Dictamen : 156 - del 21/05/2014

C-156-2014

21 de mayo de 2014

Licenciado

Pedro M. Juárez Gutiérrez

Auditor Interno

Municipalidad de Acosta

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la Republica, nos referimos al oficio A.I.111-2012, de fecha 9 de octubre de 2012, por el que esa Auditoría interna, a falta de una Asesoría Jurídica de planta, nos consulta sobre hechos específicos contenidos en una denuncia formulada por un funcionario municipal en contra del Alcalde, por un presunto ius variandi abusivo.

Analizado con detenimiento el objeto de su gestión podemos afirmar que al menos un doble orden de situaciones convergen en el presente caso para impedir, en principio, que ejerzamos nuestra función consultiva vinculante con respecto de las preguntas formuladas en su consulta: Por un lado, si bien en apariencia ha sido planteada en términos generales y abstractos por la Administración consultante, no podemos desconocer, por su indirecta alusión, la existencia de asuntos concretos, quizás pendientes de resolución en sede administrativa. Por otro lado, implícitamente se nos está pidiendo una valoración sobre la conformidad o no con el ordenamiento jurídico, de actuaciones y conductas concretas emanadas de la Alcaldía municipal. 

 Interesa indicar entonces, en primer lugar, que conforme a inveterada jurisprudencia administrativa, en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes,  no le corresponde a la Procuraduría General de la República entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas sobre los cuales se encuentre pendiente una decisión por parte de la Administración activa (véanse entre otros muchos, los dictámenes C-194-94, C-188-2002, C-147-94, OJ-085-2003, C-317-2004, C-307-2009, C-205-2010 y C-128-2011), pues en razón de los efectos vinculantes de nuestros dictámenes, admitir lo contrario en este caso, más que desnaturalizar la distribución de competencias que hace nuestro régimen administrativo, implicaría tanto un desapoderamiento ilegítimo, como una violación flagrante y grosera, de la “autonomía municipal” constitucionalmente reconocida, pues esa corporación territorial quedaría vinculada por nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, la decisión final sobre la materia en consulta no estaría exclusivamente residenciada en ella, sino, en buena parte, en este órgano superior consultivo.

Y en segundo término, en lo concerniente a la valoración de un acto concreto, cabe advertir que esta particular forma de requerir nuestro criterio técnico jurídico ha sido considerada improcedente, y así lo hemos expresado en reiteradas ocasiones, pues no corresponde a la Procuraduría General, como órgano superior consultivo de la Administración Pública, valorar si una determinada decisión administrativa, o incluso la opinión externada por asesorías o dependencias internas, son conformes o no al ordenamiento jurídico. Salvo los casos excepcionales expresamente previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública, nuestra función consultiva debe ser ejercida respecto de competencias u organización de la Administración consultante, de la interpretación de normas jurídicas e incluso de sus efectos, pero no sobre actuaciones o criterios concretos vertidos por la Administración, sus dependencias o asesorías (Dictámenes C-277-2002, C-196-2003, C-241-2003, C-120-2004,  C-315-2005, C-328-2005, C-418-2005, C-392-2006, C-177-2010,   C-205-2010 y C-128-2011, entre otros muchos).

No obstante, siendo que la consulta fue planteada en términos generales y abstractos y tomando en cuenta el innegable interés de su promotor en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer las dudas que formula, ante la ausencia de asesoría jurídica de planta,  en un afán de colaboración institucional y actuando siempre dentro de nuestras competencias legales como asesores técnico-jurídicos de las Administraciones Públicas, nos permitimos suministrarle una serie de consideraciones jurídicas generales, emanadas de nuestra jurisprudencia administrativa y judicial, sobre los temas concernidos en su consulta.

