Dictamen : 098 - del 21/03/2014

C-098-2014

21 de marzo de 2014

Señora

Vera Violeta Corrales Blanco

Alcaldesa

Municipalidad de Pérez Zeledón

Estimada señora:

Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, me refiero a su Oficio OFI-5004-12-DAM del 12 de diciembre del 2012, en el cual solicita criterio sobre el porcentaje a pagar por concepto de prohibición y dedicación exclusiva. Se requiere nuestro criterio en relación con los siguientes aspectos:

“1. En el caso de funcionarios municipales, el porcentaje correspondiente a pago de prohibición que recae sobre aquellos puestos afectos, se fija de acuerdo al grado académico que posee el funcionario o bien de acuerdo al requisito académico que se exige para ocupar el puesto?

2. En el caso de los funcionarios municipales, cuyos puestos considera la administración municipal, que se encuentran afectos al pago de Dedicación Exclusiva, el porcentaje a pagar se fija de acuerdo al grado académico que posee el funcionario o bien, de acuerdo al requisito académico que se exige para ocupar el puesto?

3. La variación del porcentaje de pago de Prohibición, cuándo esta sea a favor del funcionario, de acuerdo a como está estipulado en al artículo 11 del Reglamento para el Pago de Compensación Económica por concepto de Prohibición, es discrecional en el caso de las administraciones municipales?

4. En el caso de las municipalidades, es legalmente procedente la aplicación de una política institucional, como la directriz, para regular los vacíos que sobre este tema existen en la Ley 5867 y su reglamento?

5. Existe equidad cuando hay diferencia en el porcentaje aplicado a plazas iguales y los titulares cuentan con igual formación académica?

6. Se puede presumir o interpretar que la Ley que regula la prohibición en el ámbito público, establece claramente que dicho plus debe de pagarse en razón del cargo que se ocupe y no del grado académico del funcionario?

Junto con la solicitud de consulta se nos remite el criterio de la Asesoría Jurídica de la Municipalidad de Pérez Zeledón, emitido por oficio OPJ-021-12-PST del 6 de noviembre del 2012, en el cual se concluye lo siguiente:

“Claro debe estar que a partir del momento en que la Administración Municipal determina que determinado puesto se encuentra afecto a la prohibición y al correspondiente pago por ello, es obligación, tanto del funcionario que ostente el cargo abstenerse de ejercer su profesión en otra institución y de forma privada, como de la Administración Municipal de realizar el pago correspondiente.

(…)

…por cuanto la jurisprudencia ha dejado suficientemente claro que la fijación del porcentaje por concepto de reconocimiento de prohibición, se realiza en función del grado académico que posee el funcionario que ostente el cargo afecto y no de acuerdo al requisito que ostenta el puesto, el cual solo es la base para fijar los parámetros que debe cumplir la persona que lo ocupe.

(…)

Todo lo anterior, permite concluir que si bien es cierto, la dedicación exclusiva se debe realizar previa norma que autorice a la administración a realizar un convenio o contrato con el funcionario, el pago de la dedicación exclusiva se debe realizar, funcionalmente de acuerdo al grado académico que posee el funcionario y no al requisito que ostenta puesto, ya que la norma actualmente en vigencia únicamente nos habla únicamente del nivel académico del profesional, sin embargo si el jerarca municipal comparte este interpretación, es recomendable realizar una modificación al “Reglamento del Beneficio de Dedicación Exclusiva de la Municipalidad de Pérez Zeledón”, a efectos de aclarar de una vez por todas el tema y no ver comprometido el principio de legalidad que debe regir en la función pública.

(…)

Visto lo anterior podemos afirmar que al ser la ley y la directriz instrumentos con características disímiles, que regulan en diferente nivel de detalle la materia a la cual se refieren, SI es lealmente posible aplicar una política institucional, existiendo una norma de rango superior sobre el mismo tema, siempre y cuando esa política venga a regular un vacío en la norma que no haya sido subsanado por otros entes vinculantes, o bien venga a interpretar y facilitar su utilización, siempre y cuando, claro está, no se le ponga a la norma que pretende ampliar o regular, ni la modifique o sustituya yendo más allá de lo que el artículo de la ley señala, lo anterior por cuanto por las características propias de la ley, no es posible que ésta venga a regular en detalle el proceder de la administración, dejando siempre aspectos pendientes de regulación, complementación y ampliación mediante el empleo de fuentes del derecho de rango inferior, como lo son los reglamentos y en este caso en concreto las directrices.

(…)

Siendo que los regímenes de prohibición y dedicación exclusiva contiene características muy especiales que hacen que no se apliquen de igual forma a todos los profesionales que laboran en la administración pública. A efectos de poder dilucidar este conflicto es absolutamente indispensable conocer las características del o los puestos de que estamos hablando, por cuanto sería muy irresponsable indicar si existe o no equidad en plazas similares, sin conocer a profundidad sus características.”

De previo a dar respuesta a la consulta efectuada, solicitamos las disculpas del caso por la tardanza en la emisión del presente criterio, todo motivado en el volumen de trabajo asignado a este despacho.

I. SOBRE EL RÉGIMEN DE PROHIBICIÓN Y DE DEDICACIÓN EXCLUSIVA.

Como regla de principio, los funcionarios públicos tienen la libertad para ejercer la profesión que ostentan una vez que ha concluido su jornada de trabajo, salvo que esta libertad de ejercicio esté prohibida por una ley que así lo disponga.

La prohibición para el ejercicio de una determinada profesión, forma parte de las incompatibilidades para el ejercicio de determinado cargo y tiene como fundamento, la “necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses- interés público e interés privado-. (Sala Constitucional, resolución número 3292-95 de las quince horas treinta y tres minutos del 18 de julio de 1995).

Como lo señalamos, la prohibición en el ejercicio de determinada profesión constituye una restricción a la libertad profesional, por lo tanto, se encuentra sujeta al régimen jurídico de libertades para su imposición, lo que supone la existencia de una reserva de ley para su implementación así como la obligatoriedad de interpretar restrictivamente las normas que la imponen.

A partir de lo señalado anteriormente, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Técnico Jurídico ha sostenido que dentro del régimen de prohibición debemos distinguir entre dos presupuestos: el primero, la existencia de una ley que prohíba a un determinado grupo de funcionarios el ejercicio de una profesión y el segundo, una norma, también de rango legal, que permita el pago de una compensación económica derivada de esa prohibición.

“Esto es, que el pago por prohibición requiere de base legal, sin la cual deviene improcedente, es decir, que no solamente debe existir una norma legal que establezca la prohibición al ejercicio liberal de la profesión, sino que también, es indispensable otra disposición, de rango legal, que autorice la retribución económica, como resarcimiento al profesional por el costo de oportunidad que implica no ejercer en forma privada su profesión, a efecto de que todos sus conocimientos y energía los ponga al servicio de la entidad patronal.” (Dictamen C-299-2005 del 19 de agosto del 2005.)

Diversas normas contienen la prohibición para el ejercicio de profesiones. Así, el artículo 34 de la Ley de Control Interno establece una restricción para el ejercicio de profesionales liberales fuera del cargo para los funcionarios de las auditorias, restricción que se ha interpretado que incluye todas las profesiones que el servidor ostente.

De manera similar, el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios establece una prohibición para el desempeño de cualquier otra profesión u actividad para aquellos empleados que ocupen los cargos allí señalados y que ejerzan funciones en la administración tributaria. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

“Para el personal de la Administración Tributaria que, en razón de sus cargos, se encuentre sujeto a la prohibición contenida en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, excepto para los miembros del Tribunal Fiscal Administrativo, se establece la siguiente compensación económica sobre el salario base de la escala de sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública:

a) Un sesenta y cinco por ciento (65%) para los profesionales en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.

b) Un cuarenta y cinco por ciento (45%) para los egresados de programas de licenciatura o maestría.

c) Un treinta por ciento (30%) para quienes sean bachilleres universitarios o hayan aprobado el cuarto año de la respectiva carrera universitaria.

d) Un veinticinco por ciento (25%) para quienes hayan aprobado el tercer año universitario o cuenten con una preparación equivalente.

