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Dictamen : 293 - del 10/12/2013
10 de diciembre de 2013
C-293-2013
Señora
Msc. Lorena Polanco Morales
Dirección
de Asesoría Jurídica
Ministro del Ambiente, Energía
y Telecomunicaciones
Estimada señora:
Con la aprobación de la señora
Procuradora General de la República, me refiero a su oficio DAJ-1362-2013 de 29
de agosto de 2013, el cual refiere a la remisión del expediente tramitado para
determinar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de la resolución número 0804-2012 de 20 de
marzo de 2012, de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental. Todo de conformidad con lo
que establece el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública
(LGAP).
I.
ANTECEDENTES
RELEVANTES.
En el expediente
administrativo se tiene por acreditados los siguientes hechos relevantes:
1. Que en resolución
número 0804-2012 de 20 de marzo de 2012, la Secretaría Técnica Nacional
Ambiental (SETENA) otorgó la viabilidad ambiental al proyecto denominado Centro
de Acopio El Patojo, proyecto ubicado dentro de la finca de la provincia de
Puntarenas, folio real 85782-000 (folios 122-128 del expediente administrativo
número 7000-2012-SETENA.)
2. Que el oficio
ACOPAC-OSREO-405-12, elaborado por la oficina subregional Esparza Orotina de ACOPAC indica que, según el plano catastrado, el
proyecto se ubica dentro de la Zona Protectora de Tivives
creada mediante decreto Ejecutivo 17023-MAG. (folio 129 del expediente
administrativo número 7000-2012-SETENA).
3. Que en oficio
número DM-419-2013 de 10 de junio de 2013 se constituyó el órgano director del
procedimiento con los funcionarios Fabián Mora Calderón y Juan Diego Pacheco
Polanco, para determinar si la resolución número 0804-SETENA estaba o no
viciada de nulidad absoluta. (folio 6 del expediente administrativo número
7000-2012-SETENA)
4. Que en resolución
de 13 de junio de 2013, OD-DPNEM (7000-2012)-0001-2013, se dio inicio al
procedimiento ordinario para la declaratoria de la nulidad absoluta, evidente y
manifiesta de la resolución número 0804-2012 de 20 de marzo de 2012 y se citó a
las partes a audiencia para las 9:00 horas del 15 de julio 2013. (folio 10 del
expediente administrativo número 7000-2012-SETENA).
5. Que la
representante del proyecto, Mariela Jiménez Oviedo, no se presentó a la
audiencia (folio 12, del expediente administrativo número 7000-2012-SETENA).
6. Que en fecha del 15
de julio de 2013 el órgano director del procedimiento emitió el informe final
del procedimiento, resolución OD-DPNEM (7000-2012)-0001-2013.
I.
ACERCA DE
APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 173 Y SIGUIENTES DE LA LGAP PARA EL CASO DE LAS
VIABILIDADES AMBIENTALES
La viabilidad ambiental es un acto preparatorio o de
trámite del acto final que, en este caso, sería el permiso de construcción de
una caseta de guarda. Entre los actos preparatorios o de trámite los hay que
tiene efectos propios y, por lo tanto, declaran derechos subjetivos o
constituyen situaciones jurídicas que inciden en la esfera de intereses de los
administrados; pero los hay que no tiene tales efectos. La doctrina se refiere a ellos
como actos preparatorios o de trámite sin efectos propios porque no inciden
directamente en la esfera de intereses de los administrados, modificando o
creando situaciones jurídicas o reconociendo derechos subjetivos (ver, en tal
sentido, ORTIZ, Tesis de Derecho
Administrativo, pág. 385 y PAREJO, Manual
de Derecho Administrativo, pág. 713).
Lo anterior reviste gran importancia para efectos de presente dictamen,
ya que una consecuencia de calificar a las viabilidades ambientales como actos
preparatorios o de trámite sin efectos propios, es que no son susceptibles de
impugnación en la vía jurisdiccional. Así lo ha señalado el Tribunal Contencioso
Administrativo, Sección Sexta, Segundo Circuito Judicial de San José, en
resolución número 0035-2009 de las quince horas nueve minutos del catorce de
enero del dos mil nueve; y el Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo y
Civil de Hacienda en sentencia número N° 000104-F-TC-2009 de las 11:10 horas
del 1° de junio de 2009.
