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Dictamen : 095 - del 20/03/2014
C-095-2014
20 de marzo de 2014
MBA
Guillermo Madriz Salas
Director General
Centro Nacional de la Música
Estimado señor:
Con la aprobación de la Señora Procuradora General
de la República, me refiero a su OficioCNM-DG-298-2012 del 19 de noviembre del
2012, en el cual solicita criterio sobre el cargo de Director Académico del
Instituto Nacional de la Música. Se requiere nuestro criterio en relación con
los siguientes aspectos:
“¿Puede un Instructor de música del Instituto
Nacional de la Música, nombrado en un tiempo completo (con lo cual deberá
brindar sus servicios 24 horas lectivas presenciales a la semana) desempeñar
además el cargo de Director Académico del Instituto Nacional de la Música,
nombrado en un puesto de confianza a tiempo completo?
¿Es legalmente procedente utilizar la figura del
recargo de funciones con un instructor del Instituto Nacional, que labora una
jornada laboral completa, con las funciones de Director Académico del Instituto
Nacional de la Música, y por cuanto cuánto tiempo se puede dar dicho recargo?
Junto con la solicitud de consulta se
nos remite el criterio de la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria
del Ministerio de Hacienda, emitido por oficio STAP-2916-2011 del 16 de
diciembre del 2011, en el cual se concluye lo siguiente:
“En conclusión, no es legalmente
factible recargar en el Director del Coro Sinfónico Nacional, las funciones del
Director de la Compañía Lírica Nacional, ya que de hacerlo sería de forma
temporal, por otra parte son puestos de un mismo nivel y para que se efectúe el
recargo de funciones debe ser un puesto de mayor nivel salarial, dónde se
asuman actividades adicionales a las propias del puesto permanente del
funcionario, en caso de vacaciones, licencias con goce de salario e
incapacidades, entre otros.
Lo anterior con base en el Artículo 7
de la Ley de Creación del Centro Nacional de la Música, Ley número 8347, que
contempla lo siguiente:
“Cada una de las unidades técnicas
especializadas que conforman el Centro, estará a cargo de un director, quien
será en ella la máxima autoridad en el plano artístico; en el caso del
Instituto Nacional de la Música, tendrá el carácter de director académico con
la misma autoridad. Los Directores serán
empleados de confianza y serán nombrados por el ministro de Cultura,
Juventud y Deportes. Sus Funciones serán reglamentadas.” (La negrita no forma
parte del original)
Por lo tanto, no sería legalmente
factible reconocerle al Director del Coro Sinfónico Nacional alguna
compensación salarial, en virtud del recargo del puesto de Director de la
Compañía Lírica, ya que como se indicó anteriormente es improcedente, porque el
recargo es un instituto laboral que se ha definido como la asunción temporal y
no permanente de las funciones correspondientes a otro puesto.
Además, no podría el Director del Coro
Sinfónico Nacional continuar prestando sus servicios remunerados como profesor acompañante de
piano para el Instituto Nacional de la Música, pues aunque pueda considerársele
como institución de Educación Superior, el desempeño simultáneo de cargos no es permitido cuando existe superposición
horaria, con excepción de las salvedades que establece la ley.
Al respecto la Procuraduría General de
la República en su dictamen 128-2010 consideró que:
“Así las cosas, no existe impedimento
alguno para que, a pesar de que un funcionario esté ocupando un puesto de
director o director general de un Ministerio que aún no haya sido declarado de
confianza-por aplicación del transitorio al inciso g) del artículo 4 del Estatuto
de Servicio Civil-, pueda considerársele excluido de la limitación a la jornada
ordinaria de conformidad con el artículo 143 del Código de Trabajo, si se
constata que se trata de un funcionario
no sujeto a fiscalización superior inmediata.”
De previo a dar respuesta a la
consulta efectuada, solicitamos las disculpas del caso por la tardanza en la
emisión del presente criterio, todo motivado en el volumen de trabajo asignado
a este despacho.
I. SOBRE LOS PROBLEMAS DE ADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA
De previo a referirnos a los temas
de fondo, debemos indicar que vistos los términos en que la consulta ha sido
planteada, resulta de gran importancia señalar que la Ley Orgánica de la
Procuraduría General de la República, (Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982
y sus reformas), establece una serie de requisitos de admisibilidad los cuales
deben ser cumplidos cuando se nos presenta una consulta.
En ese sentido, tenemos que dentro
de tales requisitos se encuentra que la consulta deberá venir acompañada de la opinión de la asesoría legal respectiva y
que las interrogantes
deben versar sobre cuestiones jurídicas en genérico, por lo que no debe
consultarse sobre casos concretos que estén siendo ventilados en el seno de la
Administración.
