismas autoridades las que establecen quiénes tendrán acceso a la información y en qué condiciones, aspecto que no asegura en modo alguno en las competencias para la consulta, ni los medios de control de los fines de esas "otras autoridades" como tampoco el tipo de perfiles que se conforman. El nivel de amplitud y la apertura que muestra este articulado a la necesidad de su interpretación ha generado algunos problemas señalados por el mismo Director General del Organismo de Investigación Judicial cuando sostiene que por orden de la Corte Plena, interpretando los alcances de esta normativa, vino a prohibir brindar información al Servicio Civil y a los servicios de seguridad de la Universidad de Costa Rica, lo que refleja un vacío legislativo que se constituye en una lesión a los derechos de las personas al hacer depender la posibilidad de violación de sus derechos a la discrecionalidad administrativa del Archivo en referencia. En este punto cabe entonces preguntarse si la intervención jurisdiccional debe plantearse hasta el momento en que se constate la lesión efectiva al derecho a la intimidad de la persona, a lo que a criterio de esta Sala debe darse una respuesta negativa ya que, como ha tenido oportunidad de analizarse deben brindarse mecanismos de carácter preventivo a favor de las posibles personas afectadas ya que de lo contrario, por el creciente progreso y mejora de las herramientas de la tecnología de la información y de la comunicación, la acción de tutela se produciría cuando el daño ya ha sido causado y precisamente por esa naturaleza del daño se dificulta su reparación. Debe tomarse en cuenta también que el acopio y tratamiento de datos sobre la existencia de procesos realizados en contra de la persona, aún y cuando sobre ella recaiga un sobreseimiento, se constituye en información sensible ya que de su conocimiento se pueden derivar tratamientos discriminatorios que no solo vendrían a afectar el derecho a la intimidad de la persona sino que eventualmente pueden afectar otros ámbitos de su vida como el familiar o el laboral, por lo que en estos casos con mucha mayor razón las garantías legales como jurisdiccionales deben ser extremas. La falta de garantías de acceso a la información redunda en una falta de garantía en cuanto a los fines para los que ha sido creado el Archivo Criminal, ya que dependiendo de cuál sea el órgano o la persona que logre acceso a ella así será el uso para el cual se destine, por lo que en este sentido también se están poniendo en peligro otros derechos y garantías constitucionales de las personas registradas.

IX.-Sobre el principio de igualdad. Contrario a lo indicado por la parte accionante, el Director General del Organismo de Investigación Judicial considera que en el caso de mantenerse registrada a una persona a favor de quien se dictó un sobreseimiento no es violatoria del derecho a la igualdad ya que, en su criterio, esa violación se verificaría únicamente en el momento en que se haga un uso inadecuado de la información y donde, en consecuencia, la igualdad se vulneraría en relación con quienes en ningún momento han sido acusados. No comparte la Sala este criterio, ya que el hecho de que la normativa cuestionada establezca que en el Archivo Criminal se registrarán todas las personas que hayan sido acusadas independientemente de cuál sea el resultado de la sentencia, no crea un estado de igualdad, sino que éste debe ser valorado entre las distintas situaciones en las que se encuentran los sujetos afectados con esta medida. En este caso señala el accionante que a pesar de que a su favor se dictó un sobreseimiento las autoridades del Archivo Criminal se han negado a eliminar su reseña, por lo que su situación particular debe ser valorada con respecto a las personas que sí han sido condenadas por sentencia firme. La posibilidad de registrar en el Archivo Criminal a una persona en cuyo favor se dictó un sobreseimiento argumentando razones de interés público en la investigación de los hechos delictivos no excluiría, o al menos no tendría por qué hacerlo, la posibilidad de registrar los datos de cualquier otra persona que no hubiera sido procesada, ya que ambos se encuentran en estado de inocencia. El que la persona haya sido sometida a un proceso judicial en el cual se discutió su posible responsabilidad en la comisión de un hecho delictivo pero que al final no pudo ser probado, si bien es cierto es una situación de hecho distinta de aquellos que en ningún momento han sido sometidos a un proceso penal, no es, desde una perspectiva constitucional, una situación de hecho que justifique un trato desigual a nivel jurídico. El Director General del Organismo de Investigación Judicial, citando una obra del Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, externa un criterio que refleja la insuficiencia de las diferencias de hecho entre una persona que ha sido acusada pero sobreseída y una que no ha estado sometida a un proceso penal, como para crear una desigualdad de trato jurídico al señalar que "no es posible cerrar los ojos al fuerte efecto estigmatizante que tiene el sistema penal, en todas sus etapas. Es evidente que la simple denuncia ante los órganos de Investigación acarrea importantes consecuencias sobre la reputación y la consideración que la sociedad tiene del individuo". Con esto se quiere decir que además de lo difícil que puede ser el enfrentar un proceso penal, el hecho de que una persona haya sido acusada no le crea el derecho a la Administración Pública de guardar sus datos y una especie de antecedentes criminales aún y cuando nunca fue demostrada su culpabilidad pues ello tornaría aún más difícil la situación del acusado que resultó sobreseído-. La confidencialidad de la información para los particulares no es un remedio para ese efecto estigmatizador, ya que, como bien lo señala el representante de la Procuraduría General de la República al contestar su audiencia, si bien es cierto con la confidencialidad se protege la inocencia frente a los particulares, con el mantenimiento de sus registros se crea una culpabilidad frente a la Administración. La tutela de los derechos de la persona en el ámbito de su intimidad, su libertad y la necesidad de un trato igualitario no se produce solo con respecto a los particulares sino que debe reforzarse tratándose de los órganos punitivos del Estado.

