Opinión Jurídica : 029 - del 28/02/2014

28 de febrero, 2014

OJ-029-2014

Señora

Noemy Gutiérrez Medina

Jefa de Área

Comisión Permanente de Asuntos Hacendarios

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, doy respuesta a su memorial sin número de 1 de julio de 2011. Se lamenta la demora en la respuesta.

En dicho memorial, se nos comunica el acuerdo de la Comisión Permanente de Asuntos Hacendarios de someter a consulta el proyecto de Ley N.° 18.046 Regulación del Sistema de Tarjetas de Créditos y Débito, publicado en el Alcance N.° 32 de la Gaceta N.° 117 de 17 de junio de 2011.

Ahora bien, es conocido que en lo que compete a la función consultiva, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Consultivo de la Administración Pública. Esto está establecido en su Ley Orgánica. Sin embargo, también es notorio que, en un afán de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, ha sido práctica histórica de este Órgano Superior Consultivo atender las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por señores o señoras diputados, en relación con determinados proyectos de Ley. Lo anterior en razón de la existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que las opiniones jurídicas, que en estos casos se emitan, carezcan de un carácter vinculante. (Sobre el punto, basta consultarse la Opinión Jurídica OJ-31-2011 de 7 de junio de 2011).

En este sentido, y por tratarse de un tema de evidente interés público, estimamos procedente extender el presente criterio, el cual, sin embargo insistimos en que no es vinculante.

Con el objetivo de evacuar la consulta, se ha considerado oportuno referirse a los tres siguientes extremos: a. Una protección del derecho a la información de los usuarios de tarjetas de crédito, b. En orden a la interpretación de los contratos.

A. UNA PROTECCION DEL DERECHO A LA INFORMACION DE LOS USUARIOS DE TARJETAS DE CREDITO

El proyecto de Ley N.° 18046 intentaría proteger un derecho de las personas a que los emisores de tarjetas de crédito o débito les suministren información confiable y veraz en el momento de contratar una tarjeta.

Este derecho a la información constituiría un desarrollo del principio de buena fe que debe mediar en las relaciones contractuales. Doctrina de los 1020 y 21 del Código Civil.

Asimismo, constituiría un desarrollo legislativo del derecho de las personas, en su condición de consumidoras o usuarias, a recibir información adecuada y veraz para tomar sus decisiones contractuales. Doctrina del último párrafo del artículo 46 de la Constitución.

En este sentido, debe observarse que, conforme el artículo 7 del proyecto de Ley, se establecería una obligación especial – aparte de la genérica obligación de informar que atañe a todas las empresas que emitan contratos de adhesión (artículo 42 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor) -de los emisores de tarjetas de aportar a sus clientes, actuales y futuros, la siguiente información:

a) Nombre legal completo del emisor y certificación de la personería jurídica.

b) Nombre y marca comercial de las tarjetas.

c) Valor de la membresía del titular (valor y período que cubre).

d) Valor de la membresía de las tarjetas adicionales.

e) Tasas de interés corriente aplicada en el mes respectivo en el caso de tarjetas de crédito. En el caso de tarjetas de débito, deberá señalar el monto pagado por concepto de intereses pasivos y monto pagado por estratos si así fuere.

f) Tasas de interés moratorias aplicadas a las tarjetas de crédito, los rubros sobre los que recaen y la fórmula matemática utilizada para el cálculo.

g) Detalle de las comisiones aplicadas.

h) Detalle de otros cargos aplicados.

i) Beneficios adicionales otorgados sin costo adicional para el tarjetahabiente.

j) Plazo de pago de contado y días a partir del corte.

k) Plazo de financiamiento en meses.

l) Cobertura: ámbito geográfico o sector del mercado donde puede ser utilizada la tarjeta de crédito.

m) En caso de que se ofrezcan puntos canjeables por bienes y servicios se debe indicar detalladamente la forma de obtenerlos, de utilizarlos y cada transacción deberá indicar los puntos que se requieren.

n) Requisitos y restricciones de las ofertas, promociones y premios.

o) En caso de que el emisor y el adquirente sean la misma persona, deberán indicar el monto de la comisión de adquirencia aplicada a las transacciones electrónicas.

p) Lugar para recibir notificaciones.

q) Cualquier otra información relacionada con las características del producto y de interés para el usuario.