En relación al requisito de
acompañar la consulta con el respectivo criterio de la asesoría jurídica, esta
Procuraduría ha expresado las siguientes consideraciones:
“Por otra
parte, en
cuanto al requisito de acompañar la consulta del criterio de la asesoría
legal interna, debe señalarse que el objetivo de tal exigencia es permitir
a este Despacho visualizar la posición que mantiene la institución en orden a
los puntos consultados, opinión legal que hemos definido como “un estudio específico de las diferentes
variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen
relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración (...) Lo
anterior permite a este Órgano Asesor analizar la perspectiva que tiene ese
departamento sobre el tema que interesa; brindando elementos de estudio que se
relacionan directamente con la realidad del funcionamiento del órgano. De
suerte tal que devenga en un elemento adicional para alcanzar la más adecuada
asesoría que la Procuraduría General de la República está llamada a brindar a
la Administración Pública costarricense." (Dictamen N° C-151-2002
del 12 de junio del año 2002).
En este sentido, la
necesidad del criterio legal es cerciorarse de que ya la Administración agotó
la discusión de fondo a nivel interno, y que aún persiste la necesidad de
contar un pronunciamiento de este Órgano Superior técnico jurídico, a fin de
resolver en forma definitiva y vinculante alguna cuestión jurídica de fondo
–puntualmente identificada– de interés para la respectiva institución (criterio
reiterado, entre otros, mediante los dictámenes C-419-2008 del 24 de noviembre
del 2008, C-279-2009 del 13 de octubre del 2009, C-163-2010 del 9 de agosto del
2010 y C-220-2010 del 5 de noviembre del 2010).” (Dictamen N° C-390-2005 de fecha 14 de noviembre del 2005)
Ahora bien, en cuanto al requisito
de que la consulta debe ser sobre cuestiones jurídicas en genérico, este Órgano
Asesor ha señalado que:
“ 3) Deberá
plantearse sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, haciéndose
abstracción del caso particular.
Pues si se identifica un caso concreto objeto de decisión por parte de la
administración consultante, “indirectamente estaría trasladando la resolución
de la petición del interesado a lo que en definitiva se concluyera en nuestro
pronunciamiento” (C-306-2002 del 12 de noviembre) y, de dar respuesta,
“estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos
confiere la ley, transformándonos en parte de la administración
activa."(Dictamen C-151-2002 del 12 de junio, en igual sentido: C-299-2002
del 6 de noviembre, C-018-2003 del 18 de enero, C-335-2004 del 15 de noviembre
y C-082-2005 del 24 de febrero). Sobre este punto, valga transcribir a manera
de ejemplo, lo dicho en algunos de nuestros pronunciamientos: “Esta
Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento
técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a
los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se
circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y
reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son
consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una
decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa,
se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate
de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión
administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol
consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que
con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la
administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella
corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el
consiguiente desatendimiento de las responsabilidades
propias del agente público.”(C-194-94 del 15 de diciembre, véase, en igual
sentido: OJ-138-2002 del 8 de octubre y C-179-2003 del 16 de junio, entre
otros). “(…) también es importante destacar la improcedencia de someter a
nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que
eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que
podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en
abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra
naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra
oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre
situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e
interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que
se le presenten al órgano de la administración activa.”(C-151-2002 del 12
de junio).” (Dictamen C-390-2005 de 14
de noviembre de 2005, reiterado, entre otros, por los dictámenes C-284-2007 del
21 de agosto del 2007, C-308-2007 del 4 de setiembre del 2007, C-090-2008 del
28 de marzo del 2008, C-162-2008 del 13 de mayo del 2008, C-327-2008 del 17 de
setiembre del 2008, C-425-2008 del 1° de diciembre del 2008, C-166-2009 del 11
de junio del 2009, C-314-2009 del 9 de noviembre del 2009, C-064-2010 del 12 de
abril del 2010, C-199-2010 del 21 de setiembre del 2010 y C-223-2011 del 12 de
setiembre del 2011).
De conformidad con lo anterior y
atendiendo a los términos en que fue planteada la consulta que aquí nos ocupa,
se observa que la misma no fue acompañada del respectivo criterio legal ya que lo
que se presentó fue un criterio de la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria del Ministerio
de Hacienda y no el criterio de la Asesoría legal del
Ministerio de Cultura y Juventud.
Así mismo, se desprende de la consulta que aunque se intenta presentar en términos
generales, corresponde a un caso concreto respecto del cual se nos solicita
criterio, lo cual nos impide verter un pronunciamiento directamente relacionado
con el asunto, en razón de que si se emitiera
éste tendría carácter vinculante
y se estaría entrando a sustituir
a la Administración activa en relación con este caso concreto.
De
conformidad con lo expuesto, lamentablemente, se
impone el rechazo de la consulta por incumplimiento de requisitos de
admisibilidad que devienen de obligada aplicación por parte de esta
Procuraduría General
Sin
perjuicio de lo anteriormente señalado y con el fin de colaboración con el consultante, nos permitimos hacer un análisis
sobre los temas involucrados en su gestión.
II.