Según referimos en el dictamen C-413-2007 de 19 de noviembre de 2007, la relación de servicio del funcionario con la Administración puede experimentar diversas vicisitudes a los largo de su existencia. Normalmente durante el servicio activo pueden darse situaciones administrativas o estados transitorios que no obstan incluso breves cesaciones del ejercicio del puesto, sin que aquella relación se extinga, tales como: las vacaciones, permisos y licencias. Pero otras veces esa situación normal se altera  o modifica, sin extinguirse, por diversas causas, ya sea porque el funcionario pasa a ejercer otros cargos y funciones públicas, incluso en Administraciones distintas de la propia, ya sea por su propia voluntad o por decisión de la Administración, como es el caso de los traslados, permutas  y reubicaciones que la ley -en nuestro caso el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento- establece de forma general y que se desarrollan y concretizan por múltiples normas reglamentarias -de muy diverso rango y competencia- y convencionales coexistentes en nuestro medio; esto último por la innegable heterogeneidad y dispersión imperante en la regulación del empleo público.

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha resuelto en su jurisprudencia que la Administración, como patrono, posee la facultad conocida como “ius variandi”, de trasladar a sus funcionarios de un puesto a otro de la misma categoría. No obstante cuando el servidor esté en desacuerdo con la medida, el traslado se convierte en forzoso y entonces, su ejercicio debe ser de carácter excepcional y en circunstancias necesarias.  Debe además realizarse con apego al principio de buena fe, y debe preservar un justo equilibrio entre el interés público que motiva el traslado y los derechos del trabajador (Resolución Nº 2007-002001 de las 19:34 horas del 13 de febrero de 2007).

Así, en sentencia Nº 2754-2000 de las 10:47 hrs. del 20 de marzo del 2000, declaró lo siguiente:

 “(…) Sobre el ius variandi .-

‘La Administración posee facultades de ius variandi a fin de dar una mejor organización a las dependencias administrativas, en beneficio del servicio y el interés público. Dentro de tales potestades se encuentra la de trasladar a un funcionario de un puesto a otro de la misma categoría, si así lo justifica el servicio público. Ahora bien, dichos traslados deben efectuarse de manera que no causen perjuicio grave al funcionario, por lo que en determinados casos se hace indispensable el otorgamiento de una audiencia, a fin de que el funcionario manifieste su disconformidad, todo en cumplimiento del debido proceso . Sin embargo, no se trata de la simple desavenencia del servidor ni de los inconvenientes que desde el punto de vista subjetivo el traslado puede causarle, sino de perjuicios objetivos . Por lo tanto, cuando es obvio que la medida en cuestión no causa perjuicio al servidor , pues se le traslada dentro de una misma área geográfica a desempeñar las mismas funciones, con igual salario y categoría, no está la Administración, como en este caso, obligada a conferir audiencia al servidor , pues en modo alguno se le causará perjuicio ni se irrespetarán sus derechos legales y constitucionales. De modo que si el funcionario no estuviera conforme con lo acordado, deberá hacer uso de los recursos que le otorga la ley para impugnar la medida.’ (Sentencia número 7419-1997 de las diez horas quince minutos del once de noviembre de mil novecientos noventa y siete, expediente número 6760-M-97). - El resaltado no es del original.- (En sentido similar, pueden consultarse las resoluciones Nºs 2006-002597 de las 16:48 horas de 28 de febrero y 2006-011734 de las 11:21 horas del 11 de agosto, ambas de 2006).

Asimismo, respecto a la necesaria fundamentación del acto que ordena el traslado, esta Sala ha señalado lo siguiente:

“(…) Así, una decisión de traslado es arbitraria cuando es imposible determinar la existencia de motivos legítimos para su adopción, mientras que el quebranto de derechos y garantías constitucionales existe en situaciones en las que, por ejemplo, se dispone un descenso en la categoría o salario del trabajador, sin otorgarle oportunidad de defensa o las indemnizaciones legales correspondientes (Sentencia N° 1351-100 de las dieciséis horas con cuarenta y cinco minutos del nueve de febrero del dos mil). Por lo tanto, el acto que ordene el traslado de un servidor administrativo –que es el único que interesa para los fines de esta sede-, debe exponer claramente cuáles son sus fundamentos, los cuáles deben versar, más que en las condiciones subjetivas del trasladado, en necesidades objetivas del servicio público. Esto es de capital importancia, porque es lo que le permitirá –eventualmente- al funcionario afectado cuestionar la medida, si lo estima procedente. No vale entonces tratar de motivar el acto con frases trilladas, que no denoten una necesidad concreta y palpable de la Administración.(…)” (Resolución Nº 2002-10685 de las 18:12 horas del 7 de noviembre de 2002. Y en sentido similar la resolución Nº 2006-006569 de las 12:08 horas de 12 de mayo de 2006).