Desde el anterior punto de vista, tampoco sería necesario seguir el
procedimiento que establecen los artículos 173 y siguientes de la LGAP para
anular de oficio una viabilidad ambiental cuando la nulidad sea absoluta,
evidente y manifiesta. Dado que se trata de actos preparatorios o de trámite
que no tienen efectos propios no declaran derechos subjetivos y su anulación
debería darse junto con la anulación del acto final. Sin embargo, existe un
precedente de la Sala Constitucional en este tema que es de obligado
acatamiento de conformidad con lo que establece el artículo 13 de la Ley de la
Jurisdicción Constitucional.
En la sentencia número 2010-17237 del quince de octubre del 2010, la Sala
Constitucional señaló que las viabilidades ambientales son licencias cuya
anulación de oficio por parte de la Administración sólo puede darse en el caso
de que la nulidad que le afecte sea absoluta, evidente y manifiesta, y con
acatamiento del procedimiento administrativo regulado por los artículos 173 y
siguientes de la LGAP. Al respecto, señaló la Sala en la sentencia de cita:
“SOBRE EL FONDO. En la especie, el
recurrente cuestiona que el Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones proÑcedió, de oficio, a anular un acto declarativo de
derechos, por cuanto, mediante resolución No. R-249-2010-MINAET de las 13:30 hrs. de 6 de mayo de 2010, les otorgó la viabilidad
ambiental para llevar a cabo un desarrollo urbanístico denominado La Arboleda,
pero, posteriormente, mediante resolución No. R-302-2010-MINAET de las 11:00 hrs. de 2 de junio de 2010, resolvió enderezar el
procedimiento en que se ordenó dejar sin efecto la resolución No.
R-249-2010-MINAET, retrotrayéndose los efectos hasta el dictado de la
resolución No. R-792-2010-SETENA, la cual, rechazó por el fondo un recurso de
apelación planteado y que mantiene firme la resolución No. 560-2010-SETENA.
Esta última resolución de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental le ordena al
interesado que, previo al otorgamiento de la viabilidad ambiental, se presente
un anexo con una serie de requisitos de índole legal y ambiental. Conforme con
la relación de hechos probados, se verifica, en consecuencia, que el Ministro
de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, conociendo en alzada un recurso de
apelación promovido por Manuel Terán Jiménez, resolvió otorgar la licencia de
viabilidad ambiental al proyecto, siendo que, posteriormente, y de forma
unilateral, se optó por anular la licencia ya concedida a la empresa amparada.
En criterio de este Tribunal Constitucional, la situación apuntada, tratándose
de una licencia (ver el Reglamento General sobre los Procedimientos de
Evaluación de Impacto Ambiental (EIA)), lesiona, en forma grosera, el principio
de intangibilidad de los actos propios, al anularse, de manera unilateral, un
acto administrativo que confirió una licencia de carácter ambiental para
solicitar los restantes permisos ante las autoridades competentes. En
consecuencia, lo procedente es anular la resolución No. R-302-2010-MINAET de
las 11:00 hrs. de 2 de junio de 2010 del
Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, por ser lesiva del principio
de intangibilidad de los actos propios. Lo anterior, sin perjuicio, claro está,
que si la Administración considera que dicha licencia está viciada de una
nulidad evidente y manifiesta, se instruyan los procedimientos administrativos
correspondientes y, adicionalmente, se soliciten los requisitos respectivos en
aras de fiscalizar, adecuadamente, que la actividad que se pretende llevar a
cabo no sea lesiva del medio ambiente.”
En consecuencia, y en acatamiento del precedente contenido en el
sentencia de la Sala Constitucional número 2010-17237 del quince de octubre del 2010, se procede a analizar si
la nulidad que afecta la viabilidad ambiental contenida en la resolución número 0804-2012 de 20 de
marzo de 2012 es, además de
absoluta, evidente y manifiesta.
II.
SOBRE EL
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.
El artículo 173
de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) establece la obligación
de realizar un procedimiento ordinario en los términos dispuestos por los
artículos 308 y siguientes para la anulación de oficio de los actos
administrativos.
Con el
procedimiento ordinario se pretende que se garanticen todos los derechos de los
administrados; siendo que la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y
manifiesta que
aqueja un acto administrativo debe realizarse
con sujeción a las reglas y principios del debido proceso.
Por otra parte, el inciso 4 del artículo 173 de la LGAP establece un plazo
de caducidad para ejercer la potestad de revisión oficiosa de un año contado a
partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren.
