Opinión Jurídica : 024 - del 27/02/2014

27 de febrero, 2014

OJ-024-2014

Señora

Noemy Gutiérrez Medina

Comisión Permanente de Asuntos Hacendarios

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, doy respuesta a su oficio sin número de 21 de noviembre de 2013.

Mediante el oficio de 21 de noviembre de 2013 se nos ha comunicado el acuerdo de la Comisión Permanente de Asuntos Hacendarios de someter a nuestra consulta el proyecto de Ley N.° 18.890 “Ley para el Fortalecimiento de la Competitividad de la PYME mediante el Desarrollo de Consorcios”, publicado en la gaceta N.° 210 de 31 de octubre de 2013.

Ahora bien, es conocido que en lo que compete a la función consultiva, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Consultivo de la Administración Pública. Esto está establecido en su Ley Orgánica. Sin embargo, también es notorio que, en un afán de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, ha sido práctica histórica de este Órgano Superior Consultivo atender las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por señores o señoras diputados, en relación con determinados proyectos de Ley. Lo anterior en razón de la existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que las opiniones jurídicas, que en estos casos se emitan, carezcan de un carácter vinculante. (Sobre el punto, basta consultarse la Opinión Jurídica OJ-31-2011 de 7 de junio de 2011).

Con el objetivo de evacuar la consulta, se ha considerado oportuno referirse a los tres siguientes extremos: a. En orden a la libertad de formar consorcios, b. En orden a los incentivos para formar los consorcios PYMES.

A. EN ORDEN A LA LIBERTAD DE FORMAR CONSORCIOS

La libertad de contratación garantizada por los artículos 28 y 46 de la Constitución Política comprende la libertad de formar consorcios o uniones transitorias de empresas.

En efecto, tal y como ha señalado ROCCO, la libertad de contratar y de realizar negocios jurídicos implica también una libertad de las personas de crear y regular diversos tipos contractuales, siempre que éstos se encaminen a un fin lícito y no sean contrarios al orden público. Esto es particularmente cierto en materia de negocios jurídicos patrimoniales. (Ver ALFREDO ROCCO, PRINCIPIOS DE DERECHO MERCANTIL. Editorial Nacional, México, 1966, P. 260)

Esta libertad de contratar, entonces, conlleva la posibilidad de formar relaciones contractuales de colaboración entre empresas siempre que éstas no impliquen prácticas anticompetitivas o constitutivas de monopolios. (Ver artículo 16 de la Ley de Promoción y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley N.° 7472 de 20 de diciembre de 1994)

Luego, por supuesto, las empresas, sean éstas personas físicas o jurídicas, se encuentran en la libertad de celebrar consorcios. Este tipo de contrato, ha sido entendido como el acuerdo, celebrado por un principio de libertad y autonomía, que implica la colaboración de dos empresas con un fin común. Normalmente, en este acuerdo se definen las obligaciones de cada una de las partes concertadas. Al respecto, conviene citar lo indicado por la Contraloría General de la República en su resolución RC-371-2000 de las 14:00 del 12 de setiembre del 2000:

“Para que se constituya el consorcio, basta con que se suscriba entre las partes que se asocian un acuerdo en donde se establezcan las obligaciones de las mismas para con la Administración, de tal forma que cumplan en forma solidaria con el objeto de la presente licitación. El acuerdo de consorcio, que genera la ya indicada relación jurídica subyacente, es un acuerdo de voluntades entre las partes, las cuales, como sujetos del derecho privado se ven sometidas al principio de autonomía de la voluntad y no al principio de legalidad, por lo que las relaciones entre ellas se ven sujetas a un menor formalismo y rigor que si se presentaran directamente a contratar con la Administración”

Luego, el contrato de consorcio no crea una persona jurídica distinta los contratantes, de tal forma que éstos conservan su personalidad e independencia. Por su claridad se transcribe la definición de CABANELLAS:

“Forma de asociación en que dos o más empresas se reúnen para actuar unidas, bajo una misma dirección y reglas comunes, aunque conservando su personalidad e independencia.” (CABANELLAS, GUILLERMO. DICCIONARIO JURIDICO ELEMENTAL. Heliasta, Buenos Aires, 2008, p. 87)

Igualmente, debe subrayarse que por la presunción de solidaridad que rige en el Derecho Mercantil, conforme el artículo 432 del Código de Comercio, las empresas en consorcio son obligadas solidarias entre si por las acciones y obligaciones que adquiera el consorcio.

Así las cosas, es claro que las denominadas empresas pequeñas y medianas (PYMES) se encuentran actualmente en libertad para contratar entre si consorcios cuando estimen que esto es conveniente para sus intereses. Esta libertad comprende la facultad de celebrar el acuerdo de consorcio dándole la forma más oportuna según su criterio.

Ahora bien, debe indicarse que el proyecto de Ley N.° 18890 vendría a imponer una serie de requisitos ad substantiam para la válida celebración de esos acuerdos de consorcio entre las PYMES.

