Dictamen : 144 - del 07/05/2014

7 de mayo de 2014

C-144-2014

Licenciado

Luis Antonio Barrantes Castro

Alcalde

Municipalidad de Valverde Vega

Estimado Señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su Oficio Alcalde 1293-2013 de fecha 31 de octubre del año 2013, por medio del cual solicita criterio técnico jurídico respecto a lo siguiente:

“1. ¿Puede un ingeniero en plaza fija, que trabaja a tiempo completo, director de la Unidad Técnica de Gestión Vial de una municipalidad, realizar como parte del ejercicio liberal de su profesión, planos de construcción de casas, edificios, muros, tapias, entre otros, en calidad de ‘ingeniero responsable directo’ de proyectos a nivel particular (privado) o para instituciones como la Mutual Alajuela y, que por la jurisdicción requieren aprobación del mismo municipio, en otro departamento, donde otro ingeniero del mismo municipio, como el Director del Departamento de Desarrollo Urbano, debe dar el visto bueno, sí o no? Con el debido respeto, solicito por favor justifique su respuesta jurídicamente.

2. Si la respuesta a la anterior pregunta fuese negativa, cuál figura jurídica les correspondería para asegurar el no ejercicio profesional en la jurisdicción del municipio para el que labora?

3. En otro orden de cosas, puede un ingeniero topógrafo que trabaja en una municipalidad, realizar planos topográficos y solicitar colaboración a otro ingeniero de otro departamento de la misma municipalidad como el Director del Departamento de Desarrollo Urbano, o a ingenieros de otra municipalidad cercana para que den el visto bueno a dichos planos topográficos, tomando en cuenta lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley de Construcciones? ¿Corresponde hacer dicha solicitud de colaboración expresa por el municipio, por medio del Concejo Municipal o el alcalde?, o en su defecto, contar con la aprobación de alguno de ellos para autorizar el envío de solicitud de colaboración a otra municipalidad cercana?

4. Si la solicitud de colaboración debiese ser solicitada por el Concejo Municipal o el Alcalde, cabe alguna responsabilidad sobre el ingeniero que obvió tal procedimiento y solicitó ayuda a fin de realizar el visado del plano (en los términos mencionados), a otro ingeniero de la misma municipalidad pero de oficio?, si es el caso, cuál sería la responsabilidad que podría generar tal acto para los funcionarios, sean ingenieros de la misma municipalidad o de otra cercana?”.

Se adjunta a la consulta planteada, el criterio legal DL-OF-155-2013 del 28 de octubre del año 2013, elaborado por la Licenciada Lineth Arce Valverde, Asesora Legal de la Municipalidad de Valverde Vega, en el cual se concluyó que: “[…] aunque el Ingeniero topógrafo y el Ingeniero de Gestión Vial, se encuentran legalmente autorizado para ejercer de modo liberal su profesión, sus actuaciones privadas no pueden violentar los principios básicos del servicio público al cual pertenecen, por lo que están obligados a actuar con apego a los principios éticos y morales descritos y la normativa mencionada, respetando el deber de probidad, la lealtad al cargo y la defensa de los interés públicos que persigue este municipio. Por lo tanto, no pueden comprometer su imparcialidad e independencia generando conflictos de intereses, ni favorecer sus intereses privados sobre el interés público”.

I. SOBRE EL FONDO

Solicita el señor Alcalde de la Municipalidad de Valverde Vega que se emita criterio sobre el ejercicio liberal de la profesión en el caso de los ingenieros municipales y del principio de probidad en la función pública. Además, se requiere que se vierta criterio respecto al numeral 83 de la Ley de Construcciones, Ley N° 833 del 02 de noviembre de 1949, concretamente sobre al procedimiento de solicitud de colaboración para obras de ingeniería y topografía a otras municipalidades, en relación a los deberes de los funcionarios en esta materia.

Es necesario destacar que, de acuerdo con los términos en que se plantea la presente consulta, la misma trata sobre casos concretos de los ingenieros municipales de la Municipalidad de Valverde Vega, por lo que hemos de advertir que esta Procuraduría se referirá a los mismos en forma general, sin entrar a conocer las particularidades de las preguntas que se ponen a nuestro conocimiento, a efectos no sustituir la función administrativa que le corresponde a la entidad municipal.