En todos los casos, dentro de la disciplina antes citada.

Tendrán derecho a los beneficios otorgados por este artículo, según los porcentajes establecidos, sujetos a las mismas obligaciones y prohibiciones de esta ley; los siguientes funcionarios:

1) Quienes desempeñen los puestos de jefatura en la organización financiera básica del Estado, según el artículo 2 de la Ley de la Administración Financiera de la República, No. 1279, de 2 de mayo de 1951 y sus reformas.

2) Quienes ocupen puestos de "técnicos" y "técnicos profesionales" en la Oficina de Presupuesto Nacional, la Tesorería Nacional, la Oficina Técnica Mecanizada del Ministerio de Hacienda, la Dirección General de Industrias del Ministerio de Industria, Energía y Minas y la Dirección General Forestal del Ministerio de Agricultura; asimismo, los servidores de la Dirección General de Servicio Civil que ocupen puestos de la serie técnico y profesional, los funcionarios de la Dirección General de Informática del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, los del Centro de Cómputo del Ministerio de Seguridad Pública y los funcionarios de la Dirección General de Tributación que gocen de este beneficio.

3) El Jefe de la Oficina de Control de Presupuesto del Ministerio de Hacienda.

4) Los administradores de aduanas, conforme a los procedimientos de la norma general No. 31 de la Ley de Presupuesto Ordinario y Extraordinario del Gobierno de la República para el año 1982, No. 6700, de 23 de diciembre de 1981.

Para aplicar este artículo, los funcionarios "técnicos" citados en el numeral 2) anterior tendrán derecho al beneficio por prohibición, siempre y cuando reúnan los requisitos del puesto o cuenten con una combinación equivalente, a juicio de la Dirección General de Servicio Civil. Sin embargo, salvo los requisitos mayores, la compensación para los funcionarios que ocupen puestos de la serie "técnico y profesional", se hará de acuerdo con el requisito primario del puesto que desempeñen.

Los beneficios y las prohibiciones indicados en este artículo y sus reformas, incluyen al personal técnico de la auditoría interna del Instituto Mixto de Ayuda Social (IMAS)”.

(Así reformado por Ley N° 7896 del 30 de julio de 1999) (NOTA: Sobre otros funcionarios a quienes, por diversas leyes, se les han otorgado los beneficios de la presente Ley, véanse las OBSERVACIONES)

Por otra parte, el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, somete al régimen de prohibición para el ejercicio liberal de la abogacía a algunos funcionarios públicos. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

“ARTICULO 244.-

Aunque sean abogados, no podrán ejercer la profesión los servidores propietarios de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades, salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

Se exceptúan de la prohibición anterior los servidores del Poder Ejecutivo que presten servicios en los establecimientos oficiales de enseñanza y que no tengan ninguna otra incompatibilidad; lo mismo que los servidores judiciales interinos o suplentes, siempre que ese interinato no exceda de tres meses; los fiscales específicos; los munícipes y apoderados municipales; el Director de la Revista Judicial; los defensores públicos de medio tiempo y los que sean retribuidos por el sistema de honorarios y, en general, todos los servidores que no devenguen sueldo sino dietas.”

Bajo esta misma línea de pensamiento y en relación a la posibilidad de pago de compensaciones económicas por concepto de prohibición, cabe señalar que dicho pago está contemplado en la Ley 5867. De este cuerpo normativo nos interesa resaltar lo señalado en los artículos 1 y 5 que establecen el primero, un sistema escalonado para el pago de dicha compensación, en orden al grado académico que ostente la persona que ocupe los cargos que allí se señalan y el segundo, la inclusión de los abogados de algunas entidades públicas a efectos del pago de la compensación económica. Indican las normas en comentario, en lo que interesa, lo siguiente:

“Artículo 1.-

Para el personal de la Administración Tributaria que, en razón de sus cargos, se encuentre sujeto a la prohibición contenida en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, excepto para los miembros del Tribunal Fiscal Administrativo, se establece la siguiente compensación económica sobre el salario base de la escala de sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública:

a) Un sesenta y cinco por ciento (65%) para los profesionales en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.

b) Un cuarenta y cinco por ciento (45%) para los egresados de programas de licenciatura o maestría… ”

“Artículo 5.-

Los beneficios dispuestos en los incisos a) y b) del artículo 1 de esta ley, se aplican a los funcionarios y empleados del Poder Ejecutivo referidos en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los egresados de programas de licenciatura, maestría o doctorado en Derecho, que estén cumpliendo tales funciones.

Estos beneficios se aplicarán, igualmente, a los funcionarios que en el nivel de licenciatura o egresados, laboren para el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, el Registro Civil y la Contraloría General de la República. Tal compensación se calculará sobre el salario de base correspondiente a cada institución.” (lo resaltado no es del original)

Así mismo mediante Decreto Ejecutivo 22614, Reglamento para el Pago de Compensación Económica por concepto de Prohibición del 22 de octubre de 1993., los artículos 9, 10 y 11 del Reglamento señalan:

Artículo 9: “Salvo disposición expresa en contrario, procede el pago de compensación económica a los servidores que se ajusten a lo siguientes

a) Que ocupen puestos que estén afectados legalmente por prohibición;

b) Que reúnan alguno de los requisitos académicos indicados en el artículo 1° la Ley 5867 y sus reformas;

c) Que exista ley expresa o resolución judicial que autorice la compensación económica; y

d) Que ostenten una formación académica afín con el cargo que desempeñen; que dentro del ámbito del Régimen de Servicio Civil, quedará a juicio de Dirección”.

Artículo 10: “La asignación del porcentaje que le corresponda al servidor efectuará de conformidad con lo que al efecto disponga la ley o resolución judicial que lo autorice.”

Artículo 11: “El porcentaje de pago por compensación económica asignado a cada servidor podrá variar por:

a) Disposición expresa de ley.

b) Variación de los requisitos académicos mayores, por parte del benefician dentro de los supuestos conferidos en la Ley.

c) Traslado, ascenso, descenso del servidor o reasignación o reestructuración del puesto que ocupa, siempre y cuando el puesto esté afectado por prohibición y compensación económica por tal concepto, que el servidor cumpla con los requisitos del artículo 1° de la Ley N° 5867 y sus reforma salvo disposición legal expresa en contrario, y la profesión del misma así se lo permita.”

A partir de las normas anteriores, esta Procuraduría ha señalado que existen dos presupuestos para la procedencia del pago de la compensación económica:

“En lo que atañe al tema de consulta, se ha podido observar del anterior texto, dos supuestos importantes para la procedencia, en estricto sentido, del pago de la mencionada compensación económica, a saber: que el puesto ocupado por el funcionario se encuentre afectado por la aludida prohibición, y que al mismo tiempo se reúna el requisito mínimo académico que el cargo requiere para el ejercicio de las funciones correspondientes.” (Dictámenes C-329-2005 del 16 de setiembre del 2005 y C-089-2006 3 de marzo de 2006, el resaltado es del original)

En lo que se refiere a las Municipalidades, diversos funcionarios están sujetos al régimen de prohibición.

Así, la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, incluye a los alcaldes municipales dentro de la prohibición establecida en los artículos 14 y 15. Señalan las normas en comentario, lo siguiente:

Artículo 14.—“ Prohibición para ejercer profesiones liberales . No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.

De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora”.

Artículo 15.— Retribución económica por la prohibición de ejercer profesiones liberales . “Salvo que exista un régimen especial de remuneración para el funcionario público, la compensación económica por la aplicación del Artículo anterior será equivalente a un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base fijado para la categoría del puesto respectivo.

