Dictamen : 026 - del 28/01/2014

28 de enero de 2014

C-026-2014

Señora

Ivonne G. Campos R.

Auditora Interna

Municipalidad de Vásquez de Coronado

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio AU-101-252-13 del 15 de octubre de 2013, recibido en esta Procuraduría en esa misma fecha, mediante el cual consulta:

“(…) Se deben anular todas las sesiones extraordinarias a las que no se convocaron los dos síndicos que no vienen a sesiones? Si se debe de anular lo actuado en esas sesiones, qué pasa con los acuerdos tomados en las mismas? Qué sucede si algunos de esos acuerdos ya han sido ejecutados? Privaría el interés público ante esta situación? Cuál sería el procedimiento para subsanar lo actuado? Se debe de reintegrar por parte de los regidores y síndicos las dietas que se cancelaron por esas sesiones extraordinarias? (…)”

Se adjunta el criterio del Departamento Legal, el cual concluye:

“(…) Al omitirse la convocatoria de uno de los miembros del Concejo, no importa si son síndicos propietarios o suplentes, se está omitiendo un elemento básico el cual está consagrado en el artículo supra indicado, que es una adecuada convocatoria a la sesión extraordinaria, en este caso si no se demuestra que existió una debida convocatoria, con una antelación mínima de 24 horas a realizarse la sesión extraordinaria, lo anterior provocaría la nulidad absoluta de la sesión extraordinaria y de todo lo actuado en ella (…)”

I. De la convocatoria a sesiones extraordinarias.-

Los requerimientos legales para la validez de los acuerdos tomados en las sesiones extraordinarias, se encuentran contemplados tanto en la Ley General de la Administración Pública como en el Código Municipal.

Por su parte, la Procuraduría ha abordado la importancia de cada uno de los elementos necesarios para ello en el dictamen C-442-2007 del 13 de diciembre de 2007, en el que se cita el C-210-2006 de fecha 25 de mayo del 2006, que en lo relativo a la convocatoria señala:

“(…) Las sesiones extraordinarias, son aquellas que se convocan para conocer de asuntos concretos y que se celebran en hora y fecha distinta de las sesiones ordinarias. Estas sesiones el Código Municipal las regula en el artículo 36, (…)

Como punto medular en el tema de la celebración de las sesiones extraordinarias, lo es la convocatoria, toda vez que, en caso de que esta no cumpla con ciertos requisitos legales, puede significar la invalidez de lo actuado por el órgano colegiado en esa sesión.

A modo de referencia, la Ley General de la Administración Pública, respecto del funcionamiento de los órganos colegiados, dispone que la convocatoria a sesiones ordinarias no hace falta una convocatoria especial, mientras que, en tratándose de sesiones extraordinarias, es necesaria siempre una convocatoria por escrito, con una antelación de por lo menos veinticuatro horas, la cual debe acompañarse de una copia del orden del día –todo lo anterior salvo casos de urgencia- (Artículo 52).

(…) Ahora bien, Ortiz Ortiz, ha definido la convocatoria como “el acto en virtud del cual se cita a los miembros del colegio para una reunión, llamada sesión, en la que se habrá de discutir y votar un temario que se indica, llamado orden del día.” Idem página 125

Las sesiones extraordinarias pueden ser convocadas por el Concejo, y, además, el Código Municipal también faculta al Alcalde para hacerlo, o bien, éste también debe convocar cuando se lo soliciten al menos la tercera parte de los regidores propietarios -artículo 17 inciso m) en relación con el artículo 27 inciso f)-.

Ahora bien, volviendo al artículo 36 citado supra, para que la sesión que se celebre sea válida, la convocatoria debe cumplir con una serie de requisitos.

En primer término, para celebrar una sesión extraordinaria, debe haberse convocado a todos sus miembros. Con ello, se entiende que debe haberse convocado incluso a aquellos miembros que tienen voz pero no voto (como es el caso del alcalde municipal, artículo 17 inciso c) y los regidores suplentes, artículo 28).

(…) El motivo por el cual debe convocarse a todos los miembros es principalmente para asegurar la válida conformación del órgano.