Ahora bien, entrando al análisis de la consulta planteada, debemos comenzar señalando que el Código Municipal, Ley N° 7794 del 30 de abril de 1998, en su numeral 147, establece claramente los deberes que todos los servidores municipales debe cumplir en el ejercicio de sus funciones dentro de la entidad municipal. En lo que interesa, dispone esta norma:

“Artículo 147. — Son deberes de los servidores municipales:

a) Respetar esta ley y sus reglamentos, así como cumplir las obligaciones vigentes en sus cargos.

b) Prestar los servicios contratados con absoluta dedicación, intensidad y calidad, responsabilizándose de sus actos y ejecutando sus tareas y deberes con apego a los principios legales, morales y éticos.

c) Guardar la consideración debida al público atenderlo con diligencia, afán de servicio y buen trato, de modo que no se origine queja justificada por mal servicio o atención.

d) Garantizar, a la administración municipal, su compromiso en cuanto a la integridad y fidelidad en su trabajo la naturaleza que sea, en aras de lograr el cumplimiento de los objetivos y la misión de la municipalidad.

e) Cuidar, resguardar, preservar y emplear debidamente los recursos públicos municipales.

[…]

j) Desempeñar dignamente sus cargos”.

Así mismo, el artículo 148 del Código Municipal, contiene una serie de prohibiciones establecidas para los servidores municipales dentro del ejercicio de sus funciones; concretamente se dispone este numeral:

“Artículo 148. — Está prohibido a los servidores municipales:

a) Lo indicado en el artículo 72 del Código de Trabajo

b) Actuar en el desempeño de sus cargos, con fines distintos de los encomendados en sus contratos de trabajo.

c) Tener obligaciones laborales en otras entidades, públicas o privadas, o adquirir compromisos con evidente superposición horaria a su contrato laboral con la municipalidad.

d) Participar en actividades vinculadas con empresas o intereses privados que puedan causar evidente perjuicio a los municipales o competir con ellos.

e) Utilizar o distraer los bienes y recursos municipales en labores, actividades y asignaciones privadas distintas del interés público.

f) Durante los procesos electorales, ejercer actividad política partidaria en el desempeño de sus funciones y durante la jornada laboral; así como violar las normas de neutralidad que estatuye el Código Electoral.

g) Aceptar dádivas, obsequios o recompensas que se les ofrezcan como retribución de actos inherentes a sus empleos.

h) Solicitar o percibir, sin la anuencia expresa del Concejo, subvenciones de otras entidades públicas por el desempeño de sus funciones.

i) Penar a sus subordinados para tomar contra ellos alguna represalia de orden político electoral o violatoria de cualquier otro derecho concedido por las leyes.

j) Que ocupen puestos de abogado, ejercer su profesión de forma liberal, excepto en labores de docencia o capacitación, y en sus asuntos propios, en los de su cónyuge, sus ascendientes, descendientes y parientes colaterales por consanguinidad y afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco el ejercicio profesional deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma municipalidad en que se labora.

Como compensación económica por esta prohibición y la establecida en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dichos profesionales tendrán derecho a un sobresueldo de un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base.”

Tal y como se desprende de las normas de citas, los funcionarios municipales, profesionales o no, se encuentran sometidos a cumplir las obligaciones y prohibiciones que la ley señala, de forma tal que –al igual que todos los funcionarios públicos- sus acciones deben estar dirigidas a garantizar la satisfacción del interés público, sobreponiéndose este interés a cualquier tipo de interés privado.

Ahora bien, se debe tener presente que si bien no existe una prohibición expresa para que los ingenieros municipales (entre ellos los de la Municipalidad de Valverde Vega) realicen su actividades profesionales fuera de la jornada laboral, es claro que las acciones profesionales desplegadas por los ingenieros municipales en el ejercicio liberal de su profesión no pueden –de ninguna forma- comprometer los intereses público municipales, o sea, bajo ninguna circunstancia el ejercicio liberal de su profesión puede generar un conflicto de intereses que ponga en duda la objetividad e imparcialidad de la Administración Municipal respeto a una situación en concreto. Sobre el particular la Procuraduría General de la Republica en el dictamen C-139-2012 del 5 de junio del 2012, claramente indicó:

“Así las cosas, debe tenerse presente que la condición de funcionario público implica el cumplimiento de deberes y obligaciones de carácter ético consagrados en el ordenamiento jurídico. En consecuencia, si el funcionario está llamado a proteger y a defender el interés público y el interés de la institución a la cual sirve, así como a actuar con rectitud en todo momento, las actividades de cualquier índole que realice a nivel privado –aún cuando sea fuera de horas de trabajo– no pueden entrañar un conflicto de intereses respecto de sus funciones como servidor público.

Por consiguiente, aún cuando el servidor se encuentre legalmente autorizado para ejercer de modo liberal su profesión, ello no puede aparejar la violación de postulados básicos del servicio público, que le obligan a observar una conducta apegada a los más altos principios éticos, mostrando en todo momento el respeto al deber de probidad, la lealtad al cargo que ejerce y la defensa de los intereses públicos que persigue la institución para la cual presta sus servicios. Es decir, no debe en modo alguno comprometer su imparcialidad, generando conflictos de intereses al propiciar el favorecimiento del interés privado –incluyendo el suyo propio– en detrimento del interés público.