Bajo esta misma línea de pensamiento, el artículo 4 inciso e) del Código Municipal establece entre otras atribuciones de las Municipalidades el "Percibir y administrar, en su carácter de administración tributaria, los tributos y demás ingresos municipales.", lo cual nos permite afirmar que las municipalidades se encuentran dentro del concepto de “administración tributaria”.

Sobre este punto la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría General, ha señalado lo siguiente:

“Consecuente con lo anterior no queda ninguna duda de que las corporaciones municipales integran la llamada administración tributaria, y con ello el personal municipal que por razón de sus cargos desempeñen labores estrechamente relacionadas con la materia tributaria que administran, tal y como lo expresó la Contraloría General de República en su Oficio 14968 de 25 de noviembre de 1994, lo que determinarán las propias municipalidades, se encuentran sujetos a la referida prohibición del ejercicio liberal de sus profesiones, regulada en la citada ley 5867 y sus reformas". (OJ-085-99, 27 de julio de 1999)

En razón del carácter de Administración Tributaria, los funcionarios municipales que en razón de sus cargos perciben, fiscalizan y administran los tributos y demás ingresos municipales, se encuentran bajo el impedimento obligatorio e irrenunciable previsto en la ley 5867, de ejercer liberalmente la profesión fuera de la municipalidad.

“De lo anteriormente transcrito, puede concluirse desde ya, que al tener las municipalidades bajo su competencia la administración, fiscalización y recaudación de impuestos municipales, -por disposición del inciso 13 del artículo 121 de la Constitución Política y Ley Número 7794 de 9 de octubre de 1998- se constituyen, per se, "administración tributaria". De esa forma, los incisos d) y e) del artículo 4 del citado Código Municipal, prescriben, expresamente, que las entidades corporativas municipales tienen la atribución de aprobar las tasas, los precios y las contribuciones municipales, como también de percibir, recaudar y administrar toda esa clase de tributos. Por ende, -se repite- a todas aquellas personas que tienen a cargo las mencionadas tareas, les asistiría el derecho a percibir la compensación económica en análisis, previo cumplimiento de los requisitos que establece el artículo 1 de la precitada Ley”. (Dictamen C-025-2007, 02 febrero del 207) (el subrayado no es del original)

Cabe señalar que, los abogados municipales de conformidad con el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial tienen el impedimento al ejercicio liberal de la profesión, restricción que por sí misma no autoriza al pago de la compensación económica, sino que debe existir una norma legal que establezca expresamente el pago.

Al respecto este Órgano asesor ha señalado, lo siguiente:

“Como puede verse de ese texto legal, aparte de las salvedades allí establecidas, los funcionarios que ocupen puestos en propiedad e incluso -se agrega ahora- los que ocupen puestos interinos en las municipalidades del país ( según reiterado criterio de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en cuanto que la ocupación de un cargo de forma interina no es justificación razonable para distinguir los derechos y deberes entre uno y otro funcionario, como se explicará adelante) [1] se encuentran compelidos a no ejercer, privadamente, la profesión de abogado, por ostentar, precisamente, la condición de "funcionario"; es decir, basta que su nombramiento se haya conformado mediante un acto válido y eficaz de investidura, al tenor de lo dispuesto por el artículo 111 de la Ley General de Administración Pública, para que se encuentren limitados a ejercer liberalmente la profesión que ostenta, si no es en contravención con la señalada norma legal.

Hecha la anterior observación, se concluye, en lo que a este aparte atañe, que la prohibición del ejercicio liberal de la abogacía, contenida en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, afecta a los abogados que también laboran en las diferentes municipalidades del país.

Sin embargo, el legislador, a través de diversas reformas a la Ley Número 5867 de 15 de diciembre de 1975, (entre ellas, mediante Ley No. 6008 del 9 de diciembre de 1976, reformada por Ley 6222 de 2 de mayo de 1978, se aplica el incentivo por prohibición a los licenciados y egresados del Poder Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, Registro Civil y Contraloría General de la República, pues los abogados del Poder Ejecutivo ya estaban contemplados en el texto original del artículo 5) se ha dado a la tarea de otorgar con carácter impositivo, un rubro salarial, que en alguna medida, viene a compensar la apuntada restricción a una gran parte de los profesionales de la función pública, dejando de lado algunos de ellos, como sucede en el presente estudio. Así lo detectó este Despacho en su oportunidad, al argüir:

" A pesar de lo anterior, en ninguna de las leyes citadas se incluyó expresamente como beneficiarios de la compensación económica en estudio a los abogados de las municipalidades (1) . Ello implica que a esos profesionales no podría reconocérseles como consecuencia de la prohibición específica establecida en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, compensación económica alguna, pues -insistimos- aunque la restricción para el ejercicio profesional privado está contemplada en el ordenamiento jurídico y debe acatarse, no existe norma alguna que respalde el pago de una retribución salarial derivada de esa prohibición. " (…) (Ver, Opinión Jurídica Número 035-2000 de 27 de abril del 2000)” (Dictamen C-025-2007 del 02 de febrero del 2007)

Sin embargo, esta Procuraduría General ha señalado en su jurisprudencia que en el caso de sus servidores abogados que realizan funciones derivadas del ejercicio de las competencias propias que ejercen las Municipalidades como administración tributaria de conformidad con los incisos d) y e) del artículo 4 del Código Municipal anteriormente señalado, procede el pago de la compensación económica a que refiere la Ley No. 5867. (ver al respecto, el dictamen C-300-2011 del 5 de diciembre del 2011)

Habiendo definido las características del régimen de prohibición, nos avocaremos ahora a describir el régimen de dedicación exclusiva, haciendo énfasis en las diferencias existentes entre cada uno de ellos.

La dedicación exclusiva es un acuerdo de voluntades entre la Administración y el servidor público para que éste segundo no desempeñe ninguna labor relacionada con su profesión liberal de manera privada, con lo cual la Administración se asegura que el funcionario dedicará todo su tiempo y esfuerzo a las labores encomendadas, a cambio de un sobresueldo. Es, por lo tanto, un instituto de naturaleza bilateral. Una vez acordado el pago, el servidor no podrá dedicarse en forma privada a labores o actividades relacionadas con la profesión por la que fue contratado por la Administración.

Sobre este punto la jurisprudencia de la Sala Constitucional ha expresado:

“IV.-El tema del pago de sobresueldos y de compensaciones salariales como la dedicación exclusiva, fue tratado por este Tribunal en relación con los Notarios Públicos, en la sentencia 2000-000444:

“IV.-DEL RÉGIMEN DE DEDICACIÓN EXLUSIVA. En sentencia número 02312-95, de las dieciséis horas quince minutos del nueve de mayo de mil novecientos noventa y cinco, se definió la dedicación exclusiva de la siguiente manera:

"[. . .] se tiene que la dedicación exclusiva se define como el régimen de beneficios recíprocos pactado entre el Estado y sus servidores de nivel profesional y que tiene como fin que el servidor pueda optar por no ejercer su profesión fuera del puesto que desempeña, a cambio de una retribución patrimonial adicional al salario. Por su parte, la Administración obtiene la completa dedicación del servidor a la función pública" (sentencia número 02312-95, de las dieciséis horas quince minutos del nueve de mayo de mil novecientos noventa y cinco).

Ocasión en la que continúa diciendo,

"[. . . ] mediante el régimen de dedicación exclusiva la Administración pretende por razones de interés público contar con un personal dedicado exclusiva y permanentemente a la función estatal que lo convierta en una fuerza de trabajo idónea y más eficiente, contratar con el funcionario de nivel profesional sus servicios exclusivos, a cambio de un plus salarial. Así, el sistema le permite al servidor calcular si el beneficio del ejercicio privado de su profesión es mayor o menor que la compensación salarial que el Estado le entrega a cambio de la prestación exclusiva de sus servicios. En consecuencia, el servidor evalúa la situación y decide voluntariamente concertar con la Administración (si a su vez ésta conviene en ello) el pago del plus salarial o continuar ejerciendo libremente su profesión." (Sentencia número 02312-95).