Sobre este
plazo de caducidad, la Sala Constitucional ha señalado que:
“Se
trata, de un plazo rígido y fatal de caducidad –aceleratorio
y perentorio- que no admite interrupciones o suspensiones en aras de la
seguridad y certeza jurídicas de los administrados que derivan derechos
subjetivos del acto administrativo que se pretende revisar y anular. Bajo esta
inteligencia, la apertura del procedimiento administrativo ordinario y la
solicitud del dictamen a la Procuraduría o Contraloría Generales de la
República no interrumpen o suspenden el plazo.” (Sentencia 2002-12054 de las 9:03 horas del 20 de diciembre de
2002).
La revisión de plazo de caducidad en este caso, hace
necesario referirnos
a la naturaleza jurídica de la licencia de
viabilidad ambiental. En este sentido, ha sido criterio de esta Procuraduría lo
siguiente:
“De ahí que esta Procuraduría considera que
la licencia de viabilidad ambiental es un acto con efectos continuos, que
perduran en el tiempo, pues por sí misma no es suficiente para realizar el
proyecto, obra o actividad que se pretende, sino que es la antesala para la
solicitud de los permisos correspondientes.
Precisamente esos efectos continuados de la
viabilidad ambiental, se manifiestan en el artículo 46 citado, que estable un
plazo de vigencia de dos años prorrogables para este tipo de licencias. Así las
cosas, no puede señalarse que una viabilidad ambiental se agote en sí misma con
su otorgamiento, pues sus efectos perduran durante el tiempo de vigencia de la
misma, y sirve de antesala para el procedimiento de autorización que debe
llevar a cabo posteriormente el desarrollador”. Dictamen C-189-2011 del 16 de agosto, 2011
De ahí que, por tratarse de un acto cuyos efectos perduran en
el tiempo, no aplica en este caso el plazo de caducidad de un año que establece
el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, y por el
contrario, la potestad de revisión oficiosa de la Administración se mantiene mientras
continúen desplegándose los efectos del otorgamiento de la viabilidad
ambiental.
Al momento de adoptarse el acto cuya nulidad se pretende,
la versión vigente del artículo 46 del Decreto número 31849 establecía que las
viabilidades ambientales tenían una vigencia de dos años. Esto quiere decir que
los efectos continuados de la viabilidad otorgada en resolución número 0804-2012 de
20 de marzo de 2012 aún perduran porque no han
transcurrido los dos años que establece el decreto citado.
Finalmente, esta Procuraduría verificó el cumplimiento de las diferentes etapas y
formalidades del procedimiento administrativo, y no se determinó ningún vicio u
omisión que afectara el derecho de defensa de los administrados.
III.
SOBRE LA NULIDAD
ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA.
El artículo 173.1 de la LGAP establece que cuando la
nulidad absoluta de un acto administrativo declaratorio de derechos sea
evidente y manifiesta, esta podrá ser declarada por la Administración Pública
en vía administrativa. Lo dispuesto en este numeral implica que el vicio que
afecte al acto debe dar lugar a una nulidad absoluta en los términos de los
artículos 166 y 167 de la LGAP. Es decir, que habrá nulidad absoluta cuando
falten uno o varios de los elementos constitutivos del acto, sea real o
jurídicamente, esto es sujeto, fin, contenido y motivo al tenor de los
artículos 129, 131, 132 y 133 ibídem. Pero también habrá nulidad absoluta
cuando alguno o varios de los elementos están imperfectamente constituidos de
modo tal que impidan la realización del fin del acto.
Ahora bien, la nulidad de un acto administrativo
declaratorio de derechos en vía administrativa es excepcional. En esta materia
rige el principio de la intangibilidad de los actos propios, por lo que la
regla es que dicha nulidad sea declarada en sede jurisdiccional. De allí que
sólo en los casos en que la nulidad sea de tal gravedad que pueda ser
calificada de absoluta y dicha característica sea evidente y manifiesta, la
propia administración pueda anular sus actos. Como resulta obvio, tiene
especial relevancia el calificativo de evidente y manifiesta a propósito de la
nulidad absoluta que aqueja al acto, a propósito de lo cual la Sala
Constitucional en la sentencia número 12054-2002 del 20
de diciembre de 2002, señaló:
“La nulidad que justifica la revisión de
oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo
establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la
Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo
que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no
ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo
dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su
índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo
con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal
conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna.”