Correctamente entendido, el ius variandi es una de las manifestaciones del poder de autoorganización y de subordinación que ejerce el empleador sobre sus empleados, y se concreta en la modificación no sustancial de las condiciones de trabajo en que se realiza la prestación personal del servicio; es decir, la potestad de modificar el modo, el lugar, la cantidad o el tiempo de trabajo).

En el caso del sector público la administración goza de un margen adecuado, pero jamás ilimitado, de discrecionalidad para modificar la ubicación funcional o territorial de sus funcionarios, con el fin de realizar una adecuada y mejor prestación del servicio. Pudiendo, por lo tanto, reubicar o trasladar a sus funcionarios en cualquiera de sus diferentes dependencias, pero en el entendido que esa facultad discrecional debe ser consecuencia exclusiva de necesidades reales del servicio público (para mejorarlo o hacerlo más eficiente) y acorde a las condiciones subjetivas del trabajador, de manera que se respeten las condiciones mínimas de afinidad funcional entre el cargo al que fue inicialmente vinculado y el nuevo destino, de manera que no vaya en franco detrimento de los derechos y beneficios laborales que les asiste a los empleados públicos (disminución o degradación de categoría o jerarquía, rebajo sustancial de salario o porque cause perjuicios personales o familiares), de conformidad con el régimen estatutario que les rija al efecto. Y por tanto, no puede ser arbitraria o intempestiva, pretendiendo aplicar sanciones implícitas o disimular una novación de contrato. De lo contrario podría estarse configurando un ius variandi abusivo, por una desviación (art. 1 inciso 2) del CPCA), 130.3, 131.3 de la LGAP) o incluso un abuso de poder (art. 146.4 de la LGAP). Irregularidades que en caso de presentarse en resoluciones o actos concretos y singulares podrían ser revisadas en la jurisdicción constitucional, por medio de un recurso de amparo, o en la jurisdicción contencioso administrativa, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho conculcado.

Ciertamente el Alcalde municipal, como administrador general y jefe de las dependencias municipales, tiene atribuida una esfera específica  y excluyente de competencia en materia de personal de la corporación territorial, incluida en ella el autorizar permutas o traslados horizontales (artículo 132 Ibídem), pudiendo en consecuencia, dirigir, organizar y graduar el uso de los recursos humanos y materiales de que dispone, a efectos de maximizar el rendimiento o efectividad de los funcionarios bajo su responsabilidad, en torno a los cuales le fue conferida la necesaria competencia material para ello (Dictamen C-100-2005 y resolución Nº 1582-2010 de las 11:40 hrs. del 29 de abril de 2010, Tribunal Contencioso Administrativo).  Pero dichas funciones administrativas deben ejercerse, inexorablemente, en estricto apego al principio de juridicidad administrativa (arts. 11 de la constitución y de la LGAP) y de acuerdo con el Código Municipal y los reglamentos respectivos. De lo contrario, podría configurarse una ruptura del citado principio de legalidad de los actos administrativos, viciándose de nulidad las conductas administrativas desplegadas, lo que podría en defintiva podría implicar su invalidación por nulidad, según la gravedad de la violación cometida (art. 165 Ibíd.).

En definitiva, la posibilidad efectiva de revisión judicial de las conductas acusadas en la jurisdicción contencioso administrativo, dependerá en última instancia de que las mismas contengan vicios originarios o sobrevinientes que produzcan nulidad absoluta (arts. 158, 159, 160, 165, 166, 169, 171 y 172 de la LGAP) y que tengan o no efectos instantáneos o continuados en los términos de los artículos 175 de la LGAP, 39 y 40 del CPCA, según incida o no reiterada y directamente en la esfera jurídica del particular, modificándola (Resoluciones Nºs 001426-F-S1-2012 de las 10:10 hrs. del 23 de octubre de 2012 y 0001533-F-S1-2012 de las 09:00 hrs. del 20 de noviembre de 2012, Sala Primera).