Es así, como la sujeción del servidor con la institución del Estado no deriva de la normativa que regula este régimen laboral, sino de la voluntad del funcionario o empleado público, quien en asocio con la Administración decide obligarse a no ejercer las profesiones que ostente fuera de la institución para la que labora, de lo que resulta que en rigor es el contrato quien establece la limitación para ejercer libremente la profesión. Es por ello que cabe afirmar que el régimen de la dedicación exclusiva no limita ni infringe derechos fundamentales,

"[. . .] porque el beneficio de [la] dedicación exclusiva se otorga al funcionario con base en un contrato que suscribe con el Estado, y en consecuencia, el funcionario se encuentra facultado para decidir acerca de la compensación económica, en el sentido de que tiene la posibilidad de solicitarla y renunciarla según su conveniencia. En razón de lo expuesto, si el servidor se encuentra disfrutando de la dedicación exclusiva y posteriormente tiene que renunciar a ese beneficio porque solicita un permiso para ejercer en forma privada su profesión, no encuentra la Sala que esto lesione la norma del artículo 28 de la Constitución, toda vez que el ejercicio privado de su profesión no se encuentra limitado salvo que por su voluntad decida recibir la compensación económica que le corresponde a cambio de dedicarse exclusivamente a trabajar para la institución que labora." (Sentencia número 02622-95).

Nótese que se trata de una situación disponible para el trabajador, que es quién decide si solicita ese plus salarial, o prefiere el ejercicio privado de su profesión por generarle éste una mayor utilidad que la compensación salarial que el Estado le entrega a cambio de la dedicación exclusiva de sus servicios. Por ello, es que la dedicación exclusiva constituye una modalidad de contratación, en virtud de la cual, el servidor opta por no ejercer su profesión fuera del puesto desempeñado, a cambio de una retribución patrimonial adicional al salario, motivo por el cual se requiere de la firma de un contrato entre las partes para proceder a su ejecución. (Resolución Nº 2009004950 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las catorce horas y cuarenta y siete minutos del veinticuatro de marzo del dos mil nueve)

De lo anteriormente señalado, es claro que el régimen de dedicación exclusiva surge del acuerdo de voluntades entre la administración y el servidor público.

Sobre la dedicación exclusiva, la jurisprudencia de este Órgano Asesor ha señalado:

“ Tal instituto (se refiere a la dedicación exclusiva), es dable en la Administración Pública mediante un contrato suscrito entre ésta y el funcionario, que por virtud de la profesión que ostenta, se requiere su exclusividad en el cargo que ocupa, y por consiguiente se necesita que no ejerza la profesión o profesiones u oficio, en ninguna otra institución pública o privada. Lo anterior, a cambio de percibir un plus salarial de manera constante. Con ello, también se trata de incentivar al servidor (que no recibe ningún emolumento similar a la dedicación exclusiva, como puede ser la prohibición al ejercicio de la profesión que establece la Ley No. 5867 de cita supra) a fin de que no solo realice sus funciones con mayor eficiencia, sino la garantía de su permanencia en la prestación de sus servicios. En ese sentido, la Sala Constitucional se ha pronunciado reiteradamente. A manera de ejemplo, en la resolución nº 2312-95 de las 10:15 horas del 9 de mayo de 1995 dijo:

"... mediante el régimen de dedicación exclusiva la Administración pretende por razones de interés público contar con un personal dedicado exclusiva y permanentemente a la función estatal que lo convierta en una fuerza de trabajo idónea y más eficiente, contratar con el funcionario de nivel profesional sus servicios exclusivos, a cambio de un plus salarial. Así, el sistema le permite al servidor calcular si el beneficio del ejercicio privado de su profesión es mayor o menor que la compensación salarial que el Estado le entrega a cambio de la prestación exclusiva de sus servicios. En consecuencia, el servidor evalúa la situación y decide voluntariamente concertar con la Administración (si a su vez ésta conviene en ello) el pago del plus salarial o continuar ejerciendo liberalmente su profesión. Este sistema no resulta irracional, y difiere del régimen de prohibición que por impedimento legal limita al funcionario para ejercer en forma liberal la profesión. En ese último caso, el servidor no se encuentra facultado para decidir acerca de la compensación económica, porque ésta integra el salario y es inherente a la relación de servicio. La razonabilidad del régimen de dedicación exclusiva, en la forma en que lo define la norma impugnada, resulta entonces de su naturaleza contractual o convencional, que confiere al funcionario la posibilidad de solicitarla o renunciarla según su conveniencia" (Lo resaltado no es del original). (Dictamen C-270-2004 del 20 de setiembre del 2004)

A partir de lo expuesto, las principales notas diferenciadoras entre cada régimen están dadas por la naturaleza contractual de la dedicación exclusiva, que permite al servidor decidir si se acoge o no al régimen en cuestión y a la Administración si es de interés público el que el servidor se someta el régimen de dedicación exclusiva, así como la posibilidad de que el servidor renuncie a la dedicación exclusiva en determinado momento. Estas características, como vimos, están ausentes en el régimen de prohibición.

II. SOBRE EL FONDO.

Una vez aclarados los conceptos citados en el apartado anterior, procedemos a dar respuesta a las interrogante planteadas por la Municipalidad de Pérez Zeledón, no sin antes advertir que hemos agrupado algunas de las preguntas para dar mayor claridad a la exposición.

1. En el caso de funcionarios municipales, el porcentaje correspondiente a pago de prohibición que recae sobre aquellos puestos afectos, se fija de acuerdo al grado académico que posee el funcionario o bien de acuerdo al requisito académico que se exige para ocupar el puesto?

En relación a cómo debe fijarse el porcentaje de la retribución por concepto de prohibición, debemos reiterar el criterio sostenido por este Órgano Asesor el cual en el Dictamen 208-2007 del 25 de junio del 2005 señalo que:

“Ahora bien, tal y como lo señala la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad, el tema de la posibilidad de considerar el grado académico que ostenta el servidor y no el requisito básico del puesto que ostenta a efectos de reconocer el porcentaje por compensación económica a cancelar, ya ha sido analizado por éste Órgano Asesor, que en el dictamen C-202-2004 del 17 de junio del 2002 indicó:

“De allí que, ante la interrogante de si procede o no reconocer un mayor porcentaje en la compensación económica por concepto de la prohibición, en aquellos casos en que el servidor alcance un grado académico mayor al establecido por el requisito académico primario, o de mayor nivel que tiene el puesto, habría necesariamente que responder afirmativamente.

Lo anterior por cuanto, tanto la ley que crea dicha compensación (Nº 5867 de 15 de diciembre de 1975), como su reglamento (Nº 22614-H de 22 de octubre de 1993), son claros en sus disposiciones, en punto a que el porcentaje de pago por compensación económica de la prohibición puede variar favorablemente para el servidor, en el supuesto de que éste llegare a obtener un nivel académico mayor que el establecido como requisito académico primario del puesto. ..

CONCLUSION: De conformidad con todo lo expuesto, este Despacho es del criterio de que en aquellos casos en que un servidor obtenga un nivel académico superior al establecido como requisito primario del puesto, resulta jurídicamente procedente reconocerle el porcentaje de compensación por concepto de la prohibición, correspondiente al nivel respectivo, o que logre demostrar. Desde luego, que el puesto deba estar afectado por dicho impedimento, y que el nivel académico del servidor sea consecuente con la especialidad del puesto, son otros requisitos que deben observarse en estos casos.” (Procuraduría General de la República. Nº C- 160-98 de 11 de agosto de 1998) (El subrayado es del original).