Asimismo, el artículo 11 del proyecto obligaría los emisores a informar en forma clara, veraz, suficiente y oportuna acerca de las condiciones, restricciones, limitaciones, comisiones, tasa de interés, métodos de cálculo, beneficios adicionales, servicios accesorios o adicionales, motivo de suspensión del uso de la tarjeta, de los derechos y obligaciones que tendrá con la adquisición y uso de la misma. Esta obligación de informar sería complementada con el deber del Ministerio de Economía, Industria y Comercio de publicar cada seis meses un estudio comparativo de las tarjetas de crédito. Deber que se establecería en el artículo 39 del proyecto.

Ahora bien, debe indicarse que la omisión del deber de buena fe de suministrar información, per se, no invalidaría, de pleno derecho, los contratos de tarjetas suscritos a contrapelo de dicha obligación. Por el contrario, el proyecto de Ley se circunscribe a establecer que dicha omisión sería sancionada administrativamente por la Comisión Nacional del Consumidor, previa denuncia. Esto según el artículo 33 del proyecto.

No debe obviarse el hecho de que el proyecto de Ley no establezca la sanción civil del incumplimiento de la obligación de informar, podría suscitar discusiones futuras. Particularmente debido a que el artículo 42 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor ha establecido la regla general de que la eficacia de las condiciones generales está sujeta al conocimiento efectivo de ellas por parte del adherente o a la posibilidad cierta de haberlas conocido mediante una diligencia ordinaria.

Sin embargo, debe señalarse que, conforme lo establecería el artículo 12 del proyecto, existe una obligación del emisor de incorporar en el contrato de tarjeta la siguiente información: el monto del crédito disponible, así como las condiciones de uso de la tarjeta, costos de cargos y servicios, comisiones que se cobran, tasa de interés corriente anual y mensual, tasa de interés variable o fija si se pactare, mecanismo para determinar la tasa y la fórmula para su cálculo, definición del monto base sobre el cual se aplicarán los intereses, tanto corrientes como moratorios, así como los plazos sobre los que se aplicarán dichas tasas, fecha de emisión de estados de cuenta, reversiones, reclamos y responsabilidad civil del emisor, responsabilidad por fraude, robo, pérdida o clonación de la tarjeta, los servicios accesorios o adicionales acordados, las condiciones en que se otorgarán los mismos y beneficios que se hayan contratado y plazo de vigencia de la tarjeta.

Lo anterior es importante porque, a tenor del mismo artículo 12, esta omisión de incorporar esta información en el contrato produciría la invalidez del mismo, además de que dicha omisión constituiría también una infracción administrativa, de acuerdo con el artículo 35 del proyecto.

Al respecto, es importante considerar lo indicado por la Sala Constitucional en el voto N.° 1691-2007 de las 10:43 horas del 9 de febrero de 2007 en relación con este derecho a la información en materia de consumo:

“Cabe indicar que el objeto del derecho del consumidor a la información, versa sobre el adecuado conocimiento de las condiciones de la operación realizada, de sus derechos y obligaciones consiguientes y, esencialmente, de las características de los productos y servicios comercializados. Se traduce, entonces, en aquella obligación de quien produzca, importe, distribuye y comercialice bienes o preste servicios, de suministrar a los consumidores y usuarios, en forma cierta y objetiva, información clara, veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos, así como de los riesgos que su consumo puede provocar para la salud. Por tal motivo, del cumplimiento de tales deberes de información, dependerá, correlativamente, la posibilidad concreta del consumidor de emplear los productos y servicios con plena seguridad en resguardo de su vida, su salud, integridad psicofísica, así como de modo satisfactorio para sus intereses económicos. En consecuencia, una falta de información por una inadecuada publicidad que induce al engaño y a la falsedad, incidiría de forma perjudicial en la voluntad del consumidor al momento de elegir un determinado producto o servicio. Problema que, evidentemente, se agudiza aún más si se toma en consideración que en la mayoría de las ocasiones, el consumidor adquiere esos últimos sin poseer conocimientos técnicos o científicos. Bajo esta inteligencia, la información adecuada posibilitará, consecuentemente, al receptor, optar con una mayor libertad, comparando entre el cúmulo de posibilidades brindadas por el mercado e inclinándose, definitivamente, por aquel producto o servicio que lealmente muestre sus cualidades o condiciones (…)”(Ver también Nº 17747-2006 de las 14:37 hrs. del 11 de diciembre del 2006)

Luego, debe señalarse que el efecto invalidante que el artículo 12 del proyecto le atribuiría al incumplimiento de incorporar en el contrato de tarjeta la información relevante, estaría en armonía con la disposición genérica – aplicable a los contratos de adhesión – que actualmente contempla la Ley Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, la cual en su artículo 42.j ha establecido que son nulas las cláusulas de los contratos de adhesión que no indiquen las condiciones de pago, la tasa de interés anual por cobrar, los cargos e intereses moratorios, las comisiones, los sobreprecios, los recargos y otras obligaciones que el usuario quede comprometido a pagar a la firma del contrato. Por supuesto, debe advertirse que el efecto anulatorio que el artículo 12 del proyecto no se circunscribiría a la invalidez de las cláusulas sino que implicaría la nulidad del contrato en su totalidad.