CONCLUSIÓN:

Conforme la jurisprudencia administrativa y judicial, y según lo establece el ordinal 132 del Código Municipal, por necesidades reales del servicio público, las permutas, traslados horizontales y las reubicaciones de funcionarios municipales podrán ser autorizados por el Alcalde siempre que no causen evidente perjuicio al servidor; caso contrario debiera concederle previa audiencia al respecto, so pena de incurrir en “ius variandi abusivo”, por una desviación (art. 1 inciso 2) del CPCA), 130.3, 131.3 de la LGAP) o incluso un abuso de poder (art. 146.4 de la LGAP); el cual podría ser acusado en sede judicial, por medio de un recurso de amparo o en sede ordinaria de lo contencioso administrativo; alegándose en este caso la invalidación por nulidad de las conductas administrativas concernidas, según sean o no continuados sus efectos en la esfera subjetiva del administrado afectado, a fin de lograr el restablecimiento de derechos subjetivos y situaciones jurídicas consolidadas. Y debe advertirse que en caso de declararse su invalidez, esta circunstancia podría implicar el eventual establecimiento de responsabilidad administrativa personal de los agentes públicos que participaron directamente en esos actos contrarios a la legalidad administrativa (arts. 192, 199, 200, 210, 211 y 213 de la LGAP).

Sin otro particular,     

           MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

 Procurador Ajunto

 Área de la Función Pública

 LGBH/vhv                                                           

C-156-2014

MUNICIPALIDAD DE ACOSTA, “IUS VARIANDI ABUSIVO”

Por oficio A.I.111-2012, de fecha 9 de octubre de 2012, por el que el Licenciado Pedro M. Juárez Gutiérrez, Auditor Interno de la Municipalidad de Acosta, a falta de una Asesoría Jurídica de planta, nos consulta sobre hechos específicos contenidos en una denuncia formulada por un funcionario municipal en contra del Alcalde, por un presunto ius variandi abusivo.

Mediante dictamen, C-156-2014 del 21 de mayo de 2014, suscrito por el MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera, Procurador Adjunto, luego de advertir que no corresponde a la Procuraduría General de la República entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas ni hacer valoraciones de una determinada decisión administrativa, y ante la ausencia de asesoría jurídica de planta, en un afán de colaboración institucional y actuando siempre dentro de nuestras competencias legales como asesores técnico-jurídicos de las Administraciones Públicas, nos permitimos suministrarle una serie de consideraciones jurídicas generales, emanadas de nuestra jurisprudencia administrativa y judicial, sobre los temas concernidos en su consulta,  se concluye que:  

“Conforme la jurisprudencia administrativa y judicial, y según lo establece el ordinal 132 del Código Municipal, por necesidades reales del servicio público, las permutas, traslados horizontales y las reubicaciones de funcionarios municipales podrán ser autorizados por el Alcalde siempre que no causen evidente perjuicio al servidor; caso contrario debiera concederle previa audiencia al respecto, so pena de incurrir en “ius variandi abusivo”, por una desviación (art. 1 inciso 2) del CPCA), 130.3, 131.3 de la LGAP) o incluso un abuso de poder (art. 146.4 de la LGAP); el cual podría ser acusado en sede judicial, por medio de un recurso de amparo o en sede ordinaria de lo contencioso administrativo; alegándose en este caso la invalidación por nulidad de las conductas administrativas concernidas, según sean o no continuados sus efectos en la esfera subjetiva del administrado afectado, a fin de lograr el restablecimiento de derechos subjetivos y situaciones jurídicas consolidadas. Y debe advertirse que en caso de declararse su invalidez, esta circunstancia podría implicar el eventual establecimiento de responsabilidad administrativa personal de los agentes públicos que participaron directamente en esos actos contrarios a la legalidad administrativa (arts. 192, 199, 200, 210, 211 y 213 de la LGAP).”