Como puede verse, el punto en cuestión ya había sido objeto de estudio, no sólo por parte de este Despacho, sino también por la Asesoría Jurídica de la Dirección General de Servicio Civil, la que mediante oficios números AJ-078-98 de 17 de febrero de 1998 y AJ-182-98 de 14 de abril de 1998, en los cuales, principalmente el primero de ellos, concluye que “se debe seguir reconociendo el porcentaje por concepto de prohibición que corresponda, de acuerdo con el requisito académico que logre demostrar según lo indica el artículo 1º de la Ley Nº 5867 citada, y no por el requisito que exige el puesto. Esto último es para otros casos especiales no referidos al programa de la Dirección General de Tributación Directa”. Dicho criterio concuerda, en un todo, con el emitido por este Despacho, Nº C-160-98.

Cabe agregar a lo antes expuesto, que el pago que prevé la Ley Nº 5867, lo es como compensación por la prohibición del ejercicio particular de la profesión, es decir, se trata de un resarcimiento por el no ejercicio de la profesión. A tal efecto, obsérvese que la citada ley dispone un pago porcentual, escalonado, según el grado académico que ostente el servidor, y no según el requisito primario del puesto. Así, resulta entonces, que el porcentaje mayor corresponde al nivel de licenciatura u otro grado académico superior, disminuyendo según se trate de grados académicos menores. Siendo ello así, sería totalmente contraproducente, compensar a un profesional a nivel de licenciatura u otro grado académico mayor, con el porcentaje correspondiente a un bachiller o egresado, por el hecho de ocupar un puesto cuyo requisito primario sea precisamente uno de esos (bachiller o egresado); situación que, como se sabe, ocurre en la práctica, cuando con esfuerzo y dedicación, muchos servidores, mientras ocupan un cargo, culminan con éxito sus estudios y llegan obtener el correspondiente título. En estos casos, considera este Despacho procedente compensar de acuerdo con el grado académico que el servidor ostente, pues así lo establece el numeral 1º de la Ley Nº 5867, aparte de que en esa forma, se eliminan las distorsiones originadas en el pago de la compensación por prohibición, con porcentajes menores al título o nivel real del servidor. “

En nuestro criterio, el pronunciamiento anterior resulta de aplicación también para el caso de los abogados o egresados de derecho que laboran para DINADECO, claro está, restringido a los supuestos de los incisos a y b del artículo 1 de la Ley 5867, por cuanto de conformidad con lo señala el artículo 5 de ese mismo cuerpo normativo, “l a compensación económica por el no ejercicio de la profesión, en el caso de servidores con formación académica en la carrera de derecho, sólo puede acordarse en favor de abogados y egresados de licenciatura, pues la norma que permite dicho pago, hace referencia únicamente a servidores que hayan alcanzado ese nivel académico. “ (C- 145- 97 de 5 de agosto de 1997).

Sobre este mismo punto, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que:

“ III. el reconocimiento de los porcentajes que perciben los egresados universitarios o licenciados sobre su salario base, a título de plus salarial, por ese no ejercicio liberal de la profesión, van de la mano, como una primera exigencia, del grado o avance académico, que como una cualidad personal, tengan todos y cada uno de los funcionarios que laboren en las entidades cubiertas por la Ley número 5867, y sus reformas. Como segundo requerimiento, se establece que ese grado o avance académico guarde plena relación con los requisitos establecidos para el puesto desempeñado o a desempeñar, toda vez que los aludidos porcentajes se pagan, innegablemente, en razón del puesto que se ocupe Debe concluirse, entonces, que para el pago de los porcentajes, por prohibición, según se trate de un licenciado o de un egresado universitario, no se puede hacer abstracción del puesto ocupado, pues precisamente es el puesto el que fija los requisitos que debe reunir un servidor, para que pueda ocuparlo y será de acuerdo al grado académico, conocimientos y experiencia, que se le pagará el porcentaje que fija la ley, por concepto del plus salarial, compensando éste su dedicación y su entrega total al servicio de la Institución, a la par de sus nuevas responsabilidades ” . ( Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 2004-00387 de las nueve horas cuarenta minutos del veintiuno de mayo de dos mil cuatro, el subrayado no es del original.)

De conformidad con lo expuesto, el porcentaje que por compensación económica se cancela a un funcionario deberá ajustarse al grado académico que realimente ostente el servidor, en aquellos casos en que ese funcionario ostente un grado académico superior al requisito mínimo que exige el puesto.”

2.En el caso de los funcionarios municipales, cuyos puestos considera la administración municipal, que se encuentran afectos al pago de Dedicación Exclusiva, el porcentaje a pagar se fija de acuerdo al grado académico que posee el funcionario o bien, de acuerdo al requisito académico que se exige para ocupar el puesto?

De conformidad con el artículo 4 del Reglamento Aplicación Beneficio Dedicación Exclusiva, de la Municipalidad de Pérez Zeledón, Concejo Municipal de Pérez Zeledón, en sesión Nº 083-99, artículo 6º, inciso 1), celebraba el día 17 de agosto de 1999, establece un sistema escalonado para el pago de la dedicación exclusiva para los servidores de la Municipalidad de Pérez Zeledón, en orden al grado académico que ostente la persona. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

Artículo 4°—Definición y Criterios del Beneficio. La Dedicación Exclusiva consiste en aquella compensación económica retribuida a los servidores municipales que se amparen voluntaria y expresamente a él mediante un contrato para desempeñar el ejercicio profesional o de su oficio únicamente para la Municipalidad. Quien se acoja a este beneficio no podrá ejercer de manera particular o pública, remunerada o ad honórem, para sí mismo o para otros, la profesión o el oficio que sirve como requisito para desempeñar el puesto que ostenta, ni actividades relacionadas con ellas, con las excepciones que se señalan en este Reglamento.
Esta compensación económica no podrá exceder en ningún caso de un setenta por ciento del salario base del funcionario que se acoja a este beneficio. Para los servidores que no tengan grado académico a nivel universitario la compensación no podrá exceder de un treinta y cinco por ciento en relación con su salario base. Para los servidores municipales que tengan un grado académico igual al bachillerato universitario, la compensación será de un cuarenta y cinco por ciento adicional al salario base. Para los que tengan un grado profesional igual al de maestría universitaria será de un cincuenta y cinco por ciento en relación con su salario base. Para los que tengan un grado de licenciatura será de un sesenta por ciento y de un sesenta y cinco por ciento si además de la licenciatura ostenta el grado de maestría o de especialidad. Para los que tengan título de doctorado académico o profesional universitario la compensación corresponderá a un setenta por ciento de su salario base. (la negrita no es del original)

De conformidad con lo anteriormente expuesto, es criterio de este Órgano Asesor que el porcentaje por concepto de dedicación exclusiva que se debe reconocer a los servidores de la Municipalidad de Pérez Zeledón debe fijarse según su reglamento, de acuerdo al grado académico que posee el funcionario municipal.

Debemos reiterar que es la ley la que establece el sistema escalonado para el pago de compensación por prohibición, en orden al grado académico que ostente la persona que ocupe el puesto, siendo que a mayor grado académico mayor será el porcentaje a reconocer.

Ahora bien, siendo que el régimen de prohibición es impuesto por ley, es claro que la administración de conformidad al principio de legalidad no puede otorgar de manera discrecional dicho incentivo salarial, ni mucho menos, decidir discrecionalmente sí reconoce o no a los servidores el aumento al porcentaje de la prohibición, en caso de que el servidor obtenga un grado académico superior que le beneficie. La prohibición, por lo tanto, es inherente al puesto, es decir, no está sujeta a la voluntad de la Administración o del funcionario público, por ende, la misma resulta ineludible e irrenunciable.