SOBRE EL DESEMPEÑO SIMULTANEO DE CARGOS PUBLICOS
La Ley de Salarios de la
Administración Pública, en su artículo 15, establece una regla de principio que
impide que el servidor público devengue dos o más sueldos, salvo que concurran
las circunstancias que la norma establece.
Dispone el artículo, lo siguiente:
Artículo 15.-
Ningún servidor podrá devengar dos o más sueldos, salvo que correspondan
a distintos puestos, no exista superposición horaria y entre todos no
sobrepasen la jornada ordinaria.
Los educadores no podrán impartir más de cuarenta lecciones semanales en
propiedad.
Excepcionalmente, podrán atender una cantidad mayor, cuando el servicio
lo demande, pero el exceso se mantendrá como un recargo, por ende, de carácter
temporal.
Este artículo 15 de la Ley
de Salarios de la Administración Pública, derogó tácitamente la regla general
que contenía en el artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, tal y como lo advirtió este
Órgano Asesor en el dictamen C-217-2010 del 3 de noviembre del 2010:
“Ahora bien, la antinomia normativa presentada con el artículo 17 de la
Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública,
subsiste, pero esta vez, la norma que debe entenderse modificada es el artículo
17 y no el 15.
En efecto, como lo apuntamos líneas atrás, estamos ante la regulación de
dos supuestos de hecho idénticos, que regulan en forma general la imposibilidad
de desempeñar dos cargos públicos, sin
embargo, las dos normas regulan la disposición en forma diferente, siendo que
entonces, ante el choque de normas, debe imperar aquella que resulte posterior
en el tiempo.
Con la reforma operada en el artículo 15 antes indicada, debemos concluir
que se ha producido una derogatoria tácita en forma parcial del artículo 17 de
la Ley 8422, en la frase que señala: “Ninguna
persona podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la
Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente.” , siendo que
la fórmula general que debe considerarse vigente en este momento es la
establecida en el artículo 15 y que dispone: “Ningún servidor
podrá devengar dos o más sueldos, salvo que correspondan a distintos puestos,
no exista superposición horaria y entre todos no sobrepasen la jornada
ordinaria.”
El
efecto práctico de la derogatoria tácita es una mayor amplitud de la Ley de
Salarios de la Administración Pública en relación con el artículo 17, toda vez
que ahora se permitirá ocupar más de un puesto en la administración pública, siempre
que los mismos correspondan a puestos distintos, no exista superposición
horaria y entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria, entendida como la
jornada de ocho horas, tal y como ya lo había advertido esta Procuraduría,
según lo señalamos líneas atrás.
Por otra parte, debe
dejarse claro que la derogatoria afectaría únicamente la primera frase del
artículo 17 de la Ley 8422, por lo que las excepciones y demás regulaciones
contenidas en el artículo 17, mantienen su vigencia, al no entrar en contradicción
directa con el artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública,
y no producirse una antinomia normativa entre ambos preceptos.”
Ahora
bien, el artículo 17 de la Ley Contra la
Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, establece la
posibilidad de ejercer la docencia en centros de educación superior como parte
de las excepciones al ejercicio simultáneo de cargos públicos. Dispone la norma, en lo que interesa, lo
siguiente:
Artículo
17.”…. De esta
disposición quedan a salvo los docentes de instituciones de educación superior, los
músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a
la Administración Pública, así como quienes presten los servicios que requieran
la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias para
atender emergencias nacionales así declaradas por el Poder Ejecutivo, el
Tribunal Supremo de Elecciones, durante los seis meses anteriores a la fecha de
las elecciones nacionales y hasta tres meses después de verificadas, así como
otras instituciones públicas, en casos similares, previa autorización de la
Contraloría General de la República.
Para
que los funcionarios públicos realicen trabajos extraordinarios que no puedan
calificarse como horas extras, se requerirá la aprobación previa de la
Contraloría General de la República. La falta de aprobación impedirá el pago o
la remuneración”.
En desarrollo de la normativa regulada en la Ley
Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, el Reglamento a la Ley Contra
la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Decreto
Ejecutivo número 32333 del 12 de abril del 2005, dispuso, en lo que interesa,
lo siguiente:
Artículo
Artículo 33. —Del desempeño simultáneo de cargos públicos
remunerados salarialmente. Ninguna persona podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las
entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado
salarialmente. De esta
disposición quedan a salvo los docentes de instituciones de educación superior, los músicos de la Orquesta Sinfónica
Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública, así
como quienes presten los servicios que requieran la Comisión Nacional de
Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias para atender emergencias
nacionales así declaradas por el Poder Ejecutivo, el Tribunal Supremo de
Elecciones durante los seis meses anteriores a la fecha de las elecciones
nacionales y hasta tres meses después de verificadas, así como en otras
instituciones públicas en aquellos supuestos en los que la Contraloría General
lo autorice, cuando Ésta determine, previa solicitud del interesado o de la
entidad que se trate, la existencia de características similares a las que
presentan las excepciones previstas en la Ley. La Contraloría General deberá
resolver la solicitud dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir
del día siguiente a su presentación.