X.-En cuanto a la inconstitucionalidad de mantener a personas absueltas o sobreseídas definitivamente registradas en el Archivo Criminal. La inclusión de datos personales en el Archivo Criminal en aquellos casos en que un ciudadano ha sido absuelto o sobreseído definitivamente en una causa tramitada en su contra atenta contra el artículo 40 de la Constitución Política en el tanto éste, a partir de la no declaratoria de su responsabilidad penal, retoma un estado de inocencia que en nada se distingue de aquellos que en ningún momento han sido acusados o de aquellas personas que de manera errónea han sido detenidas. Esta violación no se salva por el hecho de que la información tenga un carácter confidencial ya que esa confidencialidad no está suficientemente asegurada a nivel legislativo ni tampoco a nivel administrativo. Tanto desde la perspectiva del derecho a la intimidad, como del estado de inocencia, el Estado debe abstenerse de realizar todas aquellas actuaciones que de manera innecesaria tienda a estigmatizar de algún modo o a afectar desproporcionadamente a las personas aunque sea ante las autoridades represivas. El artículo 40 de la Ley Orgánica del Organismo de Investigación Judicial resulta conforme a la Constitución Política en el tanto se interprete que las personas que han sido absueltas o sobreseídas definitivamente en un proceso penal tienen derecho a que se les excluya del Archivo Criminal, ya que de lo contrario se produciría una violación al artículo 33 de la Constitución Política, al constituirse la distinción entre la absolutoria, el sobreseimiento definitivo y la condenatoria en una situación de hecho que, conforme a los reiterados criterios de esta Sala en materia de aplicación del principio de igualdad, crea una desigualdad de hecho que amerita un trato jurídico desigual y no una asimilación con personas que se encuentran en una situación totalmente distinta. Además de lo anterior la norma cuestionada es constitucional en el tanto se sostenga una interpretación en este sentido y no se incumplan los principios de tratamiento de la información sentados en la sentencia y que tienen fundamento en la declaratoria de la existencia de tutela del derecho a la autodeterminación informativa. El Magistrado Solano salva el voto y declara con lugar la acción contra el artículo 40 de la citada ley en el tanto ordena registrar y fichar "a todas las personas que en alguna oportunidad hayan comparecido ante las autoridades en calidad de presuntos responsables de hechos punibles" y ello ha sido aplicado incluyendo a quienes posteriormente hayan sido sobreseídos o absueltos.

Por tanto:

Se declara sin lugar la acción ya que el artículo 40 de la Ley número 5524 del 26 de abril de 1974 (Ley Orgánica del Organismo de Investigación Judicial) no infringe los artículos 33 y 39 de la Constitución Política, en el tanto se interprete que las personas que han sido absueltas o sobreseídas definitivamente en un proceso penal deben ser excluidas del Archivo Criminal.” (Resolución N° 1999-05802 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, a las quince horas con treinta y seis minutos del veintisiete de julio de mil novecientos noventa y nueve)

Ahora bien, el texto del proyecto pretende eliminar los artículos 42 al 44 que corresponden al Museo Criminal y los artículos 45 al 48 que se refieren a la oficina de depósito de objetos. Señalan las normas en comentario, lo siguiente.

Artículo 42.- “El Museo Criminal estará organizado en forma tal que, a más de preservar los objetos y datos más sobresalientes relacionados con la criminalidad, sea fuente de información de donde las miembros del Organismo de Investigación Judicial y los alumnos de la Escuela de Capacitación del Poder Judicial extraigan las enseñanzas útiles a sus funciones.”

Artículo 43.- “Los tribunales penales estarán obligados a remitir el Organismo de Investigación Judicial, una vez fenecida la causa respectiva, todas las armas que hayan caído en comiso, de las cuales se seleccionarán las que a juicio del citado organismo deban pasar a formar parte del Museo, cuando su exhibición tuviere interés. Las restantes, cuando no fuere del caso proceder a su destrucción, serán enviadas, si se tratare de armas de fuego, al Ministerio de Seguridad Pública, y las demás al Juzgado Penal de Hacienda, para que proceda de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 46.”

Artículo 44.- “En relación a los demás objetos caídos en comiso, los tribunales penales procederán a dar aviso al Museo del Organismo, el cual podrá solicitar su remisión cuando lo estimare conveniente.”

Artículo 45.- “La Oficina de Depósito de Objetos será la encargada de custodiar, debidamente ordenados o individualizados, los objetos y demás pruebas decomisadas, que como consecuencia de las investigaciones, llegaren al Organismo; velará porque se mantengan en buen estado y las hará figurar en el respectivo inventario.”

Artículo 46.- “Los objetos a que se refiere el artículo anterior, que no fuere del caso ponerlos a la orden de ningún tribunal, podrán ser subastados por el Juzgado Penal de Hacienda, si dentro de los dos años siguientes a su ingreso no fueren reclamados por sus legítimos propietarios.”

Artículo 47.- “Si no fuere procedente ordenar la subasta, a juicio de la Dirección General, tales objetos podrán ser donados a instituciones públicas, o bien, destinados al Museo del Organismo, cuando tuvieren valor criminológico.”

Artículo 48.- “No obstante lo dispuesto en el artículo 46, cuando se tratare de bienes perecederos, podrá procederse a la subasta sin esperar el transcurso del plazo señalado y el producto de la misma se depositará en una cuenta bancaria, por el término dicho, para responder a la eventual reclamación de quien probare ser su legítimo propietario. Si no pudiere realizarse la subasta, los respectivos objetos serán enviados a una institución de beneficencia.”

Sobre este punto, es criterio de este Órgano asesor que se debería indicar en el proyecto de ley qué departamento asumirá las funciones del museo criminal y de los objetos que se encuentran en él, así como los que están bajo custodia del depósito de objetos.

El artículo 40 del proyecto de ley pretende establecer un régimen administrativo disciplinario del Organismo de Investigación Judicial, al señalar expresamente que: “Se establece el régimen administrativo disciplinario dentro del Organismo de Investigación Judicial, como mecanismo de control y corrección de las funciones legalmente asignadas, con el fin de asegurar la eficiencia y decoro en el ejercicio de las mismas por parte de los servidores de esta Institución”

Al respecto queremos señalar que debe valorarse los procedimientos disciplinarios o la potestad disciplinaria consagrada en la Ley Orgánica del Poder Judicial que rige a los funcionarios judiciales, esto con el fin de no entrar en contrariedad de normas.

III. CONCLUSIÓN

A partir de lo expuesto, este Órgano Técnico Consultivo considera que el proyecto de ley sometido a nuestro conocimiento podría presentar problemas de constitucionalidad y de técnica legislativa, que con el acostumbrado respeto recomendamos corregir.

Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

Cordialmente,

Grettel Rodríguez Fernández Berta Marín González

Procuradora Abogada de Procuraduría

GRF/bmg/scm