Bajo este orden de ideas, si un funcionario ocupa el cargo de ingeniero municipal, en el ejercicio liberal de su profesión no podría asumir la dirección profesional de un proyecto que debe ser conocido y aprobado en la propia Municipalidad para la cual labora, situación que innegablemente lo colocaría en un evidente conflicto de intereses.

En efecto, en este punto no puede perderse de vista que el ingeniero municipal ejerce una serie de potestades respecto del visado o aprobación con que debe contar toda obra que se vaya a construir en el respectivo cantón, situación que resulta claramente inconciliable con la posibilidad de dirigir profesionalmente proyectos de obra a nivel privado, que serán construidos dentro de la jurisdicción de ese municipio, pues justamente son esas obras las que le corresponde aprobar y fiscalizar. Entra en juego aquí el principio de que quien ostenta la autoridad para fiscalizar no puede a su vez ocupar la posición del sujeto fiscalizado, como una garantía básica de imparcialidad, transparencia y prevención de conflictos de intereses. Admitir lo contrario vendría a propiciar una situación que genera un grave daño para la credibilidad del gobierno local y para el ejercicio transparente de la función pública.

En ese sentido, el asesoramiento de un cliente que presente un proyecto dentro del territorio de esa municipalidad estaría lesionando sensiblemente el deber de probidad consagrado en el artículo 3° de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, e igualmente atentaría contra los deberes y prohibiciones establecidos en los artículos 147 y 148 del Código Municipal (Ley N° 7794).”

Así las cosas, todos los funcionarios municipales (entre ellos el ingeniero municipal) se encuentran en el deber de proteger y defender el interés público, así como el interés institucional de la municipalidad, de suerte tal que estos deben actuar con dignidad e integridad en todo momento, dentro de las actividades que desempeñe profesionalmente en el ámbito público y privado.

Bajo esta tesitura, los ingenieros municipales, en el ejercicio liberal de su profesión, no se encuentran habilitados para asumir la dirección profesional de un proyecto que se encuentre bajo la jurisdicción municipal, es decir, que deba ser conocido y aprobado en la propia municipalidad para la cual laboran, ya que esta situación claramente involucra un conflicto de intereses. De conformidad con lo anterior, no es factible que un profesional –ingeniero municipal- de la corporación municipal figure como ingeniero responsable de una obra que, posteriormente, requerirá de aprobación de la entidad municipal para la cual labora.

En otro orden de ideas, respeto a la colaboración de los ingenieros de otras entidades municipales es necesario señalar que el artículo 83 de la Ley de Construcciones, Ley N° 833 del 02 de noviembre de 1949, establece la posibilidad que cuando la municipalidad no cuente con un ingeniero municipal, puedan tener la colaboración de un profesional de otra entidad municipal. En lo que interesa, el artículo 83, establece:

“Artículo 83.- Definición. Para los efectos de esta ley, son Ingenieros Responsables, los ingenieros o arquitectos incorporados al Colegio de Ingenieros para ejercer sus profesiones en sus distintas especialidades. Los Ingenieros Responsables son sus profesiones en sus distintas especialidades. Los Ingenieros Responsables son los únicos que tendrán facultad de autorizar solicitudes de licencia para obras de construcción y la obligación de vigilar las obras para las cuales hayan solicitado o autorizado licencia. No obstante lo anterior, toda persona puede hacer reparaciones que no excedan de cinco mil colones (¢5,000.00), por cuenta propia o de terceros. Las Municipalidades que no tuvieren Ingeniero Municipal, deberán remitir las solicitudes de construcción a la Municipalidad más cercana que cuente con los servicios de un Ingeniero Civil incorporado (Así reformado por Ley N° 1714 de 9 de junio de 1953, artículo 1º)” (Subrayado no es del original).

De la lectura del texto se colige que, es posible que una municipalidad pueda solicitar la colaboración de un ingeniero de otra corporación municipal, únicamente cuando la Municipalidad que lo requiere, no tuviere ingenieros propios que resuelvan lo relativo a las solicitudes de construcción. Sobre el asunto, ha sido criterio de esta Procuraduría que

“(…) la solicitud de colaboración del ingeniero de la municipalidad más cercana resulta razonable y sanamente prevista para aquellos casos en los que, por alguna razón, un gobierno local no cuenta con los servicios profesionales de un ingeniero que pueda otorgar el visado a los planos de las obras de construcción que habrán de llevarse a cabo en el correspondiente cantón, en cuyo caso, tal posibilidad adquiere un claro sentido lógico y práctico, como una solución encauzada a velar por la correcta fiscalización profesional de los planos constructivos relativos a las obras, que no podrían quedar sin revisión, o bien, paralizarse, por el hecho de que el municipio del lugar en donde se ubicarán no cuentan con un ingeniero para tales efectos” (Dictamen C-128-2007 del 27 de abril de 2007).

