Dictamen : 134 - del 02/05/2014

2 de mayo de 2014

C-134-2014

Ingeniera

Vanessa Rosales Ardón

Presidenta

Comisión Nacional de Emergencias

Estimada señora:

Me refiero a su atento oficio N. PRE-OF-071-2014 de 12 de marzo del presente año, por medio del cual consulta:

“En la fase de reconstrucción por causa de una emergencia declarada, fase descrita en el artículo 30, inciso c) de la Ley N. 8488, Ley Nacional de Emergencias y Prevención de Riesgos, ¿pueden los recursos del Fondo Nacional de Emergencias utilizarse para financiar proyectos en predios privados?”.

Adjunta Ud. el criterio de la Asesoría Jurídica, oficio N. AL-OF-0105-2014 de 13 de febrero anterior. Es criterio de la Asesoría que la Comisión no puede atender casos que si bien cumplen con un presunto nexo de causalidad, no es viable utilizar recursos del Fondo en lotes de propiedad privada, ya que acarrearía un vicio de legalidad. Considera que la creación del Fondo Nacional de Emergencia, su financiamiento, administración y disposición de fondos son temas de reserva de ley, para atender emergencias definidas en los artículos 29 y siguientes de la Ley y en disposiciones reglamentarias. Ninguna de esas normas faculta a la Comisión a invertir en propiedades privadas. El artículo 48 permite la donación solamente a personas públicas, a efecto de que atiendan a una situación de emergencia y se realicen acciones previstas mediante el Plan General de la Emergencia. Agrega que la existencia de un estado de emergencia no autoriza violentar normas legales de igual rango, como las del Sistema Nacional Financiero para la Vivienda. Los diversos proyectos habitacionales en los cuales ha intervenido la CNE con recursos del FNE conciernen terrenos propiedad del CNE o terrenos propiedad del Estado.

Asimismo, se nos remite el oficio AU-006-2014 AS de 4 de marzo de este año, por medio del cual la Auditoría Interna se refiere al tema. A partir del criterio externado en el dictamen C-252-2011 de 13 de octubre de 2011 de esta Procuraduría opina que la Comisión está imposibilitada para aprobar la construcción y formalización de viviendas en lotes propios, ya que el uso de recursos del FNE se encuentra limitado a las entidades públicas y está prohibida la donación a entidades privadas.

A-. INADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA

La función consultiva que desarrolla la Procuraduría General de la República está sujeta a requisitos de admisibilidad. Entre ellos, que la consulta se presente en forma general, de manera que no se refiera a casos concretos.

La exigencia de este requisito es conforme con la configuración que el legislador ha dado a nuestra función consultiva. Como es sabido, la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República rompe el principio en materia consultiva, otorgando efecto vinculante a nuestros dictámenes. En efecto, a pesar de que establece que la consulta es facultativa (salvo los supuestos de los artículos 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública), como es la regla en tratándose de dictámenes, lo cierto es que atribuye efecto vinculante a los dictámenes que así se emitan. Resulta claro que en caso de que la Procuraduría emitiera pronunciamiento vinculante sobre un asunto que es objeto de procedimiento administrativo, su criterio se impondría a la Administración. La cual vendría obligada a resolver, necesariamente, conforme lo dictaminado por la Procuraduría para el caso concreto. Y si el procedimiento se encuentra en fase recursiva la emisión del dictamen podría equivaler a una resolución del recurso correspondiente. Ergo, el riesgo de sustitución de la Administración es evidente.

Por ello, reiterada jurisprudencia administrativa ha señalado que la consulta no puede corresponder a un caso concreto. Si lo hace, la consulta es inadmisible. Este es el caso de la consulta formulada.

Si bien la consulta se presenta en términos generales, lo cierto es que tanto el criterio de la Asesoría Legal como el de la Auditoría Interna señalan que existe un recurso de revocatoria incoado por la Municipalidad de Heredia, contra el Acuerdo de la Junta Directiva de la Comisión, de sesión extraordinaria N. 01-01-2014 de 15 de enero de 2014, en relación con Proyectos Habitacionales desarrollados o por desarrollar en relación con la emergencia declarada en Decreto Ejecutivo N. 34993. Incluso, el informe de la Auditoría entra a referirse al plan de inversión que ha sido propuesto por la Municipalidad, así como a la posible condición de beneficiarios de determinadas personas a quienes se refiere la solicitud de la Municipalidad de Heredia. Notamos, por demás, que este informe de la Auditoría Interna se rinde respecto del acuerdo 059-02-2014 como relativo a la donación de recursos del FNE a particulares. Ese acuerdo fue tomado en la sesión 03-02-14 de 19 de febrero del presente año, en la cual se decide también consultar el criterio de la Procuraduría.

No obstante, como bien se señala en los oficios remitidos, el tema de la donación de los recursos del Fondo Nacional de Emergencias ha sido objeto de análisis por esta Procuraduría. El criterio de la Procuraduría es que en el estado actual del ordenamiento la donación se autoriza en favor de entes públicos, tal como se reseña de seguido.

B-. LA LEY AUTORIZA UNA DONACIÓN EN FAVOR DE ENTES PÚBLICOS

La Auditoría Interna de esa Comisión, en oficio N. AI-182-2011 de 9 de septiembre de 2011, solicitó de la Procuraduría General una interpretación de los alcances del artículo 48 de la Ley 8488, a efecto de determinar si recursos financieros del Fondo Nacional de Emergencias podían ser donados a una institución pública. La consulta la planteó en el marco de una donación de los recursos del Fondo Nacional de Emergencias al Fondo de Subsidios para la Vivienda o al Fondo Nacional de Vivienda para que estos administraran los recursos en soluciones de vivienda.

Interpretando el artículo 48 de la Ley de Emergencias, el dictamen C-252-2011 de 13 de octubre de 2011, expresa:

“El artículo establece dos normas fundamentales. En primer término, centraliza en la Comisión el recibo de toda donación, nacional o extranjera, que se reciba para atender la emergencia. En virtud de esa centralización se establece que las donaciones en dinero efectivo se depositarán en el Fondo Nacional de Emergencias.

La donación de otros bienes se ingresa a la Comisión para su custodia y administración. De atenernos al texto del artículo, la centralización tiende a favorecer la administración de los bienes y los controles sobre las donaciones.

En torno a esa administración, el artículo 49 de la Ley la atribuye a la Comisión, quien puede solicitar la “colaboración” de los comités regionales y locales, sin que esa colaboración le exima de la responsabilidad por el uso de los bienes. La Comisión puede recibir donaciones para atender necesidades de esos comités, en cuyo caso puede trasladarlos, haciendo un inventario de lo recibido y de lo entregado, así como informando de la atención de las necesidades suscitadas durante la emergencia. Es decir, se establecen mecanismos de control sobre los bienes que se traspasan.

La segunda norma del artículo consiste en la autorización para donar. No se trata de una autorización general, sino limitada a las entidades públicas. Por lo que se debe entender prohibida la donación a entidades privadas. Por otra parte, la facultad de donar abarca bienes de cualquier naturaleza dedicados a atender una situación de emergencia. La donación debe estar justificada en una situación de emergencia, lo que supone que el donatario participa en la atención de esa concreta emergencia. Agrega el artículo que todo debe constar en un plan de acción específico. Es decir, la donación se realiza porque la entidad donataria tiene acciones que cumplir dentro del marco de un plan de acción. “

(….).

Ahora bien, el artículo 48 se refiere a “bienes de cualquier naturaleza” lo que significa que la Comisión puede donar todo tipo de bienes, en tanto sean necesarios para que el ente público atienda la emergencia. Dado que los bienes pueden ser de cualquier naturaleza puede afirmarse que está autorizada para donar recursos financieros; en concreto, dinero.

No obstante, la Auditoría considera que el dinero no es susceptible de ser donado ya que de conformidad con el artículo 48, ese bien debe ingresar al Fondo Nacional de Emergencia. De allí que se consulte si los recursos del Fondo Nacional de Emergencia pueden ser donados con base en el artículo 48 antes transcrito.

El artículo 48 no contiene un límite respecto de los bienes que pueden ser donados. Como se indicó, su texto permite considerar que la Comisión puede donar recursos financieros en tanto estén dedicados a atender una situación de emergencia. Por lo que en relación con los alcances del artículo 48 cabe preguntarse si los recursos financieros están destinados a atender una emergencia? La respuesta es necesariamente afirmativa. El último párrafo del artículo 43 de la Ley expresa:

“El Fondo y los recursos que se obtengan de las inversiones que de él se realicen, se utilizarán para atender y enfrentar las situaciones de emergencia y de prevención y mitigación”.

De la regulación legal es posible concluir que la situación de emergencia se financia fundamentalmente con los recursos del Fondo. Este no debe destinarse a cubrir actividades no asociadas con la emergencia, salvo el caso de los gastos de administración dispuesto en el artículo 44. Por otra parte, el Fondo se financia esencialmente con recursos financieros. Ciertamente, el artículo 43 de la Ley no lo dice así expresamente. Pero al prever un financiamiento conformado por los aportes, contribuciones, transferencias de personas físicas o jurídicas, así como la transferencia retenida en el artículo 46 de la Ley y partidas asignadas en los presupuestos de la República, aportes de instrumentos financieros e intereses, se está aludiendo a recursos financieros. Dinero que debe utilizarse exclusivamente para la atención de emergencias.

Consecuentemente, cabría decir que los recursos que conforman el Fondo, incluidos los recursos financieros están destinados al financiamiento de situaciones de emergencia. En esa medida, dichos recursos pueden ser donados a entidades públicas a efecto de que con esos dineros atiendan una situación de emergencia y se realicen las acciones previstas en el plan correspondiente”. El énfasis no es del original.

Concluyéndose en lo que interesa:

“1. El artículo 48, in fine, de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, Ley N. 8488 del 22 de noviembre de 2005, autoriza a la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias a donar bienes de cualquier naturaleza a los entes públicos, a efecto de que atiendan una situación de emergencia. Lo cual se sujeta a un plan de acción específico que debe ser conforme con el Plan General de Emergencia.

2. En ese sentido, se dona a un ente porque este tiene acciones que cumplir dentro del marco de un plan de acción para atender la emergencia. Planes que establecerán el monto de inversión correspondiente.

3. El término “bienes de cualquier naturaleza” es muy amplio, por lo que abarca también recursos financieros.

4. En consecuencia, el artículo 48 permite la donación de dinero a entes públicos a efecto de que realicen las acciones asignadas en el plan de acción específico para atender la emergencia.

5. Las situaciones de emergencia se financian fundamentalmente con los recursos del Fondo Nacional de Emergencia. Por lo que puede afirmarse que los recursos del Fondo, incluidos los recursos financieros, están destinados al financiamiento de situaciones de emergencia. En esa medida, dichos recursos pueden ser donados a entidades públicas a efecto de que con esos dineros atiendan una situación de emergencia”.

Criterio presente también en la Opinión Jurídica N.OJ-065-2011 de 12 de octubre de 2011. Refiriéndose a la donación en favor del Fondo de Subsidios para la Vivienda, se indicó:

“Puesto que la donación que nos ocupa está destinada a atender soluciones de vivienda requeridas en razón de una emergencia decretada, importa lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley 7052. Por reforma introducida por Ley 8021 se agregó un párrafo final a dicho artículo 59, estableciendo que la Junta Directiva del Banco podía destinar parte de los recursos a la realización de proyectos de construcción de vivienda para lograr la participación de interesados debidamente organizados, así “como para atender problemas de vivienda ocasionados por situaciones de emergencia o extrema necesidad”. Con lo que se viene a establecer que los recursos del FOSUVI pueden destinarse a atender problemas de vivienda ocasionados por situaciones de emergencia. Para este efecto, el Banco puede destinar un porcentaje de los ingresos anuales del FOSUVI. Corresponde al BANHVI establecer las condiciones y mecanismos para otorgar el subsidio, así como establecer los costos de administración por parte de las entidades autorizadas. Asimismo, deberá establecer “mecanismos de control y fiscalización, con un sistema integral de evaluación de riesgos, suficientes y necesarios para garantizar que los recursos destinados a este Fondo sean empleados de acuerdo con los principios de equidad, justicia y transparencia”. Competencia que se justifica porque el Banco administra los recursos del FOSUVI”.

Posteriormente, a solicitud de la Auditoría Interna de la Comisión, la Procuraduría emitió el dictamen C-298-2012 de 4 de diciembre de 2012, en orden a la formalización de una donación y a las limitaciones a la libre disposición de lo donado. El dictamen reitera que los recursos del Fondo solo pueden ser donados para atender una situación de emergencia y que esa donación que se rige fundamentalmente por la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, N. 8488 de 22 de noviembre de 2005 y supletoriamente por lo dispuesto en el Código Civil. Las cláusulas del convenio de donación deben asegurar que ese destino sea respetado, de forma tal que se cumplan los objetivos del Plan de la Emergencia, del plan de acción específico para la donación y los propios de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, N. 8488 de 22 de noviembre de 2005. Por lo que la Comisión puede establecer limitaciones a la libre disposición de los recursos donados, a efecto de que se mantenga el nexo de causalidad entre la situación de emergencia y el uso de los recursos del Fondo, se atiendan satisfactoriamente las necesidades causadas por la emergencia, se prevengan situaciones de vulnerabilidad. En general, para que los recursos donados se ejecuten conforme los objetivos de la Ley, sea el manejo oportuno, coordinado y eficiente de las situaciones de emergencia, en este caso a través del correcto y eficiente manejo de los recursos donados.

Más recientemente, el tema fue tratado en la Opinión Jurídica OJ-014-2013 de 13 de marzo de 2013. En dicha Opinión se reiteran los criterios antes reseñados y se señala que:

“En virtud del principio de legalidad que rige el accionar de los organismos públicos, estos requieren una autorización legal para donar. En consecuencia, solo en tanto exista esa autorización podrán donar sus bienes, incluidos los recursos financieros. Lo que se explica, además, porque los entes no tienen una libre disposición de sus bienes, que a tenor del artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República son fondos públicos, y la donación es, per se, una liberalidad. Los fondos están destinados al cumplimiento de los fines dispuestos por el legislador, cumplimiento que podría verse afectado por esa libre disposición”.

Se concluye en lo que interesa que:

“1-. El artículo 48 de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, N. 8488 de 22 de noviembre de 2005, autoriza a la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias a donar a instituciones públicas bienes de cualquier naturaleza dedicados a atender una situación de emergencia. En consecuencia, la Comisión está autorizada para donar recursos del Fondo Nacional de Emergencias para el fin correspondiente.

2-. Se reitera que las donaciones de los recursos financieros que integran el Fondo Nacional de Emergencias se rigen fundamentalmente por lo dispuesto en la Ley de Emergencias y supletoriamente por lo dispuesto en el Código Civil.

3. Es por ello que los fondos donados deben sujetarse al plan de acción correspondiente, en razón de la emergencia, y deben ser utilizados por el donatario exclusivamente para atender necesidades generadas por la emergencia.

4-. Lo que justifica que en el convenio de donación se incluyan requisitos y condiciones dirigidos a asegurar el destino de los recursos y, por ende, el cumplimiento del plan de acción establecido.

5-. Cuando el convenio de donación establece condiciones o estipulaciones que deben ser cumplidas previamente a la transferencia de recursos, el efecto traslativo de la donación se producirá una vez que esas estipulaciones o términos hayan sido cumplidos. Por lo que la firma del convenio no es traslativa, per se, de la propiedad del bien o recurso donado. (…)”.

Por lo que lo procedente es que la Comisión se sujete a dichos criterios.

CONCLUSION:

Por consiguiente, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

1-. La consulta resulta inadmisible.

2-. La Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias debe estarse a los criterios externados por este Órgano Consultivo en los dictámenes C-252-2011 de 13 de octubre de 2011 y C-298-2012 de 4 de diciembre de 2012, así como de las Opiniones Jurídicas C-65-2011 de 12 de octubre de 2011 y C-14-2013 de 13 de marzo de 2013, antes reseñadas.

Atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA GENERAL ADJUNTA

MIRCH/gap