(…) Otro aspecto importante, es la comunicación o notificación de la convocatoria. Indica Ortiz Ortiz que “ La convocatoria debe ser comunicada por escrito y por un medio auténtico (carta certificada, telegrama) a todos los miembros del colegio e incluso a los que, con voz pero sin voto, tienen derecho a participar en la deliberación. Si se omite notificar a uno o a varios de los miembros del colegio, surge un vicio en la sesión, pues la misma no llega a alcanzar quórum si el miembro no notificado no asiste. Tal omisión genera necesariamente nulidad absoluta de lo actuado. La omisión de notificar a los simples participantes, sin voz ni voto, no vicia la sesión ni el acto colegiado, pero puede originar sanciones contra el presidente por parte del colegio.“ 4 Ibidem página 126

(…) Sobre el particular, sigue diciendo Ortiz Ortiz que “Los vicios en la convocatoria –sean de nulidad absoluta o relativa- invalidan el procedimiento colegial subsiguiente y finalmente el acto colegiado.(…)” Ibidem página 127 (…)”

De lo antes transcrito se concluye, que las sesiones extraordinarias, debido a su naturaleza excepcional, requieren de un procedimiento especial, que consiste en una convocatoria, que debe provenir del Concejo o en caso excepcional del Alcalde, cuando así lo solicite al menos la tercera parte de los regidores y que debe hacerse llegar a todos los integrantes del órgano colegiado, con voto o sin él, lo que incluye tanto al Alcalde como a los regidores suplentes, pues en caso de no ser notificados, se produce un vicio de nulidad de lo actuado.

La notificación de la convocatoria tiene como objetivo, en primer término, garantizar la participación de los funcionarios en las deliberaciones, de manera tal que conociendo los temas a tratar, puedan preparar sus posiciones, así como lograr que se concrete el quórum necesario para que el órgano pueda sesionar de forma válida.

En atención a la nulidad que puede sobrevenir de una inadecuada convocatoria, el Dictamen C-442-2007 indica:

“(…) Siguiendo todo lo expuesto, se entiende que el incumplimiento de uno o más requisitos legales para la convocatoria a sesiones extraordinarias, acarrea la invalidez de la convocatoria, y en consecuencia, la nulidad absoluta de la sesión y de los acuerdos adoptados, con la salvedad que señalaremos más adelante.

En tal caso, si se estuviera en presencia de una nulidad absoluta de los acuerdos adoptados, la Municipalidad estará obligada a declarar de oficio tal nulidad, de conformidad con lo establecido en los artículos 171 y 174.1 de la Ley General de la Administración Pública, es decir, con efecto declarativo y retroactivo a la fecha del acto, todo sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe. En caso de que los acuerdos estuvieran viciados en grado de nulidad relativa, la anulación de oficio será discrecional (toda vez que ésta sí podría ser subsanada, de conformidad con el artículo 187 de la LGAP) y deberá estar justificada por un motivo de oportunidad, según lo establece el artículo 174.2 de la citada ley, y además, producirá efecto sólo para el futuro, excepto cuando el efecto retroactivo sea necesario para evitar daños al destinatario, a terceros, o al interés público (artículo 178 LGAP).

Claro está, igualmente resulta importante tener presente que, aún cuando existiera un vicio en la convocatoria, si finalmente el órgano colegiado queda debidamente constituido, su actuación estaría finalmente apegada al ordenamiento, de ahí que tanto la sesión como los acuerdos tendrían plena validez. [1] Lo anterior, no sólo con fundamento en las regulaciones generales atinentes a los elementos y nulidad del acto administrativo contenidas en la Ley General de la Administración Pública, sino con base en la norma expresa que existe sobre este aspecto en tal cuerpo normativo, la cual señala:

“Artículo 52.- 1. Todo órgano colegiado se reunirá ordinariamente con la frecuencia y el día que la ley o su reglamento. A falta de regla expresa deberá reunirse en forma ordinaria en la fecha y con la frecuencia que el propio órgano acuerde.

2. Para reunirse en sesión ordinaria no hará falta convocatoria especial.

3. Para reunirse en sesión extraordinaria será siempre necesaria una convocatoria por escrito, con una antelación mínima de veinticuatro horas, salvo los casos de urgencia. A la convocatoria se acompañará copia del orden del día, salvo casos de urgencia.