En este sentido, merece especial referencia el artículo 5.2 del proyecto, disposición que impondría, so pena de invalidez, un contenido mínimo a los contratos consorciales entre PYMES. Se transcribe el artículo 5.2 del proyecto de Ley N.° 18890:

“2. Establecer el contrato consorcial que será el que exprese la voluntad de las partes en conformarlo. Este contrato deberá contener como mínimo para que sea válido:

a) Lugar y fecha de constitución del Consorcio.

b) Definición del Tipo de Consorcio Empresarial.

c) Objeto.

d) Domicilio.

e) Duración de la relación contractual.

f) Representante Oficial del Consorcio.

g) Empresas que integran el Consorcio y representantes.

h) Participación de cada uno de los integrantes, obligaciones y derechos.

i) Condiciones de admisión de nuevos miembros.

j) Condiciones de salida de una PYME consorciada.

k) Fondo Operativo. Indicación del monto que constituye el fondo operativo y mecanismo y proporcionalidad de aporte por partede las empresas consorciadas.

l) Cuota de ingreso para nuevos miembros.

m) Plan de viabilidad financiera del Consorcio. Gastos previos a la constitución del consorcio, gastos de estructura y gestión, gastos de promoción durante los siguientes dos años.

n) Otros que se definan vía reglamento.”

De otro lado, el proyecto de Ley sometería a registro y autorización a los consorcios que acuerden las PYMES.

En efecto, el artículo 6 del proyecto de Ley N.° 18890 establecería que los consorcios PYMES requerirían para funcionar, una licencia del Ministerio de Economía, Industria y Comercio. Administración Pública que sería, entonces, la competente para inscribir, en un registro creado al efecto, dichos consorcios previa calificación o validación del contrato de consorcio.

“ARTÍCULO 6.- REGISTRO DEL CONSORCIO

Los Consorcios PYME constituidos deberán registrarse ante el Registro Nacional de Consorcios PYME que tendrá el MEIC.

El MEIC, una vez validados los requisitos de constitución extenderá una licencia de funcionamiento que deberá ser renovada cada dos años reportando como mínimo, una actualización de los elementos establecidos en los puntos f), g) y k) del artículo 5 inciso 2.

Para acceder a los beneficios derivados de esta ley, los Consorcios deberán contar con esta licencia al día.”

Así las cosas, debe indicarse que el proyecto de Ley podría tener disposiciones contrarias a la libertad fundamental de comercio.

En este sentido, conviene señalar que si bien el Legislador puede establecer requisitos ad substantiam para la celebración de determinados contratos, éstos deben ajustarse a un principio de razonabilidad.

Ahora bien, surgen dudas sobre la razonabilidad de los requisitos ad substantiam que pretendería imponer el proyecto de Ley al contrato de consorcio entre empresas medianas y pequeñas. Particular referencia merece el requisito de licencia, inscripción y calificación de los consorcios.

En efecto, es claro que el contrato de consorcio no tiene por objeto constituir una persona jurídica – incluso así lo dispondría el artículo 4 del mismo proyecto – por lo que no resulta congruente que dicho contrato deba ser sometido a validación o calificación por parte de una autoridad administrativa.

Luego tampoco resulta coherente que siendo el consorcio una forma de colaboración empresarial, y siendo que se trata de consorcios celebrados entre pequeñas y medianas empresas, se exija que su funcionamiento requiera una autorización administrativa. Esto por cuanto, por definición, las PYMES carecen de un poder sustancial en el mercado que justifique un control previo administrativo para la creación de consorcios.

Debe insistirse en que, por tesis de principio, el ejercicio de la libertad de contrato no está sujeta a autorización del Estado, salvo que exista una verdadera y grave razón de orden público, prevista en la Ley. (Ver GARCIA DE ENTERRIA, EDUARDO. CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO. Madrid, Civitas, 2009, p. 62)

Igualmente, debe advertirse que el hecho de que el inciso n del artículo 5.2 del proyecto de Ley, permita al Poder Ejecutivo establecer, por la vía del reglamento ejecutivo, nuevos requisitos de validez al contrato de consorcio, podría constituir un exceso de poder reglamentario, pues como es sabido las limitaciones a las libertades fundamentales son reserva de Ley.

Finalmente no parece razonable lo dispuesto en el artículo 7 del proyecto que habilitaría a la Administración Pública a rescindir administrativamente un contrato de consorcio cuando las empresas que lo formen estén morosas en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y de la seguridad social. Se transcribir el artículo 7 del proyecto:

“ARTÍCULO 7.- OBLIGACIONES TRIBUTARIAS Y SEGURIDAD SOCIAL DE LAS EMPRESAS

Las empresas que forman parte del consorcio deberán estar al día con sus obligaciones tributarias y con la seguridad social. El ente rector podrá en caso de que alguna de las empresas consorciadas dejaran de cumplir con estas obligaciones, cancelar la licencia de funcionamiento y dar por concluida la relación contractual del Consorcio.”

