Dictamen : 085 - del 18/03/2014

18 de marzo de 2014

C-085-2014

Señora

Fiorella Resenterra

Directora

Museo de Arte y Diseño Contemporáneo

Estimada señora:

Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, me refiero a su Oficio MADC-EXT-561-2012 del 01 de noviembre del 2012, en el cual solicita criterio sobre el desempeño simultáneo de cargos públicos, se requiere nuestro criterio en relación con el siguiente aspecto:

“…cual es el criterio técnico y el procedimiento concreto a seguir en relación a los funcionarios que solicitan permisos para ejercer labores como docentes y su relación con el desempeño simultáneo de cargos públicos en superposición horaria; además, qué sucede en el caso de que el funcionario sea de confianza y esté excluido del régimen de Servicio Civil.”

Junto con la solicitud de consulta se nos remite el criterio de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Cultura y Juventud, emitido por oficio AJ-0708-10 del 10 de octubre del 2012, en el cual se concluye lo siguiente:

“1. Existe como regla de principio, una prohibición para que los servidores públicos se desempeñen simultáneamente en más de un cargo remunerado, salvo que se trate de distintos cargos, no exista superposición horaria y entre todos no sobrepase la jornada ordinaria.

2. La Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito señala la posibilidad de que un servidor de una institución de educación superior pueda ocupar simultáneamente otro puesto en la Administración Pública, señalando claramente ese cuerpo normativo que el carácter provisional de la relación de empleo de un funcionario, no resulta relevante a efectos de establecer la aplicación de sus normas. En razón de lo expuesto, tanto los funcionarios en propiedad como los interinos, pueden beneficiarse de excepción establecida en la citada normativa jurídica.

3. El desempeño simultáneo de los cargos, hace referencia a la existencia de una superposición horaria en los distintos puestos, es decir, la prohibición no incluye aquellos supuestos en que los puestos ocupados no se traslapen en el tiempo.

4. La docencia en centros de educación superior constituye una excepción a la prohibición anterior, siendo que es posible la superposición horaria en estos, siempre y cuando el funcionario público labore de forma completa la jornada de trabajo en la Administración Pública, es decir, siempre que reponga el tiempo que destina a dar clases dentro del horario de trabajo.

5. Las normas que regulan los casos de excepción a la prohibición general de percibir dos o más salarios en la Administración Pública, no establecen un tiempo máximo para el desempeño simultáneo de los cargos, por lo que debe interpretarse que estamos ante un caso de excepción de la aplicación de la jornada máxima de trabajo.

6. El artículo 39 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil fue parcialmente derogado por la promulgación del artículo 29 del reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, por lo que a partir de su promulgación debe considerarse que el trabajador que desempeñe dos cargos simultáneamente en aplicación de las excepciones contenidas en al artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, deberá cumplir con la totalidad de la jornada laboral.

7. De conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 29 de la Ley 8422 debe existir una reglamentación interna que autorice los permisos para ejercer la docencia en instituciones de enseñanza superior, tanto para los funcionarios regulares como para los interiores, estableciéndose en la misma, los mecanismos idóneos que permitan determinar que el servidor cumplirá el tiempo correspondiente a la jornada ordinaria.”

De previo a dar respuesta a la consulta efectuada, solicitamos las disculpas del caso por la tardanza en la emisión del presente criterio, todo motivado en el volumen de trabajo asignado a este despacho.

I. SOBRE LOS SERVIDORES PUBLICOS

La Constitución Política ha definido un régimen de empleo público diferenciado del régimen privado principalmente por la aplicación del bloque normativo del derecho público y por la forma especial de vinculación que existe entre los servidores públicos y el Estado, a diferencia de los trabajadores privados, ya que mientras en los segundos la relación con el patrono se da en virtud de un contrato laboral privado, en el caso de los empleados públicos, la vinculación se da a través de la investidura que se realiza con el acto administrativo de nombramiento.

En este sentido, conviene recordar que el artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública, señala que la condición de funcionario público se adquiere a través de un acto válido y eficaz de investidura, independientemente del carácter remunerativo o no del puesto que se desempeñe. Al respecto, señala el artículo:

1. Es servidor público la persona que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.

2. A este efecto considéranse equivalentes los términos "funcionario público", "servidor público", "empleado público", "encargado de servicio público" y demás similares, y el régimen de sus relaciones será el mismo para todos, salvo que la naturaleza de la situación indique lo contrario.

3. No se consideran servidores públicos los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común.

Bajo esta misma línea de pensamiento, el artículo 2 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública señala:

Artículo 2º—Servidor público. Para los efectos de esta Ley, se considerará servidor público toda persona que presta sus servicios en los órganos y en los entes de la Administración Pública, estatal y no estatal, a nombre y por cuenta de esta y como parte de su organización, en virtud de un acto de investidura y con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva. Los términos funcionario, servidor y empleado público serán equivalentes para los efectos de esta Ley.

Las disposiciones de la presente Ley serán aplicables a los funcionarios de hecho y a las personas que laboran para las empresas públicas en cualquiera de sus formas y para los entes públicos encargados de gestiones sometidas al derecho común; asimismo, a los apoderados, administradores, gerentes y representantes legales de las personas jurídicas que custodien, administren o exploten fondos, bienes o servicios de la Administración Pública, por cualquier título o modalidad de gestión.”.

De lo anteriormente transcrito es claro que la condición o concepto de funcionario público conlleva varios elementos, como lo son: la prestación de un servicio a la Administración a nombre y por cuenta de ésta; un acto válido y eficaz de investidura y la naturaleza no esencial del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.

II. SOBRE EL FUNCIONARIO DE CONFIANZA

Nuestra Constitución Política en su artículo 140 inciso 1, señala que al Presidente de la República y al respectivo Ministro les corresponde nombrar y remover libremente a los servidores de confianza. Señala la norma en comentario en lo que nos interesa, lo siguiente:

Artículo 140. “Son deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente al Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno:

1) Nombrar y remover libremente a los miembros de la fuerza pública, a los empleados y funcionarios que sirvan cargos de confianza, y a los demás que determine, en casos muy calificados, la Ley de Servicio Civil;”

(…)

Sobre los empleados de confianza reiteramos el criterio señalado por este Órgano Asesor en su jurisprudencia administrativa mediante el Dictamen C-461-2006 del 14 de noviembre del 2006, el cual expresamente señala:

“I. SOBRE LOS EMPLEADOS DE CONFIANZA O EXCLUIDOS DEL RÉGIMEN ESTATUTARIO.

El régimen de empleo público se fundamenta en dos principios básicos: el ingreso al régimen por idoneidad comprobada y la estabilidad en el empleo, según lo establecido por el artículo 192 de la Constitución Política.

No obstante que este es el principio general, la propia Carta Política permite la creación de puestos dentro del Estado que no estén cubiertos por aquellos principios básicos. De esta manera, el artículo 140, inciso 1 de la Constitución Política, permite al Poder Ejecutivo nombrar y remover libremente a los empleados que sirvan puestos de confianza. De la misma manera, el artículo 192 Constitucional, al establecer la existencia del régimen público, indicó expresamente que podrían establecerse excepciones, tanto en el propia Carta Política como en la ley ordinaria. Sobre ese particular, ha señalado el Tribunal Constitucional, lo siguiente:

“Es obvio que en la mente del constituyente estaba la idea de que no todos los servidores públicos podían estar cubiertos por el régimen especial, pues la forma de escogencia, las especiales capacidades, las funciones de cada cargo, las relaciones de confianza y dependencia no son iguales en todos los casos, de ahí que los principios derivados del artículo 192 son aplicables a ciertos funcionarios -la mayoría- no a todos. La Constitución misma señaló varios casos de funcionarios de libre escogencia y remoción como son los ministros de gobierno, los miembros de la fuerza pública, los directores de instituciones autónomas, representantes diplomáticos, y en general, "los empleados y funcionarios que ocupen cargos de confianza" (art. 140 inciso 1), dejando a la ley (Ley de Servicio Civil dice el artículo 140) la determinación de otros funcionarios, que en casos muy calificados, pudieran ser excluidos del régimen general. Esta posibilidad de excluir ciertos funcionarios la reitera el artículo 192. (…) Por vía de ley el legislador ha excluido varios casos del régimen común. El Estatuto de Servicio Civil en sus artículos 3, 4 y 5, menciona un buen número de funcionarios que no se consideran dentro del régimen. También por ley especial se han excluido los presidentes ejecutivos de las instituciones autónomas, que son de nombramiento del ejecutivo, y en general, una serie de funcionarios, nombrados casi siempre a plazo fijo, y cuyo denominador común es encontrarse en una relación de servicio no típicamente laboral, bajo un régimen de subordinación jerárquica, sino más bien de dirección o colaboración, donde no median órdenes, sino más bien directrices, en unos casos; o bien, en una relación de confianza que obliga a otorgar una mayor libertad para el nombramiento y la eventual remoción del funcionario; ello independientemente de la naturaleza permanente de la función. Esta relación de confianza puede fundarse, según los requerimientos del cargo, en aspectos puramente subjetivos, de orden personal; pero también puede derivar de elementos objetivos nacidos de una comunidad ideológica (política en el buen sentido del término), necesaria para el buen manejo de la cosa pública conforme a planes y programas. Los casos de excepción, está claro, han de ser muy calificados, con las especiales características señaladas que justifiquen un trato desigual.“ (Sala Constitucional, resolución número 1119-1990 de las catorce horas del dieciocho de setiembre de mil novecientos noventa, reiterada en los pronunciamientos 2859-1992 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del 8 de setiembre de 1992 y 1619-1993 de las nueve horas treinta y nueve minutos del 2 de abril de 1993, entre otros.)

A partir de lo expuesto, se reconoce la existencia de un grupo de trabajadores que pueden ser excluidos del régimen estatutario, en razón de las especiales características de la relación de empleo que ostentan y que comúnmente han sido definidos como empleados de confianza. Sobre el concepto de empleados de confianza, esta Procuraduría ha señalado que:

“ El autor Néstor de Buen, en su obra "Derecho del Trabajo", los define de la siguiente manera:

"…los trabajadores de confianza son aquéllos cuya actividad se relaciona en forma inmediata y directa con la vida misma de las empresas, con sus intereses, con la realización de sus fines y con su dirección, administración y vigilancia generales; esta fórmula y las disposiciones de la ley vigente, interpretadas por la doctrina y la jurisprudencia, permitieron determinar las dos características siguientes: primeramente, la categoría del trabajador de confianza depende de la naturaleza de las funciones; en segundo lugar, las funciones de confianza son las de dirección, inspección, vigilancia y fiscalización, cuando tengan carácter general y las que se relacionan con trabajos personales del patrón (…). Los empleados de confianza están vinculados a la existencia de la empresa, a sus intereses fundamentales, al éxito y prosperidad de la misma, a su seguridad y al orden esencial que debe reinar entre los trabajadores."

(De Buen L., Néstor, Derecho del Trabajo, Editorial Porrúa, México, 1977, p.445.) “

(Dictamen C-146-2003 del 27 de enero del 2003, lo subrayado no es del original)

La referencia a este tipo de empleados, como lo indica el Tribunal Constitucional se encuentra en la misma Constitución Política, tanto en el artículo 121 inciso 1, que como indicamos permite al Poder Ejecutivo nombrar y remover libremente a los funcionarios de confianza, como en el artículo 192, que establece la posibilidad de que el legislador excluya ciertas categorías de trabajadores en atención a las características especiales de las funciones realizadas.

De esta manera, el Estatuto de Servicio Civil define, en los artículos 3, 4 y 5, una serie de categorías de empleados que han sido considerados como de confianza. Para efectos de nuestro estudio, trascribiremos lo señalado en el artículo 4 de aquel cuerpo normativo, que señala:

“Artículo 4º.-

Se considerará que sirven cargos de confianza:

a) Los Jefes de Misiones Diplomáticas y los Diplomáticos en misión temporal.

b) El Procurador General de la República.

c) Los Gobernadores de Provincia.

d) El Secretario y demás asistentes personales directamente subordinados al Presidente de la República.

e) Los oficiales mayores de los Ministerios y los choferes de los Ministros.

f) Los servidores directamente subordinados a los ministros y viceministros, hasta un número de diez (10). Tales servidores serán declarados de confianza, mediante resolución razonada de la Dirección General de Servicio Civil. No podrá afectarse a funcionarios incluidos actualmente dentro del Régimen de Servicio Civil.

(Inciso así reformado por el artículo 1º de la ley Nº 6440 de 16 de mayo de 1980).

g) Los cargos de directores y directores generales de los Ministerios, así como los de las oficinas adscritas a ellos, las desconcentradas y descentralizadas dependientes de los Ministros o Viceministros. Queda entendido que estos funcionarios deberán cumplir con el requisito de idoneidad para el desempeño de un cargo, de carácter técnico.

(Así adicionado este inciso, incluyendo su Transitorio, por la ley No.7767 de 24 de abril de 1998)

Conviene también reseñar lo establecido por los artículos 585 y 586 del Código de Trabajo, normas que permiten el pago del preaviso y cesantía a los funcionarios de confianza. Señalan las normas en mención lo siguiente:

ARTICULO 585.-

Trabajador del Estado o de sus Instituciones, es toda persona que preste a aquél o a éstas un servicio material, intelectual o de ambos géneros, en virtud del nombramiento que le fuere expedido por autoridad o funcionario competente, o por el hecho de figurar en las listas del presupuesto o en las de pago por planillas.

Cualquiera de estas últimas circunstancias sustituye, para todos los efectos legales, al contrato escrito de trabajo.

ARTICULO 586.-

El concepto del artículo anterior comprende, en cuanto al pago de prestaciones que prevén los artículos 28, 29 y 31, en su caso, de este Código, al Tesorero y Sub- Tesorero Nacionales y Jefe de la Oficina de Presupuesto; a los representantes diplomáticos de la República y Secretarios, Consejeros y Agregados de las Embajadas y Legaciones del país en el extranjero; a los Cónsules; al Procurador General de la República; al Secretario Particular del Presidente de la República y a los empleados de confianza directamente subordinados a él; a los Oficiales Mayores de los Ministerios, Secretarios Privados de los Ministros y empleados de su servicio personal; a los Gobernadores, Jefes Políticos y Agentes Principales y Auxiliares de Policía; a los miembros de los Resguardos Fiscales; de la Policía Militar, de la Guardia Civil, de la Guardia Presidencial, del personal de Cárceles y Prisiones, de los Oficiales e Inspectores de la Dirección General de Tránsito, de la Dirección General de Detectives, de los Departamentos de Extranjeros y Cédulas de Residencia y de Migración y Pasaportes y, en general, a todos aquellos que estén de alta en el servicio activo de las armas.

El concepto del artículo anterior no comprende a quienes desempeñen puestos de elección popular, de dirección o de confianza, según la enumeración precisa que de esos casos de excepción hará el respectivo reglamento.

Las personas que exceptúa el párrafo que precede no se regirán por las disposiciones del presente Código sino, únicamente, por las que establezcan las leyes, decretos o acuerdos especiales.

Sin embargo, mientras no se dicten dichas normas, gozarán de los beneficios que otorga este Código en lo que, a juicio del Poder Ejecutivo o, en su caso, de los Tribunales de Trabajo, sea compatible con la seguridad del Estado y la naturaleza del cargo que sirven. …”

Por otra parte, el Poder Ejecutivo emitió el Reglamento de Puestos de Empleados de Confianza Subalternos del Sector Público, Decreto Ejecutivo número 29141-H, en el cual se regulan algunos extremos de las relaciones laborales que se suscitan con este tipo de empleados. Este reglamento resulta de aplicación a los empleados “que han sido nombrados libremente, con entera discrecionalidad por parte del funcionario que hace la escogencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 140, inciso 1) de la Constitución Política para los funcionarios del Poder Ejecutivo, así como de las entidades descentralizadas y de las empresas públicas, previos atributos personales y técnicos que puedan hacerlos idóneos para el ejercicio del puesto que desempeñan, los que estarán excluidos del Régimen de Servicio Civil y de las limitaciones de la jornada de trabajo, de acuerdo con lo regulado por el artículo 143 del Código de Trabajo.” El decreto señala, además, una lista no taxativa de funcionarios que se considerarán incluidos, entre ellos, asesores, asistentes, secretarias, entre otros.

Asimismo, el artículo 1 inciso b de ese cuerpo normativo, establece la aplicación de los artículos 585 y 586 del Código de Trabajo a estos funcionarios y la posibilidad de indemnizar en casos de despidos injustificados a los funcionarios de confianza, al señalar:

e.) Los empleados de confianza subalternos están regidos por las disposiciones especiales de los artículos 585 y 586 del Código de Trabajo, y pueden ser cesados en forma discrecional con el derecho a las indemnizaciones ahí previstas, salvo disposición especial en contrario, siempre que no incurran en alguna de las causales previstas por el ordenamiento jurídico que regula la materia, que faculta al empleador a despedir sin responsabilidad patronal, previa apertura de la investigación administrativa correspondiente…

Como se desprende de lo señalado hasta ahora, los funcionarios de confianza son definidos de esta manera por la naturaleza de las funciones que realizan, que permite una mayor libertad para su escogencia y remoción.”

III. SOBRE EL DESEMPEÑO SIMULTANEO DE CARGOS PUBLICOS

La Ley de Salarios de la Administración Pública, en su artículo 15, establece una regla de principio que impide que el servidor público devengue dos o más sueldos, salvo que concurran las circunstancias que la norma establece. Dispone el artículo, lo siguiente:

Artículo 15.-

Ningún servidor podrá devengar dos o más sueldos, salvo que correspondan a distintos puestos, no exista superposición horaria y entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria.

Los educadores no podrán impartir más de cuarenta lecciones semanales en propiedad.

Excepcionalmente, podrán atender una cantidad mayor, cuando el servicio lo demande, pero el exceso se mantendrá como un recargo, por ende, de carácter temporal.

Este artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, derogó tácitamente la regla general que contenía en el artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, tal y como lo advirtió este Órgano Asesor en el dictamen C-217-2010 del 3 de noviembre del 2010:

“Ahora bien, la antinomia normativa presentada con el artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, subsiste, pero esta vez, la norma que debe entenderse modificada es el artículo 17 y no el 15.

En efecto, como lo apuntamos líneas atrás, estamos ante la regulación de dos supuestos de hecho idénticos, que regulan en forma general la imposibilidad de desempeñar dos cargos públicos, sin embargo, las dos normas regulan la disposición en forma diferente, siendo que entonces, ante el choque de normas, debe imperar aquella que resulte posterior en el tiempo.

Con la reforma operada en el artículo 15 antes indicada, debemos concluir que se ha producido una derogatoria tácita en forma parcial del artículo 17 de la Ley 8422, en la frase que señala: “Ninguna persona podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente.” , siendo que la fórmula general que debe considerarse vigente en este momento es la establecida en el artículo 15 y que dispone: “Ningún servidor podrá devengar dos o más sueldos, salvo que correspondan a distintos puestos, no exista superposición horaria y entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria.”

El efecto práctico de la derogatoria tácita es una mayor amplitud de la Ley de Salarios de la Administración Pública en relación con el artículo 17, toda vez que ahora se permitirá ocupar más de un puesto en la administración pública, siempre que los mismos correspondan a puestos distintos, no exista superposición horaria y entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria, entendida como la jornada de ocho horas, tal y como ya lo había advertido esta Procuraduría, según lo señalamos líneas atrás.

Por otra parte, debe dejarse claro que la derogatoria afectaría únicamente la primera frase del artículo 17 de la Ley 8422, por lo que las excepciones y demás regulaciones contenidas en el artículo 17, mantienen su vigencia, al no entrar en contradicción directa con el artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, y no producirse una antinomia normativa entre ambos preceptos.”

Ahora bien, el artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, establece la posibilidad de ejercer la docencia en centros de educación superior como parte de las excepciones al ejercicio simultáneo de cargos públicos. Dispone la norma, en lo que interesa, lo siguiente:

Artículo 17.”…. De esta disposición quedan a salvo los docentes de instituciones de educación superior, los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública, así como quienes presten los servicios que requieran la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias para atender emergencias nacionales así declaradas por el Poder Ejecutivo, el Tribunal Supremo de Elecciones, durante los seis meses anteriores a la fecha de las elecciones nacionales y hasta tres meses después de verificadas, así como otras instituciones públicas, en casos similares, previa autorización de la Contraloría General de la República.

Para que los funcionarios públicos realicen trabajos extraordinarios que no puedan calificarse como horas extras, se requerirá la aprobación previa de la Contraloría General de la República. La falta de aprobación impedirá el pago o la remuneración”.

En desarrollo de la normativa regulada en la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, el Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Decreto Ejecutivo número 32333 del 12 de abril del 2005, dispuso, en lo que interesa, lo siguiente:

Artículo 29.” Del cumplimiento de la jornada ordinaria. En aquellos órganos y entes del Sector Público que, con base en su reglamentación interna se le autoriza a los funcionarios públicos a ejercer la docencia en centros de enseñanza superior en horas que coinciden con el horario de trabajo de la institución o de la empresa pública, el respectivo jerarca deberá establecer los mecanismos idóneos que permitan determinar que ese servidor cumplirá el tiempo correspondiente a la jornada ordinaria”.

Artículo 33. —Del desempeño simultáneo de cargos públicos remunerados salarialmente. Ninguna persona podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente. De esta disposición quedan a salvo los docentes de instituciones de educación superior, los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública, así como quienes presten los servicios que requieran la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias para atender emergencias nacionales así declaradas por el Poder Ejecutivo, el Tribunal Supremo de Elecciones durante los seis meses anteriores a la fecha de las elecciones nacionales y hasta tres meses después de verificadas, así como en otras instituciones públicas en aquellos supuestos en los que la Contraloría General lo autorice, cuando Ésta determine, previa solicitud del interesado o de la entidad que se trate, la existencia de características similares a las que presentan las excepciones previstas en la Ley. La Contraloría General deberá resolver la solicitud dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del día siguiente a su presentación.

La imposibilidad establecida en el párrafo primero del artículo 17 de la Ley, no impide el nombramiento y el consecuente desempeño en aquellos cargos cuya naturaleza sea ad honorem.

Las excepciones dispuestas en el párrafo primero del artículo 17 de la Ley, deberán entenderse aplicables a los supuestos en los que la remuneración percibida por el funcionario respectivo, sea de naturaleza salarial, mediante dietas, honorarios o similares. “

A partir de las normas anteriores, se desprende que el desempeño simultáneo de cargos no es permitido cuando existe superposición horaria, con excepción de las salvedades que establece la ley, siendo una de ellas el ejercicio de la docencia en instituciones de educación superior.

IV. SOBRE EL FONDO

Una vez aclarados los conceptos citados en los apartados anteriores, procedemos a dar respuesta a las interrogantes planteadas por el Museo de Arte y Diseño Contemporáneo.

Cuál es el criterio técnico y el procedimiento concreto a seguir en relación a los funcionarios que solicitan permisos para ejercer labores como docentes y su relación con el desempeño simultáneo de cargos público

Como señalamos en los apartados anteriores, existe como regla de principio una prohibición de que los servidores públicos no pueden desempeñar simultáneamente en más de un cargo remunerado, salvo que se trate de distintos cargos, no exista superposición horaria, entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria o se encuentren dentro de las excepciones establecidas por ley.

En el supuesto de que los funcionarios quieran ejercer labores como docentes, como lo es el caso bajo consulta, cabe señalar que la docencia en centros de educación superior constituye una excepción a la prohibición del desempeño simultáneo de cargos públicos.

Igualmente, es necesario señalar que en los casos de la docencia en instituciones de educación superior es posible la superposición horaria en estos, siempre y cuando el funcionario público labore en forma completa la jornada de trabajo.

A lo anterior, debemos agregar que por disposición del artículo 29 del Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, se señala claramente que en aquellos casos en que el funcionario público desempeñe cargos docentes que coincidan con su horario de trabajo, el mismo deberá reponer el tiempo no laborado, de forma que se complete con la jornada ordinaria de trabajo establecida. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

Artículo 29.—Del cumplimiento de la jornada ordinaria. En aquellos órganos y entes del Sector Público que, con base en su reglamentación interna se le autoriza a los funcionarios públicos a ejercer la docencia en centros de enseñanza superior en horas que coinciden con el horario de trabajo de la institución o de la empresa pública, el respectivo jerarca deberá establecer los mecanismos idóneos que permitan determinar que ese servidor cumplirá el tiempo correspondiente a la jornada ordinaria.

Sobre este punto, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor establece en el Dictamen C-233-2010 del 16 de noviembre del 2010, lo siguiente:

“Ahora bien, el artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, establece la posibilidad de ejercer la docencia en centros de educación superior como parte de las excepciones al ejercicio simultáneo de cargos públicos. Dispone la norma, en lo que interesa, lo siguiente:

Artículo 17.… . De esta disposición quedan a salvo los docentes de instituciones de educación superior, los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública, así como quienes presten los servicios que requieran la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias para atender emergencias nacionales así declaradas por el Poder Ejecutivo, el Tribunal Supremo de Elecciones, durante los seis meses anteriores a la fecha de las elecciones nacionales y hasta tres meses después de verificadas, así como otras instituciones públicas, en casos similares, previa autorización de la Contraloría General de la República.

En desarrollo de la normativa regulada en la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, el Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Decreto Ejecutivo número 32333 del 12 de abril del 2005, dispuso, en lo que interesa, lo siguiente:

Artículo 29. Del cumplimiento de la jornada ordinaria . En aquellos órganos y entes del Sector Público que, con base en su reglamentación interna se le autoriza a los funcionarios públicos a ejercer la docencia en centros de enseñanza superior en horas que coinciden con el horario de trabajo de la institución o de la empresa pública, el respectivo jerarca deberá establecer los mecanismos idóneos que permitan determinar que ese servidor cumplirá el tiempo correspondiente a la jornada ordinaria”.

Artículo 33. — Del desempeño simultáneo de cargos públicos remunerados salarialmente. Ninguna persona podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente. De esta disposición quedan a salvo los docentes de instituciones de educación superior , los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública, así como quienes presten los servicios que requieran la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias para atender emergencias nacionales así declaradas por el Poder Ejecutivo, el Tribunal Supremo de Elecciones durante los seis meses anteriores a la fecha de las elecciones nacionales y hasta tres meses después de verificadas, así como en otras instituciones públicas en aquellos supuestos en los que la Contraloría General lo autorice, cuando Ésta determine, previa solicitud del interesado o de la entidad que se trate, la existencia de características similares a las que presentan las excepciones previstas en la Ley. La Contraloría General deberá resolver la solicitud dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del día siguiente a su presentación.

La imposibilidad establecida en el párrafo primero del artículo 17 de la Ley, no impide el nombramiento y el consecuente desempeño en aquellos cargos cuya naturaleza sea ad honorem.

Bajo esta misma línea de pensamiento, la Sala Constitucional ha señalado que el concepto de superposición horaria implica necesariamente el desempeño simultáneo de los cargos, por lo que cuando el desempeño de los distintos cargos se realice fuera del horario de trabajo, el funcionario puede desempeñar esos dos cargos.

“Al respecto, estima la Sala que, cuando ambas normas utilizan el término "simultáneamente" para definir los empleos públicos cuyo ejercicio no es autorizado, se debe entender que ese concepto implica una superposición horaria, o a lo sumo de una jornada superior a tiempo completo. En su intención de evitar un abuso en el manejo de fondos públicos, el legislador (y posteriormente el Poder Reglamentario) determinaron la imposibilidad de desempeñar dos cargos públicos en forma simultánea, salvo casos de excepción expresamente previstos. Una situación como en la que se encontraba la amparada al formular este recurso no se corresponde con dichos supuestos, pues las dos plazas que ha venido ocupando una en la Junta de Protección Social en horario diurno y la otra en un colegio con horario nocturno, no conllevan una transposición horaria. De ahí que la interpretación dada por las autoridades recurridas a dichas normas resulta excesiva, en detrimento del derecho fundamental de la amparada al trabajo. La señora recurrente no desempeña dos cargos en forma "simultánea", en el sentido en que debe ser comprendido el concepto en el contexto de las normas dichas, por lo que el inicio del procedimiento disciplinario incoado en su contra con la finalidad de cesarla en el puesto que ocupa en propiedad en la Junta de Protección Social de San José consiste en una amenaza a sus derechos, lo que debe llevar a la declaración estimatoria de este recurso, y a la consecuente anulación de los actos basados en dicha errónea interpretación, como en efecto se hace. “(Sala Constitucional, resolución número 2008-13431 de las nueve horas y treinta y ocho minutos del dos de setiembre del dos mil ocho. En el mismo sentido, es posible ver la resolución número 9363-2006 de las diecisiete horas con cuarenta y un minutos del cuatro de julio del 2006)

Como se desprende de lo expuesto hasta ahora, podemos resumir los siguientes aspectos de interés a efectos de dar respuesta a las interrogantes planteadas:

Existe como regla de principio, una prohibición para que los servidores públicos se desempeñen simultáneamente en más de un cargo remunerado, salvo que se trate de distintos cargos, no exista superposición horaria y entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria.

El desempeño simultáneo de los cargos, hace referencia a la existencia de una superposición horaria en los distintos puestos, es decir, la prohibición no incluye aquellos supuestos en que los puestos ocupados no se traslapen en el tiempo.

La docencia en centros de educación superior constituye una excepción a la prohibición anterior, siendo que es posible la superposición horaria en estos, siempre y cuando el funcionario público labore en forma completa la jornada de trabajo.”

De lo anteriormente transcrito es claro que los funcionarios públicos pueden desempeñar cargos docentes que coincidan con su horario de trabajo, siempre y cuando sean docentes de instituciones de educación superior, y que repongan el tiempo no laborado de forma que se complete con la jornada ordinaria de trabajo establecida.

El mecanismo que deberá seguir el funcionario público para completar su jornada de trabajo debe ser establecido por el jerarca, de conformidad con lo señalado en el artículo 20 del Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito.

Por otra parte, nos consulta la Directora del Museo de Arte y Diseño Contemporáneo qué sucede en el caso de que el funcionario sea de confianza y esté excluido del régimen de Servicio Civil.

Cabe señalar que la prohibición del desempeño simultáneo de cargos públicos consagrada en el artículo 17 de la Ley de Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, se aplica a todos los servidores públicos, los cuales de conformidad con el artículo 2 del mismo cuerpo normativo son “toda persona que presta sus servicios en los órganos y en los entes de la Administración Pública, estatal y no estatal, a nombre y por cuenta de esta y como parte de su organización, en virtud de un acto de investidura y con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.”

Así mismo, el artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública señala que: “Es servidor público la persona que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva”

Como se desprende de la lectura de las normas anteriormente señaladas, la posibilidad de ocupar otro puesto remunerado en instituciones de educación superior, también se aplica a los funcionarios de confianza, ya que expresamente se señala que el carácter permanente o provisional del nombramiento no involucra la inaplicabilidad de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito.

De esta manera, es criterio de este Órgano Asesor que existe una norma que habilita para que los servidores de confianza debidamente nombrados que prestan servicio a la administración por cuenta y a nombre de esta, puedan desempeñarse como docentes en instituciones de educación superior, claro está que debe considerarse que la habilitación está condicionada a que el funcionario cumpla con su jornada laboral completa, en los términos expuestos líneas atrás.

V. CONCLUSIONES

De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría General de la República es del criterio que:

1. El desempeño simultáneo de cargos no es permitido cuando existe superposición horaria, con excepción de las salvedades que establece la ley, siendo una de ellas el ejercicio de la docencia en instituciones de educación superior.

2. La docencia en instituciones de educación superior es posible la superposición horaria siempre y cuando el funcionario público labore en forma completa la jornada de trabajo, es decir, el mismo deberá reponer el tiempo no laborado

3. El mecanismo que deberá seguir el funcionario público para completar su jornada de trabajo debe ser establecido por el jerarca, de conformidad con lo señalado en el artículo 20 del Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito.

4. Los servidores de confianza debidamente nombrados que prestan servicio a la administración por cuenta y a nombre de esta, pueden desempeñarse como docentes en instituciones de educación superior, claro está que debe considerarse que la habilitación está condicionada a que el funcionario cumpla con su jornada laboral completa.

Cordialmente,

Grettel Rodríguez Fernández Berta Marín González

Procuradora Adjunta Abogada de Procuraduría

GRF/bmg/scm

C-085-2014

MUSEO ARTE Y DISEÑO COMTEMPORANEO. DESEMPEÑO SIMULTÁNEO DE CARGOS PÚBLICOS.

La Directora del Museo de Arte y Diseño Contemporáneo solicita nuestro criterio en relación con la siguiente interrogante:

Mediante dictamen C-085-2014 del 18 de marzo del 2014, Grettel Rodríguez Fernández, Procuradora del Área de Derecho Público y Berta Marín González Abogada de Procuraduría, analizan la consulta planteada, arribando a las siguientes conclusiones:

2. La docencia en instituciones de educación superior es posible la superposición horaria siempre y cuando el funcionario público labore en forma completa la jornada de trabajo, es decir, el mismo deberá reponer el tiempo no laborado