De conformidad con lo que establece la norma, la posibilidad de que una municipalidad colabore con otra con un ingeniero municipal se limita a los casos en donde una de ellas carezca de un profesional, por lo que dentro de esa lógica, es legamente imposible que de no acontecer esta circunstancia (ausencia de ingeniero) se solicite la colaboración a otra municipalidad.

En cuanto a la solicitud de cooperación intermunicipal el artículo 4 del Código Municipal establece que la municipalidad posee la autonomía política, administrativa y financiera que le confiere la Constitución Política, y dentro de sus atribuciones se incluye:

“Artículo 4.- Artículo 4.-La municipalidad posee la autonomía política, administrativa y financiera que le confiere la Constitución Política. Dentro de sus atribuciones se incluyen las siguientes:

(…)

f) Concertar, con personas o entidades nacionales o extranjeras, pactos, convenios o contratos necesarios para el cumplimiento de sus funciones”.

Por su parte, el artículo 9 del Código Municipal, relativo a las relaciones intermunicipales, dispone:

Artículo 9.- Las municipalidades podrán pactar entre sí convenios cuya finalidad sea facilitar y posibilitar el cumplimiento de sus objetivos, lograr una mayor eficacia y eficiencia en sus acciones, así como para prestar servicios y construir obras regionales o nacionales”.

No cabe duda que a parir de lo dispuesto en las normas antes trascritas, es dable afirma que las corporaciones municipales pueden pactar entre sí, o con otras entidades nacionales o extranjeras, convenios o contratos, a efecto de facilitar la consecución, eficiente y eficaz, de sus funciones y objetivos que estas persiguen.

En ese orden de ideas, de acuerdo con lo que establece el artículo 10 del Código Municipal la competencia para realizar convenios recae en el Concejo Municipal, de suerte tal que es a este órgano municipal, como jerarca supremo de la entidad a quien le corresponde comprometer a la Municipalidad en los convenios o contratos que se dispongan.

Por último, en cuanto al tema de la responsabilidad de los funcionarios, cabe apuntar que es la Municipalidad, previa realización de un procedimiento administrativo tramitado al efecto, quien debe determinar cuáles son los alcances de la eventual responsabilidad para sus funcionarios según sea cada caso en particular.

II. CONCLUSIONES

De conformidad con lo expuesto es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1. Los funcionarios públicos (funcionarios municipales) pueden ejercer libremente su profesión, siempre y cuando no se encuentren bajo un régimen de prohibición.

2. Los funcionarios públicos deben abstenerse de desarrollar cualesquier actividad profesional liberal, si esta compromete en modo alguno su imparcialidad y genera conflictos de intereses.

3. Los ingenieros municipales, en el ejercicio liberal de su profesión, no se encuentran habilitados para asumir la dirección profesional de un proyecto que se encuentre bajo la jurisdicción municipal que eventualmente deban fiscalizar.

4. La solicitud de colaboración a ingenieros de otros municipios se encuentra prevista únicamente para aquellos casos en los que un gobierno local no cuenta con los servicios profesionales de un ingeniero.

5. Corresponde a las corporaciones municipales determinar, previa realización de un procedimiento administrativo, los alcances de una eventual responsabilidad de sus funcionarios respeto a una situación determinada.

Atentamente;

Lic. Esteban Alvarado Quesada

Procurador

EAQ/ybm

Código 21678-2013

C-144-2014

MUNICIPALIDAD DE VALVERDE VEGA. FUNCIONARIOS DEL MUNICIPIO.EJERCICIO LIBERAL DE LA PROFESIÓN

El señor Alcalde de la Municipalidad de Valverde Vega, solicita criterio técnico jurídico respecto a las siguientes interrogantes:

2. Si la respuesta a la anterior pregunta fuese negativa, cuál figura jurídica les correspondería para asegurar el no ejercicio profesional en la jurisdicción del municipio para el que labora?

El Licenciado Esteban Alvarado Quesada, Procurador, emitió criterio al respeto mediante el dictamen C-144-2014 del 7 de mayo del 2014, concluyendo lo siguiente:

1. Los funcionarios públicos (funcionarios municipales) pueden ejercer libremente su profesión, siempre y cuando no se encuentren bajo un régimen de prohibición.

2. Los funcionarios públicos deben abstenerse de desarrollar cualesquier actividad profesional liberal, si esta compromete en modo alguno su imparcialidad y genera conflictos de intereses.