Por supuesto, todo lo expuesto, no implica que la Ley no pueda imponer a los consorcios de PYMES el requisito de su inscripción en el Registro de Pequeñas y Medianas empresas del Ministerio de Economía, Industria y Comercio - amén de la obligación del cumplimiento de determinados requisitos-, como condición para los incentivos de parte del Estado.

B. EN ORDEN A LOS INCENTIVOS PARA FORMAR LOS CONSORCIOS PYMES

En otro orden de cosas, conviene que el objetivo del proyecto, según se indica en el artículo 1 del proyecto de Ley N:° 18.890 es el fomento la constitución de consorcios entre PYMES como mecanismo asociativo para fortalecer la competitividad y el desarrollo de las micro, pequeñas y medianas empresas.

En este orden de ideas, el artículo 8 del proyecto habilitaría la posibilidad de que los Consorcios PYMES puedan recibir también las facilidades que ofrece la Banca de Desarrollo a la pequeña y mediana empresa considerada singularmente, así como el apoyo, en materia e promoción internacional, de la Promotora de Comercio Exterior.

“ARTÍCULO 8.- ACCESO A SERVICIOS DE APOYO EMPRESARIAL

Los Consorcios debidamente registrados ante el MEIC, gozarán de los mismos beneficios que se le otorgan a las Pymes por medio de los fondos del Sistema de Banca de Desarrollo, el fondo Propyme y Fodemipyme, así como de los programas impulsados al amparo de la Ley N.º 8262 y su reglamento, en el marco del Sistema Integrado de Desarrollo Emprendedor y PYME.

Para los Consorcios de Exportación y cuyos productos sean de origen costarricense, Procomer los apoyará en actividades de promoción internacional, así como en otros programas de fortalecimiento empresarial de acuerdo a la Ley N.º 7638, artículo 8, literal f).

A su vez, el MEIC adoptará las medidas necesarias para que en coordinación con el Ministerio de Agricultura y Ganadería y el Ministerio de Comercio Exterior, según corresponda, se facilite a los Consorcios PYME el apoyo necesario para lograr el cumplimiento de los objetivos definidos en el Contrato Consorcial.”

Luego, el proyecto de Ley, en sus artículos 10 y 12, reformarían el artículo 38 de la Ley de la Contratación Administrativa para establecer expresamente que las PYMES pueden participar como consorcios en los procesos de contratación administrativa bajo el mismo régimen previsto en el artículo 20 de la Ley N.° 8262 de 2 de mayo de 2002, Ley de Fortalecimiento de las Pequeñas y Medianas Empresas. Se transcribe el artículo 20 citado:

“Artículo 20.—Para estimular el crecimiento y desarrollo de las PYMES, la Administración Pública desarrollará, bajo la coordinación del MEIC, un programa de compras de bienes y servicios que asegure la participación mínima de las PYMES en el monto total de compras para cada institución o dependencia de la Administración Pública; este programa se regirá de conformidad con las siguientes disposiciones:

a) Serán escogidas, preferentemente respecto de los demás oferentes, las PYMES de producción nacional cuyos productos sean de calidad equiparable, abastecimiento adecuado y precio igual o inferior al de los productos importados. En condiciones de igual precio, calidad y capacidad de suministros y servicios, las entidades públicas, preferirán a las PYMES de producción nacional; además, tomarán en cuenta los costos de bodegaje, seguro y costo financiero en que se podría incurrir al comprar el producto.

b) Las compras del sector público no discriminarán ni sesgarán de modo alguno a las empresas nacionales frente a las extranjeras, ni a las PYMES frente a las empresas de mayor tamaño, al establecer mecanismos de pago, lugar o plazo de entrega, ni por otros parámetros de comparación.

c) El Estado establecerá procedimientos que les faciliten a las PYMES el cumplimiento de requisitos y trámites relativos a las compras; para ello se brindará la adecuada asesoría a las que participen en el proceso de licitación. Las entidades públicas remitirán anualmente al MEIC sus planes de compras, de conformidad con los procedimientos y plazos establecidos en el Reglamento especial de compras de bienes y servicios del sector público.

d) Cuando el MEIC evidencie el incumplimiento de lo previsto en este artículo, lo trasladará a las autoridades competentes y emitirá las recomendaciones necesarias”

Es decir que el proyecto tendría objetivo incentiva a las pequeñas y medianas empresas a asociarse en consorcios para incrementar sus capacidades. Esto es conforme con la función de fomento que, conforme el artículo 50 de la Constitución, el Estado puede implementar.

C. CONCLUSION

Con fundamento en lo expuesto se tiene por evacuada la consulta del proyecto de Ley N.° 18.890.

Atentamente,

Jorge Oviedo Álvarez

Procurador Adjunto

JOA/jmd