De otro lado, el proyecto de Ley establecería una obligación de los emisores en orden su publicidad.

En este sentido, el artículo 6 del proyecto indicaría que toda publicidad de tarjetas de crédito y de débito debería cumplir con los principios de veracidad, simplicidad, legibilidad y claridad.

Obviamente, esta obligación implicaría un deber que afectaría la libertad fundamental de comunicación y expresión de los agentes económicos. Sin embargo, salta a la vista que se trataría eventualmente de una medida razonable en el tanto implicaría un correcto balance entre los intereses individuales y el interés del Estado en evitar la publicidad que conduzca a engaño con grave daño en las personas. (Al respecto, resulta de interés ver la opinión del ya fallecido Juez Rhenquist en la decisión de la Corte Suprema de Estados Unidos en el caso conocido como Virginia State Board of Pharmacy v. Virginia Citizens Consumer Council, Inc. (No. 74-895))

En todo caso, no debe dejar de advertirse que actualmente el artículo 37 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor ha establecido expresamente una obligación de evitar la publicidad engañosa. Sobre esta obligación se puede ver el dictamen C-310-2011 de 12 de diciembre de 2011.

Finalmente, conviene subrayar que la eventual aprobación del presente proyecto de Ley implicaría la derogación por subrogación del actual artículo 44 bis de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor. Esto en el tanto, el artículo 44 bis contiene normas muy semejantes a las que se promulgarían en los artículos 7, 11 y 39 del proyecto de Ley de tal manera que éstas sustituirían aquellas. Por claridad se transcribe el artículo 44 bis:

Artículo 44 bis.- Tarjetas de crédito. Además de las disposiciones del artículo (*)39 de esta ley, los emisores de tarjetas de crédito deberán cumplir con los siguientes requisitos:

(*)(Actualmente corresponde al artículo 42)

a) Entregar, al firmar el contrato, un folleto explicativo que precise el mecanismo para determinar la tasa de interés, los saldos promedios sujetos a interés, la fórmula para calcularlos y los supuestos en los que no se pagará dicho interés.

b) Presentar explícitamente, en los estados de cuenta, el desglose de los rubros que el usuario debe pagar. En rubros separados deben mantenerse el principal, los intereses financieros, los intereses moratorios, los recargos y las comisiones, todos correspondientes al respectivo período del estado de cuenta.

c) Mostrar la tasa de interés cobrada en el período.

d) Informar a sus tarjetahabientes, en el estado de cuenta inmediato posterior, acerca de las modificaciones del contrato original y los adenda o anexos para que puedan determinar si mantienen la relación contractual o no. Si el tarjetahabiente no mantiene la relación contractual, el emisor sólo podrá cobrar el pasivo pendiente con la tasa de interés vigente previa a la modificación propuesta por el emisor.

Conforme a lo dispuesto en el inciso b) del artículo (*)30 de esta ley, el Ministerio de Economía, Industria y Comercio estará obligado a publicar trimestralmemte, en los medios de comunicación colectiva de mayor cobertura, un estudio comparativo de tarjetas de crédito que incluya como mínimo: tasas de interés financieras y moratorias, comisiones y otros cargos, beneficios adicionales, cobertura, plazos de pago y grado de aceptación.

Así las cosas, desde la perspectiva de la técnica legislativa y por seguridad jurídica, lo más recomendable sería derogar expresamente el artículo 44 bis de la Ley Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor.

B. EN ORDEN A LA INTERPRETACION DE LOS CONTRATOS

El proyecto de Ley N.° 18046 contiene disposiciones en orden a la interpretación de los contratos de tarjetas de crédito y débito como contratos de adhesión.

En este sentido, debe indicarse que es un principio de interpretación de los contratos de adhesión que éstos deban ser interpretados conforme el principio de buena fe, es que decir que deben ser entendidos de tal manera que se presuma la base de confianza que el contratante adherente tiene en el contratante predisponente. Igualmente debe exigirse un deber de buena fe al adherente. Al respecto, conviene citar por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en su voto N.° 756-2007 de las 9:35 horas del 19 de octubre de 2007 – reiterada en la sentencia N.° 901-2012 de 31 de julio de 2012:

Cabe señalar que en estas relaciones, impera un principio de buena fe, pues como bien ha señalado el Ad quem, se sustenta sobre una base de confianza que en el contexto del acuerdo provoca que el asegurado espera y confía en la cobertura del asegurador en el evento de que ocurra el hecho condicionante (imprevisto) pactado, mientras que éste último tiene la expectativa de que el asegurado no incurrirá en conductas que lesionen el interés del negocio ni la verdad de lo acontecido.