4. No obstante, quedará válidamente constituido un órgano colegiado sin cumplir todos los requisitos referentes a la convocatoria o al orden del día, cuando asistan todos sus miembros y así lo acuerden por unanimidad.” (énfasis agregado) (…)”

Desde esa óptica tenemos, que si bien la convocatoria debe notificarse a todos los miembros del órgano colegiado con veinticuatro horas de antelación, en caso de que ello no se hubiese cumplido, los acuerdos tomados serán válidos siempre que el órgano se encuentre debidamente constituido.

Por consiguiente, corresponde analizar la figura del Concejo, para determinar quiénes forman parte del órgano y cómo podría entenderse por constituido, a fin de determinar si existe nulidad alguna en lo consultado.

II. Del Concejo Municipal y su integración.-

Tal y como establecen el artículo 169 Constitucional y 12 del Código Municipal, el Gobierno Municipal está conformado por un órgano deliberativo y un ejecutivo de elección popular.

La jurisprudencia administrativa ha hecho la distinción entre la figura del Concejo y el Gobierno Municipal, considerando que:

“(…) se trata de dos órganos diferentes en los cuales existe una relación de género a especie, toda vez que el Gobierno comprende al Concejo, pero no a la inversa, ya que además de él, dentro del Gobierno Municipal debe incluirse al alcalde. (…) la normativa actual es clara en el sentido de que el alcalde no forma parte del Concejo, aunque sí es un elemento esencial del Gobierno Municipal “(Ver dictamen N. C-114-2002 del 9 de mayo del 2002)

“Así, el Concejo Municipal es el órgano deliberativo del Gobierno Municipal, el cual estará conformado por los regidores de elección popular, todos los cuales, colocados en un mismo plano de igualdad, son los llamados a emitir y constituir la voluntad propia del Concejo.

(…) La normativa especial es precisa y clara en el sentido de que los miembros del Concejo son los regidores dado que es a ellos a quienes el ordenamiento jurídico les ha conferido ese derecho. (artículos 26 y 28 Código Municipal).

Sin embargo, es imprescindible precisar que ya existe una tesis reiterada por parte de éste órgano asesor en torno a que son los regidores propietarios los que conforman el Concejo Municipal, no siendo dable afirmar que los regidores suplentes integran también ese cuerpo colegiado, dado que su participación con voz y voto en el Concejo, está limitada a la ausencia del regidor propietario a la Sesión. (Ver Dictamen N. C-108-1997 del 22 de julio de 1997 y el OJ-011-1999 del 18 de enero de 1999). Lo anterior por cuanto, de la lógica que se desprende del Código Municipal (ordinales 26 y 27 de ese cuerpo normativo) el derecho a mocionar como el derecho al voto son derechos exclusivos y preferentes de los regidores que integran el Concejo Municipal, es decir de los propietarios. “(Ver dictamen N. C-208-2008 del 17 de junio del 2008). (…)(Dictamen 221-2013 del 14 de octubre del 2013)

Nótese que al ser el Concejo el órgano deliberativo, serán sus miembros, sea los regidores propietarios, los únicos facultados por la Constitución Política para formar la voluntad administrativa y por ende, quienes en forma exclusiva podrán participar con su voto de la conformación del órgano.

Ello por supuesto no implica, que carezcan de relevancia otras figuras que con voz pero sin voto, participan de las sesiones del órgano deliberante, tal y como es el caso del Alcalde y de los regidores suplentes, quienes deben ser debidamente convocados, pues podrían integrar el órgano de producirse la ausencia de un propietario.

Por otra parte, el numeral 172 de la Carta Magna, crea la figura del síndico, cuya función es representar al distrito ante la Municipalidad, para lo cual se le confiere el derecho a participar con voz pero sin voto.

Respecto de la naturaleza jurídica de dicha figura, la Procuraduría ha manifestado en anteriores ocasiones:

“(…) Los síndicos, tanto propietarios como suplentes, son funcionarios públicos, designados electoralmente por la colectividad distrital a la que pertenecen, con el exclusivo propósito de representar al distrito ante la respectiva Municipalidad. (…) Dictamen C-174-2007 del 1° de junio de ese año.

(…) tales colaboradores, a pesar de ser nombrados en sus cargos por elección popular, coparticipan del régimen de responsabilidades, atribuciones y prohibiciones establecidas en el referido Código Municipal, y en su condición de servidores públicos, se encuentran sometidos al régimen de derecho público en razón de su investidura, entre ellos el referente a prohibiciones e incompatibilidades.

Además de las disposiciones contenidas en el Código Municipal y en el Código Electoral, a los síndicos y regidores municipales les son aplicables las disposiciones contenidas en la Ley General de Control Interno y en la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (…)” (El original no está subrayado) (Dictamen N° C-066-2005 del 14 de febrero del 2005. Ver en similar sentido el N° C-174-2007 del 0 1 de junio de 2007) (…)” Dictamen C-281-2007 del 21 de agosto de 2007 y C-066-2005 del 14 de febrero de 2005.

En punto a determinar su participación en las sesiones del órgano deliberativo de la Corporación Municipal, nos remitimos al dictamen C-174-2007, en el que se cita a su vez la opinión jurídica OJ-021-99 del 18 de febrero de 1999:

“(…) a pesar de que no integran el Gobierno Municipal, compuesto por un cuerpo deliberativo denominado Concejo e integrado por los regidores y el alcalde, (artículo 12 del Código Municipal, Ley nº 7794 del 30 de abril de 1998), tienen derecho a asistir e intervenir en sus sesiones, con voz pero sin voto. Asimismo, tienen derecho a percibir dietas por cada sesión remunerable a la que asistan (artículo 30, último párrafo, del citado cuerpo normativo).

En cuanto a las funciones que desempeñan los síndicos, como bien ha reseñado la Sala Constitucional, se limitan a labores de colaboración con el Concejo Municipal (sentencia nº 6956-96, de las 10:15 hrs. del 20 de diciembre de 1996).

Ahora bien, a pesar de tener rango constitucional, las disposiciones legales aplicables a los síndicos, son las mismas que se establecen para los regidores. Así lo establece el artículo 58 del Código Municipal

(…) Con base en lo anterior, la respuesta a la primera interrogante es que los síndicos no forman parte del Concejo, aunque sí tienen derecho a asistir e intervenir en sus sesiones, con voz pero sin voto. (…)”

De la jurisprudencia administrativa reiterada en el tema se extrae, que si bien los síndicos tienen una importante responsabilidad, no forman parte del órgano deliberativo.

III. Conclusiones.-

Respecto del punto consultado, tenemos en primer término, que el Concejo Municipal efectúa como parte de sus labores tanto sesiones ordinarias como extraordinarias, siendo éstas últimas las que tienen que cumplir con una serie de requisitos de validez en relación con la convocatoria.

Dicha comunicación debe hacerse llegar a todos los miembros del Concejo, con una antelación de veinticuatro horas mínima, ello con dos objetivos, el primero, que se tenga el tiempo necesario para analizar los temas a tratar en la sesión y por otra parte, que se logre la debida conformación del órgano, para evitar un vicio de nulidad.

Como se indica líneas atrás, ese vicio de nulidad que podría surgir de la falta de convocatoria, se da únicamente cuando se deja de notificar a los miembros del Concejo, y dado que el síndico ya sea propietario o suplente, no forma parte del órgano colegiado, la falta de convocatoria no generaría un vicio de nulidad.

Lo anterior no exime del deber de convocar a las sesiones tanto ordinarias como extraordinarias a los síndicos, pues su derecho a participar de las sesiones, deviene de un mandato constitucional, por lo que omitir tal comunicación puede generar responsabilidad.

Por ende, no puede considerarse que sean nulos los acuerdos tomados en sesiones extraordinarias a las que no se haya convocado a los síndicos, ello siempre que el órgano se haya constituido en forma válida.

Se tiene por evacuada de esta forma la consulta.

Atentamente,

Paula Azofeifa Chavarría

Procuradora.-

C- 026-2014

CONCEJO MUNICIPAL, INTEGRACIÓN DEL ÓRGANO, SESIONES EXTRAORDINARIAS, CONVOCATORIA.

Mediante oficio recibido en esta Procuraduría el 15 de octubre de 2013, la Auditora Interna de la Municipalidad de Vásquez de Coronado, consultó lo siguiente:

Mediante Dictamen N° C-026-2014 del 28 de enero del 2014, Paula Azofeifa Chavarría, Procuradora del Área de Derecho Público, concluyó lo siguiente:

El Concejo Municipal efectúa como parte de sus labores tanto sesiones ordinarias como extraordinarias, siendo éstas últimas las que tienen que cumplir con una serie de requisitos de validez en relación con la convocatoria.