La imposibilidad establecida en el párrafo primero del
artículo 17 de la Ley, no impide el nombramiento y el consecuente desempeño en
aquellos cargos cuya naturaleza sea ad honorem.
Las excepciones dispuestas en el párrafo primero del
artículo 17 de la Ley, deberán entenderse aplicables a los supuestos en los que
la remuneración percibida por el funcionario respectivo, sea de naturaleza
salarial, mediante dietas, honorarios o similares. “
A partir de las normas
anteriores, se desprende que el desempeño simultáneo de cargos no es permitido
cuando existe superposición horaria, con excepción de las salvedades que
establece la ley, siendo una de ellas el ejercicio de la docencia en
instituciones de educación superior.
III.
SOBRE EL REGIMEN JURIDICO APLICABLE A LOS
FUNCIONARIOS DEL INSTITUTO NACIONAL DE LA MUSICA
De conformidad con el artículo 1 de la Ley de
Creación del Centro Nacional de la Música y el artículo 3 del reglamento a
dicha ley, el centro nacional de la
Música es un órgano con desconcentración
mínima del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes. Señalan las normas en
comentario, lo siguiente:
Artículo 1º—“El Centro Nacional de la Música será un órgano, con desconcentración
mínima, del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes; ostentará personalidad
jurídica instrumental y tendrá capacidad para desarrollar todas las atribuciones
y funciones otorgadas por la presente Ley, así como capacidad para administrar
el Fondo creado en su artículo 9º.”
Artículo 3º—Naturaleza. El Centro es un órgano desconcentrado en
grado mínimo del Ministerio de Cultura y Juventud y ostenta personalidad
jurídica instrumental. Por esta condición, administra su propio presupuesto y
le corresponde la competencia exclusiva de la materia derivada del artículo 2
de la Ley.
El Centro Nacional de la música de conformidad con el numeral 3 de la Ley
de Creación del Centro Nacional de la
Música se encuentra integrado por cuatro unidades técnicas especializadas,
dentro de las cuales está el Instituto Nacional de la Música. Señala la norma
en comentario, lo siguiente:
Artículo 3º—“Las unidades técnicas
especializadas del Centro Nacional de la Música serán:
a) La Orquesta Sinfónica
Nacional.
b) El Instituto Nacional de
la Música.
c) El Coro Sinfónico Nacional.
d) La Compañía Lírica
Nacional.
e) Otras unidades técnicas,
académicas o artísticas que se requieran para el cumplimiento de los fines del
Centro, previa aprobación de la Junta Directiva.”
De lo anteriormente señalado se desprende que
la relación de los servidores del Instituto Nacional de la Música con el
Ministerio de Cultura y Juventud específicamente con el Centro Nacional de la
Música se trata de una relación de empleo público de naturaleza estatutaria
sujeta al régimen del Servicio Civil con las excepciones señaladas en la Ley de
Creación del Centro Nacional de la Música.
Al ser los servidores del Instituto Nacional de
la Música servidores de un órgano mínimamente desconcentrado del Ministerio de
Cultura y Juventud, podemos señalar que se encuentran unidos a dicho Ministerio
por una relación de empleo público, regida por el Régimen de Servicio
Civil, de conformidad con el artículo 1° del Estatuto de Servicio Civil.
Artículo 1º.- “Este Estatuto y sus
reglamentos regularán las relaciones entre el Poder Ejecutivo y sus servidores,
con el propósito de garantizar la eficiencia de la Administración Pública, y
proteger a dichos servidores.”
Específicamente, a los servidores
del Instituto Nacional de la Música les es aplicable el Título IV del Estatuto
de Servicio Civil denominado “Del
Régimen Artístico” adicionado mediante la ley 8595del 10 de octubre de 2006,
así como el Reglamento al Título IV del Estatuto de Servicio Civil aprobado
mediante el decreto N° 34971
del 8 de diciembre de 2008.
Los
artículos 209, 212 y 213 del Estatuto de Servicio Civil regulan lo relativo a
la creación del Régimen Artístico, así como lo relacionado con los servidores
que lo integran. Señalan los artículos en comentario lo siguiente:
“Artículo
209. — Creación del Régimen Artístico. Créase el Régimen Artístico,
el cual comprenderá a los servidores que presten servicios artísticos en las
disciplinas de las artes audiovisuales, escénicas, literarias, musicales,
plásticas y sus combinaciones, dentro del Poder Ejecutivo”.
“Artículo
212. —Servidores artísticos. Para los efectos del presente título, son
servidores artísticos los servidores del arte que han adquirido la destreza
para realizar e interpretar obras artísticas, haciéndolo de manera permanente o
habitual y en forma remunerada o con derecho a retribución económica y así
conste por nombramiento de la institución o del órgano respectivo”.