Además conviene señalar que, derivado del artículo 22 del Código Civil, otro de los principios de interpretación de los contratos adhesivos es el denominado contra proferentem, conforme el cual, en caso de términos o cláusulas contractuales ambiguas, debe adoptarse la interpretación menos favorable al estipulante de la cláusula – sea el predisponente-. No debe soslayarse que se ha dicho que se trata siempre un principio de interpretación que debe aplicarse a modo de último recurso interpretativo. (Sobre el alcance del contra proferentem, ver MITCHELL, CATHERINE. INTERPRETATION OF CONTRACTS. Routledge-Cavendish. Londres. 2007 y VIERA GONZALEZ, JORGE. LA INTERPRETACION DE LOS CONTRATOS PRIVIADOS EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO ESPAÑOL. En: http://eciencia.urjc.es/bitstream/10115/7858/1/INTERPRETACION%20DE%20LOS%20CONTRATOS%20EN%20DERECHO%20ESPA%C3%91OL%20JVG.pdf)

Este principio contra proferentem también se encuentra acogido en el artículo 42, párrafo in fine, de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor.

Ahora bien, debe destacar que el proyecto de Ley introduciría una norma de interpretación de aplicación especial a contratos de tarjetas de crédito y débito. Este principio implicaría que el contrato debe ser interpretado, siempre, en sentido favorable al tarjeta habiente, igual que el alcance que debe dársele a sus obligaciones debe ser el menos gravoso, esto en el caso de que exista duda sobre los mismos. Se transcribe el artículo 14 del proyecto de Ley:

“ARTÍCULO 14.- Interpretación del contrato

El contrato de tarjeta de crédito o de débito será interpretado en sentido favorable al tarjetahabiente y en caso de duda sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa para el tarjetahabiente.”

Así las cosas, es claro que el proyecto innovaría en esta materia introduciendo un principio de interpretación en pro del tarjeta habiente. Por supuesto, la ponderación de la oportunidad de esta norma de interpretación es una cuestión que cabe dentro de la libertad de configuración del ordenamiento que tiene la Asamblea Legislativa.

En todo caso, debe señalarse que el proyecto de Ley impondría sobre los emisores de tarjetas de crédito, específicamente en su artículo 10, una obligación de los emisores de tarjetas de redactar el contrato de adhesión respectivo en forma clara, con tipología fácilmente legible, y en idioma español, salvo que el tarjetahabiente solicite por escrito algún lenguaje alternativo, o alguna adaptación que facilite su lectura para personas con discapacidad. Esto so pena de nulidad del contrato (Una obligación semejante en materia del contrato de seguros se encuentra en el artículo 10 de la Ley Reguladora del Contrato de Seguros).

Finalmente, cabe advertir que el artículo 9 del proyecto de Ley N.° 18046 somete los contratos de tarjetas de crédito – un contrato de adhesión típico – a autorización previa del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, so pena de nulidad

“ARTÍCULO 9.- Autorización de los contratos tipo

El contrato tipo o de adhesión de tarjetas de crédito o de débito que utilice el emisor deberá estar autorizado y registrado en el Ministerio de Economía, Industria y Comercio.

En caso de que ese ministerio compruebe que el contrato tipo del emisor no garantiza los derechos del consumidor, procederá a su desautorización.

El contrato que se suscriba con el formato de un contrato tipo no autorizado ni registrado será absolutamente nulo.”

Sobre esta disposición, debe indicarse, en primer lugar, que dicha disposición podría ser cuestionada por una posible violación de la libertad de comercio, lo cual implica que su eventual incorporación al ordenamiento jurídico requiere de una amplia y grave justificación. Asimismo, debe tomarse en cuenta que actualmente el artículo 6 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, al contrario de lo que dispondría el artículo 9 del proyecto de Ley, habría establecido una eliminación general de las autorizaciones y licencias para el ejercicio del comercio.

C. CONCLUSION

Con fundamento en lo expuesto, queda evacuada la consulta del proyecto de Ley N.° 18.046.

Atentamente,

Jorge Oviedo Álvarez

Procurador Adjunto

JOA/jmd