Sobre este punto debemos reiterar el criterio sostenido por este Órgano Asesor en su Opinión Jurídica 200-2003 del 21 de octubre del 2003, el cual expresamente señalo lo siguiente:

“Otra característica que ha destacado la jurisprudencia constitucional es que la prohibición una vez impuesta por ley, no es facultativo para el servidor el sujetarse o no a ella, ni tampoco puede la Administración otorgarla en forma discrecional, pues es consustancial o inherente a la relación de servicio (Véase al respecto, entre otras, las sentencia Nº 2795-97 de las 10:48 horas del 16 de mayo de 1997).

De conformidad con la jurisprudencia judicial, la directriz “consiste en un acto general, destinado a regular ciertas relaciones entre la misma Administración, cuyo contenido es un conjunto de orientaciones o definiciones de política, para el cumplimiento de fines públicos. Es este el lineamiento que sigue la Ley General de la Administración Pública en sus preceptos 99 y 100. Las directrices no integran el ordenamiento jurídico, puesto que no son normas, ni forman parte la jerarquía de las fuentes del Ordenamiento Jurídico Administrativo (artículo 6 de la Ley de referencia), por lo que su infracción no produce la nulidad del acto concreto, sino la sanción disciplinaria del funcionario que falta a ellas, a tenor del numeral 100 ibídem, que a la letra expresa: “1. Cuando un órgano tenga potestad de dirección sobre otro podrá impartirle directrices, vigilar su cumplimiento y sancionar con la remoción al titular que falta a las mismas en forma reiterada y grave, sin justificar la inobservancia. 2. El órgano director no tendrá como tal potestad jerárquica sobre el dirigido, y éste tendrá en todo caso discrecionalidad para aplicar las directrices de acuerdo con las circunstancias. 3. El órgano director tendrá también potestad para coordinar al dirigido con otros, siempre dentro de los límites antes indicados.” (Resolución N° 001007-F-2006 SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas del veintiuno de diciembre de dos mil seis.)

Ahora bien, debemos recordar cómo se ha venido señalando a lo largo de la consulta, que la prohibición en el ejercicio de una determinada profesión constituye una restricción a la libertad profesional, por lo tanto, se encuentra sujeta al régimen jurídico de libertades para su imposición, lo que supone la existencia de una reserva de ley para su implementación o regulación.

Sobre este punto, este órgano Asesor ha señalado en su jurisprudencia administrativa, lo siguiente:

“III.-La prohibición del ejercicio profesional y el régimen de las libertades públicas.

En punto a lo consultado, interesa destacar que en algunos casos el legislador ha considerado limitar la libertad de ejercer privadamente una profesión cuando dicho ejercicio resulta incompatible con el cargo público que se desempeña. Una de esas limitaciones se manifiesta bajo la figura jurídica conocida como "prohibición", en virtud de la cual se inhibe al servidor público para el ejercicio privado de su profesión.

Refiriéndose a los alcances de la prohibición y a la razón de su existencia, la Sala Constitucional ha señalado:

"(...) los funcionarios o empleados sujetos a prohibición, están imposibilitados en forma absoluta no sólo para el ejercicio de otros cargos públicos, sino también para desempeñar, en la empresa privada, actividades relativas a los puestos que ocupan en el Estado, salvo claro está, en las excepciones que la propia norma establece, fundadas bien en la naturaleza de la actividad –docencia- o cuando se trata de la defensa de intereses personales o de sus parientes cercanos. Dicha limitación se impone (...) cuando el ejercicio liberal de la profesión o actividad sea incompatible con el cargo público que se desempeña, es decir, cuando pueda generar perjuicios graves a los intereses de la Administración Pública (...) Resulta claro, a partir de lo dicho, que sólo aquellas actividades cuyo ejercicio privado resulte incompatible con la función que el servidor desempeña, están sujetas a la prohibición (...) La inexistencia de dicha incompatibilidad, por el contrario, faculta al servidor público para ejercer privadamente su profesión u oficio, sujeto a las responsabilidades del caso si por ello incurriere en laguna falta laboral (...)" (Sentencia Nº 3369-96 de las 10:27 horas del 5 de julio de 1996).

Cabe advertir que la prohibición, como toda regulación que se pretenda hacer respecto de aquel derecho fundamental, que incida y condicione obviamente su disfrute efectivo, y más concretamente, afecte el derecho al trabajo (art. 56 constitucional), debe ser impuesta según lo exige el régimen jurídico de las libertades públicas.

No escapa de su conocimiento que el régimen de los derechos fundamentales se caracteriza por dos principios básicos: el de reserva de ley respecto de la regulación de tales derechos y el "pro libertatis" que informa su interpretación. El primero determina que sólo mediante una norma con rango de ley –en sentido formal y material- o superior a ésta, pero nunca inferior, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales, siempre y cuando la restricción sea, además de "necesaria", "útil", "razonable" u "oportuna", tendente a satisfacer una necesidad social imperiosa (Ver en ese sentido, entre otras, las resoluciones números 4205-96 de las 14:33 horas del 20 de agosto de 1996 y 6273-96 de las 15:30 horas del 19 de noviembre de 1996, ambas de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia). Mientras que el segundo determina que toda norma jurídica debe ser interpretada en forma que favorezca a la libertad.

Interesa entonces la reserva de ley en materia de regulación del ejercicio profesional, y específicamente en el caso de la prohibición, pues es claro que ello conlleva la aplicación de lo que la doctrina he denominado "actos de gravamen", por cuanto reducen, privan o extinguen algún derecho o facultad de los administrados, hasta entonces intactos, y que cuando afecten a derechos sustanciales, deben legitimarse en preceptos de rango de ley (En tal sentido, entre otros, véase GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. "Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Novena Edición, Civitas Ediciones S.L., Madrid, 1999, pág. 560).

Al respecto, la Sala Constitucional ha manifestado lo siguiente:

"(...) El artículo 39 de la Constitución Política recepta (sic) el principio de reserva de ley mediante el cual todos los actos gravosos para los ciudadanos, provenientes de autoridades públicas, deben estar acordados en una ley formal (...)" (Sentencia número 2812-96 de 11 de junio de 1996).

Y más concretamente sobre la prohibición, esa misma Sala ha reiterado que por tratarse de una limitación a un derecho fundamental, debe necesariamente imponerse en una norma con rango legal, descartándose de esa forma la posibilidad de que por vía reglamentaria o por simple acto administrativo se restrinja el ejercicio privado de la profesión. Otra característica que ha destacado la jurisprudencia constitucional es que la prohibición una vez impuesta por ley, no es facultativo para el servidor el sujetarse o no a ella, ni tampoco puede la Administración otorgarla en forma discrecional, pues es consustancial o inherente a la relación de servicio (Véase al respecto, entre otras, las sentencia Nº 2795-97 de las 10:48 horas del 16 de mayo de 1997).” (Opinión Jurídica 200-2003 del 21 de octubre del 2003.)

Bajo esta misma línea de pensamiento en el dictamen C-010-2006 del 16 de enero de 2006 se señaló que:

“En todo caso, no puede perderse de vista que el régimen de los derechos fundamentales se caracteriza por el principio de reserva de ley en su regulación, así como por el principio "pro libertatis" que informa su interpretación, determinando este último que toda norma jurídica debe ser interpretada en forma que favorezca la libertad. Bajo esa premisa básica, debe entenderse que la prohibición para el ejercicio de profesiones liberales constituye un régimen que impone limitaciones al ejercicio de una libertad, de ahí que su interpretación necesariamente deba ser de corte restrictivo, y por consiguiente, no puede pretenderse extender su aplicación a supuestos no contemplados en la norma.”

En razón de lo expuesto, es claro que la prohibición es una restricción del ejercicio de la profesión que implica una limitación a los derechos fundamentales, por lo cual su establecimiento es reserva de ley de manera que no sería posible extender su aplicación a supuestos no contemplados en el ordenamiento jurídico.

El Código de Procedimientos Tributarios, la Ley Orgánica del Poder Judicial, le Ley de Control Interno, la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, así como el Reglamento para el pago de compensación económico por Concepto de Prohibición, así como el Código Municipal son claros en establecer que funcionarios se encuentran sujetos al régimen de prohibición de la profesión y a cuales se les debe reconocer la correspondiente compensación económica, por lo que es criterio de este Órgano Asesor que no podría la Municipalidad mediante una directriz llenar los vacíos legales en las normas ni pretender extender la aplicación del régimen de prohibición y su correspondiente compensación económica, a funcionarios municipales que no se encuentran en los supuestos señalados por las normas legales anteriormente señaladas.

5. Existe equidad cuando hay diferencia en el porcentaje aplicado a plazas iguales y los titulares cuentan con igual formación académica?

El principio de igualdad salarial establece que todo trabajador debe recibir el mismo salario si realiza igual prestación de servicios y en las mismas condiciones que los demás. Dicho principio se encuentra consagrado en el artículo 57 de la Constitución Política y 167 del Código de Trabajo. Señalan las norma en comentario, lo siguiente:

ARTÍCULO 57.- “Todo trabajador tendrá derecho a un salario mínimo, de fijación periódica, por jornada normal, que le procure bienestar y existencia digna. El salario será siempre igual para trabajo igual en idénticas condiciones de eficiencia.

Todo lo relativo a fijación de salarios mínimos estará a cargo del organismo técnico que la ley determine.”

ARTICULO 167.-“Para fijar el importe del salario en cada clase de trabajo se tendrán en cuenta la cantidad y calidad del mismo.

A trabajo igual, desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia iguales, corresponde salario igual, comprendido en este tanto los pagos por cuota diaria, cuanto las percepciones, servicios como el de habitación y cualquier otro bien que se diere a un trabajador a cambio de su labor ordinaria;

(Así reformado el párrafo anterior por el artículo 1º de la ley N° 25 de 17 de noviembre de 1944).

No podrán establecerse diferencias por consideración a edad, sexo o nacionalidad.”

Sobre este punto, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, ha señalado lo siguiente:

“Sobre el tema de consulta y partiendo de la tesis de que nos encontramos ante contratos individuales de trabajo al tenor del artículo 18 del Código de Trabajo [5], conviene resaltar, que los artículos 33 y 57 de la Constitución Política son los que sustentan el principio de igualdad salarial, en virtud del cual todo trabajador debe recibir el mismo salario, si es que realiza igual prestación de servicios, en las mismas condiciones de eficiencia que los demás colaboradores de la empresa para la cual trabajan en iguales clases de puestos o empleos; aún cuando pudiera ser, que por diversas razones, estén ocupando esos cargos sin cumplir con los requisitos exigidos para ello, tal y como en situaciones similares lo ha puntualizado la Sala Constitucional al referir que, “ En relación con el derecho que garantiza el artículo 57 de la Constitución (…) que fue desarrollado en el párrafo segundo del artículo 167 del Código de Trabajo que a saber dispone “A trabajo igual , desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia, iguales corresponde salario igual…” la Sala ha señalado que constituye una especialidad del derecho de igualdad garantizado en el artículo 33 de la Constitución y que por igualdad salarial debe entenderse el derecho a recibir igual remuneración por igual tarea realizada.” (El subrayado no es del texto original) [6]

Así y en concordancia con las citadas normas supremas, es válido reiterar lo que el artículo 167 del Código de Trabajo, expresa de manera integral:

“ ARTICULO 167.-

Para fijar el importe del salario en cada clase de trabajo se tendrán en cuenta la cantidad y calidad del mismo.

(Así reformado por el artículo 1º de la ley No. 25 de 17 de noviembre de 1944).

No podrán establecerse diferencias por consideración a edad, sexo o nacionalidad.”

Respecto de la exigencia constitucional y legal de “ A trabajo igual, desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia iguales, corresponde salario igual” , es importante mencionar el Convenio Internacional del Trabajo No. 100, (ratificado por nuestro país, el 2 de junio de 1960) que aunque es relativo a la “Igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor”, puede extraerse de allí el principio fundamental que de por sí permea cualquier sistema salarial en un Estado Social de Derecho, cuando claramente en el artículo 3 se establece, que:

“Artículo 3.-

(…)

3.-

Las diferencias entre las tasas de remuneración que correspondan, independientemente del sexo, a diferencias que resulten de dicha evaluación objetiva de los trabajos que han de efectuarse, no deberán considerarse contrarias al principio de igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor.” (SIC)

(El enfatizado en negrilla no es del texto original)

Asimismo, es importante señalar, que nuestro país también ha ratificado el Convenio Internacional del Trabajo No. 26, (16 de marzo del 1972), relativo al “Establecimiento de métodos para la fijación de salarios mínimos”, que en lo que interesa el artículo 3.2.6 dice:

“(…)

Las tasas mínimas de salarios que hayan sido fijadas serán obligatorias para los empleadores y trabajadores interesados, quienes no podrán rebajarlas por medio de un contrato individual ni, excepto cuando la autoridad competente dé una autorización general o especial, por un contrato colectivo.”

(El enfatizado no es del texto original)

En el mismo sentido expuesto, han sido ratificados los Convenios Internacionales de Trabajo Nos. 99, denominado “Convenio sobre los métodos para la fijación de salarios mínimos (agricultura), 1951; y 95, (02-06-1960), relacionado sobre la protección del salario, 1949.

Cabe observar aquí, el valor de rango superior que posee esa clase de convenios internacionales en nuestro ordenamiento jurídico, debidamente ratificados por la Asamblea Legislativa; pues, en virtud del artículo 7 de la Constitución Política, esa normativa tiene carácter de autoridad superior a las leyes a partir de su vigencia. De modo que, lo que allí se dispone, constituyen verdaderas obligaciones y deberes a cumplir por el Estado miembro, según por ejemplo lo establece el artículo 4.1 del citado Convenio de la Organización de Trabajo No. 26, cuando prescribe, que “ Todo miembro que ratifique el presente Convenio deberá adoptar las medidas preventivas para aplicar el sistema de control y de sanciones, a fin de asegurar que los empleadores y trabajadores interesados conozcan las tasas mínimas de los salarios vigentes, y que los salarios pagados no sean inferiores a las tasas mínimas aplicables.”

Por su parte, nuestro más Alto Tribunal del Derecho de Trabajo, ha señalado:

“… el principio de igualdad - a veces llamado ² de equiparación ² -, es aún más amplio, puesto que conlleva el conceder a todo trabajador el mismo beneficio - generalmente salarial-, que perciben sus compañeros de labores, si es que realizan idéntica prestación de servicios. Sin embargo, como lo afirma Plá Rodríguez, no contraría el principio el que una persona sea tratada especialmente. Lo que interesa desde este punto de vista no es que haya algún empleado más favorecido que otro, sino que algún empleado resulte discriminado (esto es, perjudicado) respecto de la generalidad ¼ El principio de no discriminación lleva a excluir todas aquellas diferenciaciones que colocan a un trabajador en una situación inferior o más desfavorable que el conjunto. Y sin una razón válida ni legítima. El principio de igualdad encierra la idea de equiparación, que es una fuente de conflictos y problemas; desnaturaliza el carácter mínimo de las normas laborales y lleva a impedir el otorgamiento de las mejoras y beneficios que podrían existir ¼ ² (PLA RODRIGUEZ, Américo. ² LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO ² . Ediciones Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1998, pág. 414). En este mismo sentido, Garmendia Arigón indica que la existencia de un tratamiento jurídico diferencial no necesariamente es contraria a derecho, sino que solamente lo será, cuando el mismo esté sustentado en motivaciones discriminatorias; esto es, cuando las distinciones reposan en consideraciones jurídicamente inaceptables y por lo tanto; ilícitas.