“Artículo
213. —Integración del Régimen Artístico. Tendrán derecho a integrar el
Régimen Artístico, los servidores que se desempeñen en el ejercicio de cargos
relacionados con las actividades de dirección, instrucción, promoción y
producción que, por su naturaleza, también están reservados para servidores que
ostenten algún grado artístico, conforme al capítulo III del presente título y
con lo que al respecto determine el Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.”
De
los anteriormente expuesto, es claro que aparte del Estatuto de Servicio Civil y su reglamento, a los servidores
del Instituto Nacional de la Música les es aplicable la Ley de Creación del
Centro Nacional de la Música anteriormente señalada; el Reglamento Autónomo de
Servicio del Ministerio de Cultura, Juventud y Deporte Decreto Ejecutivo N°
33270 del 2 de junio de 2006 y el Decreto Ejecutivo N° 34970 del 8 de diciembre
de 200 que reforma el Manual General de Clasificación de Clases.
IV.
SOBRE EL FONDO
Una
vez aclarados los conceptos citados en los apartados anteriores, procedemos a
dar respuesta a las interrogantes planteadas por el Centro Nacional de la
Música.
¿Puede un Instructor de música del Instituto Nacional de la Música,
nombrado en un tiempo completo (con lo cual deberá brindar sus servicios 24
horas lectivas presenciales a la semana) desempeñar además el cargo de Director
Académico del Instituto Nacional de la Música, nombrado en un puesto de
confianza a tiempo completo?
En
primer término debemos hacer un análisis de las funciones que realiza el
instructor y el Director Académico.
El Decreto Ejecutivo N° 34970-MP Reforma Manual General de Clasificación de Clases,
adicionando al artículo 1 del Decreto Ejecutivo Nº 25592 del 29 de octubre de 1996, por medio
del cual se creó el Manual General de Clasificación de Clases, varias clases de
puestos dentro de las que se contempla el instructor artístico y el Director
Artístico. Señala así el artículo 1 del Decreto en lo que interesa, lo
siguiente:
Artículo 1. “(…)
Instructor Artístico
Esencia
de la clase
Planificación, organización,
ejecución y evaluación del proceso instrucción-formación en disciplinas
artísticas tales como interpretación musical, interpretación escénica, y diseño
y producción de obras plásticas y obras artesanales.
Caracterización
de la clase
Estas clases describen actividades
propias de un proceso de formación en la práctica de alguna de las disciplinas
artísticas que se promueven y ofrecen en alguno de los órganos o programas
institucionalizados del Gobierno Central. Por ello demanda la aplicación y la
constante actualización en principios y conocimientos teóricos y prácticos en
la disciplina artística facultativa para la instrucción correspondiente.
Este proceso involucra labores de
planificación, ejecución y evaluación de los planes y programas de estudio de
los cursos a su cargo. Por tratarse de labores formativas se requiere capacidad
y disposición para relacionarse respetuosa y armónicamente con los estudiantes,
y capacidad de creatividad e improvisación para ofrecer ambientes atractivos,
dinámicos, novedosos y motivadores para el aprendizaje.
Estas clases demandan
responsabilidad no solamente por la calidad de los contenidos específicos del
área artística correspondiente, sino por la formación ética y humanística de
los estudiantes.
Quienes se desempeñen en puestos
correspondientes a esta clase, se perciben como referentes conductuales para
los estudiantes, razón por lo que deben cuidar su expresión oral, su
presentación personal, su puntualidad y su comportamiento en general.
Requisitos
Destreza en la creación, ejecución
o interpretación del arte que corresponda, certificada mediante la adjudicación
de alguno de los grados artísticos establecidos por el Título IV del Estatuto
de Servicio Civil.
Cumplir con los requisitos
establecidos en el Manual de Clases Artísticas
Director Artístico
Esencia
de la clase
Contempla aquellas clases dedicadas
a la planificación, dirección, coordinación y control de la actividad que
generan las instituciones del Gobierno Central, particularmente en los
programas, centros, grupos o eventos dedicados a la interpretación, instrucción
o creación en una disciplina del arte y cuyos ocupantes, por la naturaleza del
cargo, deban poseer algún grado artístico.
Caracterización
de la clase
Los procesos de trabajo
comprendidos en esta clase corresponden al nivel estratégico de la gestión
pública orientada a la ejecución de los planes y políticas de gobierno respecto
a los diversos campos del arte; por tanto, esta clase genérica agrupa a
aquellas clases que se ubican en los niveles organizacionales donde se
instrumentaliza el sistema operativo y se toman las decisiones de ejecución
para garantizar que la sociedad reciba los productos o servicios propuestos. El
trabajo implica la conducción y guía de la puesta en escena o presentación de
un espectáculo o producción artística, dirigiendo y coordinando la actuación o
ejecución de los intérpretes artísticos, y creando los ambientes y escenarios
apropiados para lograr la composición y la armonía interpretativa.
Consecuentemente estas clases
describen características de liderazgo con capacidades de relaciones humanas,
negociación, comunicación, gestión, visión futurista, amplitud de criterios,
originalidad para el desarrollo de políticas, identificación con las normas
generales y programas de gobierno, además de la habilidad para integrar equipos
de trabajo como una colectividad interdependiente para alcanzar propósitos
comunes; asimismo, estas clases perfilan conocimientos y aptitudes artísticas,
por cuanto quienes desempeñen puestos incluidos en esta clase deben cuidar la
calidad artística de las interpretaciones y ejecuciones escénicas o la calidad
formativa de los programas y metodologías de instrucción, según sea el caso de
lo que está bajo su dirección y coordinación.
Las condiciones organizacionales y
ambientales en las cuales se desarrollan las actividades contemplan una
amplitud de ambientes de trabajo, desde la ejecución de labores en ambientes
controlados hasta la exposición a riesgos laborales que pongan en peligro la
integridad física de las personas.
Requisitos
Destreza para realizar e interpretar
obras artísticas, certificada mediante la adjudicación de alguno de los grados
artísticos establecidos por el Título IV del Estatuto de Servicio Civil.
Cumplir con los requisitos
establecidos en el Manual de Clases Artísticas”
De lo anteriormente señalado se desprende
que las funciones del instructor artístico y el director académico son
totalmente diferentes, ya que el instructor tiene una función de instrucción y
formación en las
diferentes disciplinas artísticas dentro
de las cuales se encuentra la música, el
director académico por su parte tiene una función de coordinación y control de las actividades
que realizan las instituciones para que se ejecuten las diversas actividades
que se llevan a cabo en los diversos campos del arte.
Ahora bien, un instructor artístico
(de cualquier campo artístico) que brinda sus servicios al Instituto Nacional
de la Música nombrado a tiempo completo, no podría desempeñar simultáneamente
el cargo de Director Académico del Instituto Nacional de la Música ya que se encuentra
bajo la prohibición del desempeño simultáneo de cargos públicos consagrado en
el artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y Enriquecimiento Ilícito en la
Función Pública, el cual expresamente señala que:
Artículo 17.—“Desempeño simultáneo de cargos públicos. Ninguna
persona podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la
Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente. De esta
disposición quedan a salvo los docentes de instituciones de educación superior,
los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que
pertenezcan a la Administración Pública, así como quienes presten los servicios
que requieran la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de
Emergencias para atender emergencias nacionales así declaradas por el Poder
Ejecutivo, el Tribunal Supremo de Elecciones, durante los seis meses anteriores
a la fecha de las elecciones nacionales y hasta tres meses después de
verificadas, así como otras instituciones públicas, en casos similares, previa
autorización de la Contraloría General de la República.
(…)
En concordancia, el Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en
la Función Pública, Decreto Ejecutivo número 32333 del 12 de abril del 2005,
dispuso lo siguiente:
Artículo 33. — Del desempeño
simultáneo de cargos públicos remunerados salarialmente. Ninguna persona podrá desempeñar,
simultáneamente, en los órganos y las entidades de la Administración Pública,
más de un cargo remunerado salarialmente. De esta disposición quedan a salvo
los docentes de instituciones de educación superior , los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional
y los de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública, así como
quienes presten los servicios que requieran la Comisión Nacional de Prevención
de Riesgos y Atención de Emergencias para atender emergencias nacionales así
declaradas por el Poder Ejecutivo, el Tribunal Supremo de Elecciones durante
los seis meses anteriores a la fecha de las elecciones nacionales y hasta tres
meses después de verificadas, así como en otras instituciones públicas en
aquellos supuestos en los que la Contraloría General lo autorice, cuando Ésta
determine, previa solicitud del interesado o de la entidad que se trate, la
existencia de características similares a las que presentan las excepciones
previstas en la Ley. La Contraloría General deberá resolver la solicitud dentro
del plazo de diez días hábiles contados a partir del día siguiente a su
presentación.
La
imposibilidad establecida en el párrafo primero del artículo 17 de la Ley, no
impide el nombramiento y el consecuente desempeño en aquellos cargos cuya
naturaleza sea ad honorem.
Las
excepciones dispuestas en el párrafo primero del artículo 17 de la Ley, deberán
entenderse aplicables a los supuestos en los que la remuneración percibida por
el funcionario respectivo, sea de naturaleza salarial, mediante dietas,
honorarios o similares. “
De las normas anteriormente
señaladas, se desprende que existe como regla de principio una
prohibición de que no se puede desempeñar simultáneamente más de un cargo
remunerado, salvo que se trate de distintos cargos, no exista superposición
horaria, entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria o se encuentren dentro
de las excepciones establecidas por ley.
De las
excepciones que establece la ley se encuentran el ejercicio de la docencia en
instituciones de educación superior, los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que
pertenezcan a la Administración Pública, así como quienes presten los servicios
que requieran la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de
Emergencias para atender emergencias nacionales así declaradas por el Poder
Ejecutivo, el Tribunal Supremo de Elecciones durante los seis meses anteriores
a la fecha de las elecciones nacionales y hasta tres meses después de
verificadas, así como en otras instituciones públicas en aquellos supuestos en
los que la Contraloría General lo autorice.
Es claro que existen
varias excepciones a la prohibición al ejercicio simultáneo de cargos públicos,
sin embargo, aunque dentro de dichas excepciones se encuentran los músicos de
la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración
Pública o bien quienes ejercen la docencia en instituciones de educación superior, cabe señalar que el puesto
de instructor artístico-en nuestro caso instructor de música-no se encuentra
dentro de dichas excepciones.
Los instructores artísticos que bien puede ser un
instructor de música, son personas que instruyen o enseñan a los estudiantes
los conocimientos
teóricos y prácticos en la disciplina artística correspondiente, de manera que en el caso del
instructor de música si bien es cierto es un músico ya que para ser instructor
de conformidad con el Decreto Ejecutivo N° 34970-MP Reforma Manual General de Clasificación de Clases debe tener:
“Destreza en la creación, ejecución o interpretación
del arte que corresponda”, no podemos decir que es un músico de la Orquesta Sinfónica Nacional o de
otras bandas de la administración pública.
Bajo esta misma línea de pensamiento, si bien el
instructor musical del Instituto Nacional de la Música es un docente ya que
enseña un arte, este no es un docente de una institución de educación superior
ya que el Instituto Nacional de la Música no es una institución de educación
superior.
En razón de lo expuesto, es claro para este Órgano
Asesor que un instructor artístico del Instituto Nacional de la Música no puede
ejercer simultáneamente a tiempo completo el cargo de instructor de música y el
cargo de Director Académico, ya que el
segundo se encuentra bajo la prohibición del desempeño simultáneo de cargos
públicos establecido en la Ley Contra la Corrupción y Enriquecimiento Ilícito
en la Función Pública.
¿Es legalmente procedente utilizar la figura del recargo de funciones con
un instructor del Instituto Nacional, que labora una jornada laboral completa,
con las funciones de Director Académico del Instituto Nacional de la Música, y
por cuanto cuánto tiempo se puede dar dicho recargo?
La figura del recargo surge del deber de colaboración
que detentan todos los empleados públicos derivado del principio general de
continuidad del servicio público consagrado en el artículo 4 de la Ley General
de la Administración Pública. Señala la norma en comentario, lo siguiente:
Artículo 4º.-“La actividad
de los entes públicos deberá estar sujeta en su conjunto a los principios
fundamentales del servicio público, para asegurar su continuidad, su
eficiencia, su adaptación a todo cambio en el régimen legal o en la necesidad
social que satisfacen y la igualdad en el trato de los destinatarios, usuarios
o beneficiarios.”
Sobre este aspecto, esta
Procuraduría General en su administrativa en el dictamen C-097-2009,
expresamente señaló.
“En la jurisprudencia
administrativa de este Órgano Superior Consultivo se ha señalado que el recargo
de funciones se produce cuando se asigna a
una persona - que ya tiene un puesto permanente- el ejercicio simultáneo de las
tareas de otro puesto distinto. Al respecto, pueden consultarse los dictámenes
C-351-2001 del 18 de diciembre de 2001 y C-078-2000 del 13 de abril de 2000.
Particularmente, de acuerdo con el
artículo 22 Bis transcrito, el recargo de funciones procede, primero, cuando se
trate de funciones de puestos mayor categoría, y segundo, se exige que el
funcionario que sufra el recargo cumpla con los requisitos establecidos para
ejercer dichas funciones.
Indudablemente, el recargo de
funciones implica un gravamen, pues impone al funcionario afectado, el deber
extraordinario de cumplir con funciones adicionales a las inherentes a su
puesto de trabajo, y que por demás corresponden a funciones pertenecientes a un
puesto de mayor categoría. Por supuesto, se trata de una situación transitoria,
lo que ha justificado que el Tribunal Constitucional haya señalado que no
existe un derecho al recargo de funciones. Se citan las sentencias 6416-2006 de
las 9:35 horas del 12 de mayo de 2006, 10961-2005 de las 13:11 horas del 19 de
agosto de 2005 y 296-1995 de las 11:54 horas del 13 de enero de 1995.
Empero, es también
cierto que en el caso de que el recargo de funciones exceda un mes – como
es el supuesto que nos ocupa -, el acto apareja una consecuencia
positiva, pues conlleva el derecho del funcionario a cobrar una remuneración
también extraordinaria.
Sin embargo, es claro
que, en principio, la validez del acto que reconozca el derecho a una
remuneración extraordinaria por recargo de funciones, dependerá principalmente
de la regularidad jurídica del acto que impone dicho gravamen. El artículo 22
BIS no deja lugar a dudas. El derecho a la remuneración depende de que el
recargo de funciones se haya tramitado con la aprobación previa de la Dirección
General de Servicio Civil, que el recargo exceda un mes de tiempo, y que el
funcionario reúna los requisitos necesarios para desempeñar las funciones
recargadas.”
De lo anteriormente señalado, es criterio de este
Órgano Asesor que en el recargo de
funciones existen varios supuestos que deben de cumplirse: debe el servidor
cumplir de forma simultánea las funciones propias y las funciones que le fueron
impuestas, dichas funciones impuestas deben ser de forma temporal y se requiere que el servidor a quien se le van
a recargar las funciones reúna los requisitos correspondientes del puesto que
se le va a recargar.
En relación a la duración del recargo, la Sala Segunda
de la Corte
Suprema de Justicia ha señalado: “ la figura
del “recargo de funciones” se caracteriza, en su regulación, por ser temporal,
sea por períodos cortos, pues se trata de asumir provisionalmente funciones de
un puesto de mayor categoría, en forma adicional a las labores propias del
servidor regular “. (Resolución N°
425 de las diez horas diez minutos del 10:10 del 1 de agosto del 2001)
En relación con la
figura del recargo, el artículo 22 bis inciso b) del Reglamento al
Estatuto de Servicio Civil, señala que:
Artículo 22 bis.- “Los traslados,
reubicaciones y recargos de funciones se regirán de acuerdo con lo que se
indica a continuación:
(…)
b.
Los recargos de funciones de puestos de mayor categoría, que excedan de
un mes, podrán ser remunerados, pero estarán sujetos a la aprobación previa de
la Dirección General, la que deberá constatar que el servidor a quien se
hiciere el recargo, reúne los requisitos establecidos.”
En razón de lo anteriormente expuesto es criterio de
este Órgano Asesor que si es posible recargarle a un instructor artístico las
funciones del Director Académico siempre
y cuando el instructor reúna los requisitos que se requieran para el cargo del
Director académico y que dicho recargo sea de manera temporal.
Ahora bien, en relación a cuánto debe ser el tiempo
que debe durar el recargo, debemos señalar que este Órgano Asesor no puede
establecer un mínimo o máximo de tiempo ya que debe ser la administración quien
valore cada caso en concreto.
V.
CONCLUSIONES
De conformidad con lo
expuesto, esta Procuraduría General de la República es del criterio que:
·
Un instructor
artístico del Instituto Nacional de la Música no puede ejercer simultáneamente
a tiempo completo el cargo de instructor de música y el cargo de Director
Académico, ya que se encuentra bajo la
prohibición del desempeño simultáneo de cargos públicos establecido en la Ley
Contra la Corrupción y Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.
·
Si
es posible recargarle a un instructor artístico las funciones del Director
Académico siempre y cuando el instructor
reúna los requisitos que se requieran para el cargo del Director académico y
que dicho recargo sea de manera temporal.
·
Esta Procuraduría no puede establecer cuanto es exactamente el tiempo que
debe durar el recargo ya que debe ser la administración quien valore cada caso
en concreto.
Cordialmente,
Grettel Rodríguez Fernández Berta Marín
González
Procuradora B Abogada
de Procuraduría
GRF/bmg/scm
C-095-2014
CENTRO NACIONAL DE LA MUSICA. DIRECTOR ACADEMICO. CARGO SIMULTÁNEO DE
FUNCIONES. RECARGO DE FUNCIONES
El
Director General del Fondo Nacional de
Becas solicita
nuestro criterio en relación con las siguientes interrogantes:
“¿Puede un Instructor de música del Instituto
Nacional de la Música, nombrado en un tiempo completo (con lo cual deberá
brindar sus servicios 24 horas lectivas presenciales a la semana) desempeñar
además el cargo de Director Académico del Instituto Nacional de la Música,
nombrado en un puesto de confianza a tiempo completo?
¿Es legalmente procedente utilizar la figura del
recargo de funciones con un instructor del Instituto Nacional, que labora una
jornada laboral completa, con las funciones de Director Académico del Instituto
Nacional de la Música, y por cuanto cuánto tiempo se puede dar dicho recargo?
Mediante
dictamen C-095-2014 del 20 de marzo del 2014, Grettel
Rodríguez Fernández, Procuradora del Área de Derecho Público y Berta Marín
González Abogada de Procuraduría, analizan la consulta planteada arribando a
las siguientes conclusiones:
·
Un instructor artístico del Instituto Nacional de la Música no puede
ejercer simultáneamente a tiempo completo el cargo de instructor de música y el
cargo de Director Académico, ya que se
encuentra bajo la prohibición del desempeño simultáneo de cargos públicos
establecido en la Ley Contra la Corrupción y Enriquecimiento Ilícito en la
Función Pública.
·
Si es posible recargarle a un
instructor artístico las funciones del Director Académico siempre y cuando el instructor reúna los
requisitos que se requieran para el cargo del Director académico y que dicho
recargo sea de manera temporal.
·
Esta Procuraduría no puede
establecer cuanto es exactamente el tiempo que debe durar el recargo ya que
debe ser la administración quien valore cada caso en concreto.