En consecuencia, del procedimiento
administrativo seguido para la anulación de oficio de un acto administrativo
declarativo de derechos debe concluirse, en cuanto al fondo, que la nulidad que
afecta al acto es absoluta y que la misma es de fácil apreciación por notoria y
ostensible sin que sea necesaria la labor interpretativa de la normas a aplicar
o de valoración de la prueba propia de la función jurisdiccional. Es decir, que sea evidente y manifiesta.
IV.
SOBRE EL CASO
CONCRETO.
Este procedimiento es para declarar la nulidad absoluta,
evidente y manifiesta de la resolución 0804-2012 de 20 de marzo de
2012 mediante la cual se otorgó la viabilidad ambiental a un proyecto para
establecer un centro de acopio de materiales para reciclaje denominado El
Patojo.
Según el informe final, resolución número OD-DPNEM (7000-2012)-0003-2013,
rendido por el órgano instructor, la nulidad alegada se fundamenta en que el
centro de acopio proyectado se ubica en terrenos pertenecientes al patrimonio
natural del estado (PNE). En dicho informe se indicó lo siguiente:
“Es necesario indicar que se
autorizaron proyectos privados tales como centros de acopio de materiales, en
Patrimonio Natural del Estado, contra la normativa que tutela las áreas
silvestres protegidas, cuyo sometimiento es la conservación y protección de la
Biodiversidad, el suelo, el recurso hídrico, etc., conforme lo dispone el
artículo 58 de la Ley de Biodiversidad, igualmente van en contra del
decreto de creación del Refugio, número 16614-MAG del 1 de julio de 1985.
Por otro lado
contraviene lo establecido en el artículo 18 de la Ley Forestal número 7575,
que establece como únicas actividades permitidas dentro del Patrimonio Natural
del Estado actividades de Investigación, capacitación y ecoturismo.”
En primera
instancia, debe esta Procuraduría hacer notar el error material que existe en
la argumentación de la nulidad en tanto se menciona el decreto de creación del
Refugio Nacional de Vida Silvestre Gandoca Manzanillo
y no el decreto 17023 del 06 de mayo de 1986,
que es el de la Zona Protectora de Tivives,
como corresponde para el caso bajo estudio.
Ahora bien,
el PNE, como lo dispone el artículo 13 de la Ley Forestal (LF) número 7575
de 13 de febrero de 1996, está constituido de la siguiente forma:
“Artículo 13.- Constitución y administración.
El patrimonio natural del Estado estará constituido
por los bosques y terrenos forestales de las reservas nacionales, de las áreas
declaradas inalienables, de las fincas inscritas a su nombre y de las
pertenecientes a municipalidades, instituciones autónomas y demás organismos de
la Administración Pública, excepto inmuebles que garanticen operaciones
crediticias con el Sistema Bancario Nacional e ingresen a formar parte de su
patrimonio.
El Ministerio del Ambiente y Energía administrará el
patrimonio. Cuando proceda, por medio de la Procuraduría General de la
República, inscribirá los terrenos en el Registro Público de la Propiedad como
fincas individualizadas de propiedad del Estado.
Las organizaciones no gubernamentales que adquieran
bienes inmuebles con bosque o de aptitud forestal, con fondos provenientes de
donaciones o del erario, que se hayan obtenido a nombre del Estado, deberán
traspasarlos a nombre de este”.
Por su parte, el artículo 18 ibídem establece:
“ARTICULO
18.-Autorización de labores.
En el
patrimonio natural, el Estado podrá realizar o autorizar labores de
investigación, capacitación y ecoturismo, una vez aprobadas por el Ministro del
Ambiente y Energía, quien definirá, cuando corresponda, la realización de
evaluaciones del impacto ambiental, según lo establezca el reglamento de esta
ley.”
Ciertamente, y según interpretación hecha por la Sala
Constitucional del artículo 13 citado, las áreas
silvestres protegidas forman parte del PNE (ver sentencia
número 016975-2008 del 12 de noviembre del 2008); sin embargo, ha de tenerse claro que, en
relación con esta áreas, forman parte del PNE los terrenos de propiedad pública
no así los terrenos de propiedad privada. Tómese en
cuenta que las zonas protectoras, como la de Tivives,
son una categoría de manejo que admite propiedad privada. Por lo tanto, sólo
los terrenos de propiedad pública ubicados en las zona protectoras pertenecen
al PNE, por lo que la prohibición de la realizar actividades distintas a las
establecidas en el artículo 18 de la Ley Forestal, es decir, investigación,
capacitación y ecoturismo, sólo opera para estos.