(Véase, Sentencia No. 878, de las 10:20 horas del 11 de octubre del 2000. En el mismo sentido, véase sentencia No. 878, de las 10:20 horas del 11 de octubre del 2000)

Por consiguiente, de conformidad con el principio fundamental que postula no sólo el artículo 57 constitucional [7]sino todas las demás normas internacionales y doctrina mencionada supra, es que se tutela en nuestro ordenamiento jurídico el salario mínimo o básico de todo trabajador, ya sea de la Administración Pública o privada, según se trate. Así, en lo que refiere a este último campo laboral, y en virtud de las potestades conferidas en el artículo 140, incisos 3) y 18 de la Constitución Política, Ley No. 832 de 04 de noviembre de 1949 y sus reformas (Ley de Salarios Mínimos y Creación del Consejo Nacional de Salarios) así como el artículo 177 del Código de Trabajo, ciertamente el Consejo Nacional de Salarios es el encargado de fijar cada año los salarios mínimos del Sector Privado, con sustento en lo que se dispone en el Considerando 3 del Reglamento del Consejo Nacional de Salarios (Decreto No. 25619-MTSS de 16 de setiembre de 1996), que a la letra dice:

“3°—Que el artículo 57 de la Constitución Política dispone que todo trabajador tiene derecho a un salario mínimo, de fijación periódica, por jornada normal, que le procure bienestar y existencia digna; que el salario debe ser siempre igual para trabajo igual en idénticas condiciones de eficiencia; y que todo lo relativo a la fijación de salarios mínimos estará a cargo del Organismo Técnico que la Ley determine.”

(El enfatizado no es del texto original)

De esa manera, se han venido regulando anualmente los salarios mínimos de los colaboradores en nuestro medio, siendo el último el emitido bajo el Decreto No. 36637-MTSS, de 21 de junio del 2011, intitulado “Reforma Fijación de salarios mínimos para el sector privado que regirán a partir del 1 de julio del 2011-(Aumento Salarial II semestre 2011)”. Por consiguiente, resulta ineludible el deber de todo patrono o empleador, en virtud del contrato de trabajo, en pagar al trabajador su respectivo salario mínimo, como obligada contraprestación a la labor desarrollada, tal y como lo manda el artículo 57 constitucional. Así la Sala Segunda ha reiteradamente enfatizado:

“El artículo 57 de la Constitución Política prevé, como una garantía fundamental, el derecho de todo trabajador a percibir una remuneración mínima que le permita vivir dignamente y en ese sentido señala que “todo trabajador tendrá derecho a un salario mínimo, de fijación periódica por jornada normal, que le procure bienestar y existencia digna...” La norma constitucional fue desarrollada en el numeral 177 del Código de Trabajo que establece el derecho de todo trabajador “... a devengar un salario mínimo que cubra las necesidades normales de su hogar en el orden material, moral y cultural, el cual se fijará periódicamente, atendiendo a las modalidades de cada trabajo, a las particulares condiciones de cada región y de cada actividad intelectual, industrial, comercial, ganadera o agrícola” y, si bien, en el artículo 163 del Código de Trabajo se establece la posibilidad de que el salario se estipule libremente, está claro que el monto pactado no podrá ser inferior al mínimo de ley…”

(Véase Sentencia No. 109 de las 10:00 horas del 20 de febrero del 2004. En el mismo sentido, véanse sentencias Nos. 22 de las 10:00horas del 29 de enero del 2003 y 534 de 10:10 horas de 17 de junio del 2005)

En síntesis, si bien dentro del régimen particular de las relaciones de trabajo, se puede estipular libremente el salario del trabajador al tenor del artículo 163 del Código de Trabajo, no podrá ser inferior al que se fije como mínimo, de acuerdo con las prescripciones de la ley.

Al propio tiempo, y en tenor de toda la doctrina citada en líneas anteriores que informa a nuestro ordenamiento jurídico en la materia de consulta, es nuestro criterio que de superarse los salarios mínimos a favor de un grupo determinado de trabajadores en una empresa, organización o asociación, indudablemente, de esa forma deberán ser tratados todos los demás trabajadores, que se encuentren en la misma clase de puesto, empleo o cargo, en idénticas condiciones de eficiencia; pues de lo contrario, se estarían transgrediendo las normas constitucionales, los convenios adoptados por la Organización Internacional del Trabajo, ratificados por la Asamblea Legislativa, así como las demás normas del Código de Trabajo, y demás disposiciones mencionadas supra. (Dictamen C-180-2011 del 29 de julio del 2011)

De lo anteriormente expuesto, es criterio de esta Procuraduría General que podría existir una violación al principio de igualdad salarial, si dentro de una misma entidad (Municipalidad de Pérez Zeledón en nuestro caso) hay diferencias en el porcentaje aplicado para el pago de la prohibición entre personas que se encuentran en idénticas condiciones de puesto, prestación de servicio, requisitos y formación académica, aspecto que debe ser verificado por la Municipalidad en cada caso concreto.

III. CONCLUSIONES

Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:

1. El porcentaje para el pago por concepto de prohibición debe fijarse de acuerdo con el grado académico que ostente el servidor, y no con el requisito académico que se solicita para ocupar el puesto.

2. El porcentaje por concepto de dedicación exclusiva que se debe reconocer a los servidores de la Municipalidad de Pérez Zeledón debe fijarse según su reglamento, de acuerdo al grado académico que posee el funcionario municipal.

3. El régimen de prohibición es impuesto por ley y es inherente al puesto, es decir, no está sujeto a la voluntad de la Administración o del funcionario público, por ende, es claro que la administración de conformidad al principio de legalidad no puede otorgar de manera discrecional dicho incentivo salarial, ni mucho menos, decidir discrecionalmente si reconoce o no a los servidores el aumento al porcentaje de la prohibición, en caso de que el servidor obtenga un grado académico superior que le beneficie.

4. La prohibición es una restricción del ejercicio de la profesión, restricción que implica una limitación a los derechos fundamentales, por lo cual su establecimiento es reserva de ley. Bajo esta inteligencia, no podría la Municipalidad mediante una directriz llenar los vacíos legales en las normas ni pretender extender la aplicación del régimen de prohibición y su correspondiente compensación económica, a funcionarios municipales que no se encuentran en los supuestos señalados por las normas legales.

5. Podría existir una violación el principio de igualdad salarial, si dentro de una misma entidad hay diferencias en el porcentaje aplicado para el pago de la prohibición entre personas que se encuentran en idénticas condiciones de puesto, prestación de servicio, requisitos y formación académica, aspecto que deberá analizar la Municipalidad en cada caso concreto.

Cordialmente,

Grettel Rodríguez Fernández Berta Marín González

Procuradora Abogada de Procuraduría

GRF/bmg/scm

C-098-2014

MUNICIPALIDAD DE PEREZ ZELEDON. PROHIBICION. DEDICACION EXCLUSIVA.

La Alcaldesa de la Municipalidad de Perez Zeledón solicita nuestro criterio en relación con las siguientes interrogantes:

5. Existe equidad cuando hay diferencia en el porcentaje aplicado a plazas iguales y los titulares cuentan con igual formación académica?

Mediante dictamen C-098-2014 del 21 de marzo del 2014, Grettel Rodríguez Fernández, Procuradora del Área de Derecho Público y Berta Marín González Abogada de Procuraduría, analizan la consulta planteada arribando a las siguientes conclusiones:

3. El régimen de prohibición es impuesto por ley y es inherente al puesto, es decir, no está sujeto a la voluntad de la Administración o del funcionario público, por ende, es claro que la administración de conformidad al principio de legalidad no puede otorgar de manera discrecional dicho incentivo salarial, ni mucho menos, decidir discrecionalmente si reconoce o no a los servidores el aumento al porcentaje de la prohibición, en caso de que el servidor obtenga un grado académico superior que le beneficie.