En el oficio
ACOPAC-OSREO-405-12 elaborado por la oficina subregional Esparza Orotina de ACOPAC, se indicó que el proyecto se ubica
dentro de la Zona Protectora de Tivives creada
mediante decreto Ejecutivo 17023-MAG y
se mencionó el voto de la Sala Constitucional número 1763-94 en donde se deja
sin efecto las adjudicaciones de las parcelas de la finca Salinas II
autorizadas por el que era en su momento Instituto de Desarrollo Agrario (IDA),
sin perjuicio de aquellos beneficiarios cuyos terrenos hayan sido adjudicados
con anterioridad al 6 de mayo de 1986. (folio 129 Expediente administrativo D1-7000-2012-SETENA).
Sin
embargo, la viabilidad ambiental del proyecto denominado Centro de Acopio El Patojo se
otorgó por SETENA con respecto a la finca de la provincia de Puntarenas, folio
real 85782-000 (Folio 122 del Expediente administrativo D1-7000-2012-SETENA) y no se desprende del procedimiento administrativo que dicha finca se encuentre dentro
de la denominada finca Salinas II ni mucho menos que haya sido inscrita
posteriormente al 6 de mayo de 1986.
En consecuencia, el terreno sobre el cual se proyectó
el centro de acopio El Patojo es de dominio privado y no forma parte de PNE aunque
esté dentro de la Zona Protectora de Tivives, por lo que la
viabilidad ambiental contenida en la resolución número 0804-2012 de 20 de marzo
de 2012 no presenta el vicio de sobre el cual se pretende su anulación en vía
administrativa
V.
Conclusión.
Con base en los razonamientos expuestos, esta
Procuraduría General de la República deniega el dictamen favorable a que se
refiere el artículo 173 de la LGAP en relación con la anulación de la resolución
número número
0804-2012 de 20 de marzo de 2012 de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental
(SETENA).
Atentamente,
Julio Jurado Fernández
Procurador
JJF/hhc
C-293-2013
CONSULTA SOBRE SOBRE LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA DEL
ARTÍCULO 173 LGAP
La Msc. Lorena Polanco Morales, Directora de Asesoría
Jurídica del Ministro del Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, mediante oficio
DAJ-1362-2013 de 29 de agosto de 2013, nos solicita el dictamen para determinar
la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de la resolución número 0804-2012 de 20 de marzo de 2012, de
la Secretaría Técnica Nacional Ambiental.
En la sentencia número 2010-17237 del quince de
octubre del 2010, la Sala Constitucional señaló que las viabilidades
ambientales son licencias cuya anulación de oficio por parte de la
Administración sólo puede darse en el caso de que la nulidad que le afecte sea
absoluta, evidente y manifiesta, y con acatamiento del procedimiento
administrativo regulado por los artículos 173 y siguientes de la LGAP.
Según el informe final, resolución número
OD-DPNEM (7000-2012)-0003-2013, rendido por el órgano instructor, la nulidad
alegada se fundamenta en que el centro de acopio proyectado se ubica en
terrenos pertenecientes al patrimonio natural del estado (PNE) al ubicarse
dentro de la Zona Protectoria Tivives.
Las áreas silvestres protegidas forman parte del PNE (ver sentencia número 016975-2008 del 12
de noviembre del 2008); sin embargo, ha de tenerse claro que, en relación con esta áreas, forman parte del PNE
los terrenos de propiedad pública no así los terrenos de propiedad privada, sólo los terrenos de propiedad pública ubicados en las zona
protectoras pertenecen al PNE, por lo que la prohibición de la realizar actividades
distintas a las establecidas en el artículo 18 de la Ley Forestal, es decir,
investigación, capacitación y ecoturismo, sólo opera para estos.
La viabilidad ambiental del proyecto denominado Centro de
Acopio El Patojo se otorgó por SETENA con respecto a la finca de la provincia
de Puntarenas, folio real 85782-000 (Folio 122 del Expediente administrativo
D1-7000-2012-SETENA) y no se desprende del
procedimiento administrativo que dicha finca se encuentre dentro de la denominada finca
Salinas II ni mucho menos que haya sido inscrita posteriormente al 6 de mayo de
1986.
El señor procurador Julio Jurado
Fernández en consecuencia deniega el dictamen favorable a que
se refiere el artículo 173 de la LGAP en relación con la anulación de la resolución número número 0804-2012 de 20 de marzo de
2012 de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA).