Dictamen : 032 - del 04/02/2014

04 de febrero 2014

C-032-2014

 

Señor

MSc.  Alexander Moya Carrillo

Auditor Interno

Ministerio de Ambiente y Energía

 

Estimado señor:

 

            Me refiero a su atento oficio N. AI-004-2014 de 8 de enero del presente año, mediante el cual consulta en relación con el Fideicomiso de la Junta Directiva del Parque Recreativo Nacional Playas de Manuel Antonio (JDPRNPMA). Es su criterio que existe una antinomia jurídica entre las Leyes 8133 y 8131, ya que la primera  crea un fideicomiso que será administrado por una entidad bancaria, mientras que la segunda ordena que todos los fondos públicos indistintamente de su fuente deben ser depositados en la caja única del Estado. Antinomia que, en su criterio, se resuelve en favor de la Ley 8131. Por lo cual consulta:

 

“A) ¿Cuál ley debe prevalecer para la administración de dichos fondos, la Ley N. 8133 o la Ley N. 8131?

 

B) ¿Puede y debe el MINAE celebrar un nuevo contrato de fideicomiso con el BNCR para la administración de dichos recursos amparado a lo establecido en la Ley 8133 sin que eso contravenga lo señalado en la Ley 8131?

 

C) ¿Puede el MINAE no celebrar ningún contrato de fideicomiso con ninguna entidad bancaria y mantener en una cuenta de Caja Única del Estado dichos recursos y que sea directamente la JDPRNPMA la que autorice dichos pagos de tierras?”.

 

            La constitución del Fideicomiso Parque Manuel Antonio constituye un mecanismo para garantizar el pago de las compras de terrenos que integran el Parque o que tienden a consolidarlo. En la medida en que dicho Fideicomiso sea de administración puede considerarse que la Ley N. 8133 no es incompatible con lo dispuesto en el artículo 127 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos.

 

 

A-.  LA AUTORIZACION DE UN FIDEICOMISO PARA EL DESARROLLO DEL PARQUE

 

           El Parque Nacional Manuel Antonio encuentra su consagración legal en la Ley N. 5100 del 15 de noviembre de 1972, que lo Declara Parque Recreativo Nacional Playas de Manuel Antonio.

 

            Dicha Ley estableció el cobro de una suma de dinero  para financiar los gastos de establecimiento y desarrollo del Parque. El Parque se financiaría además con subvenciones a cargo del Presupuesto Nacional y del Instituto Costarricense de Turismo.

 

            La necesidad de financiar la adquisición de los terrenos para el Parque llevó al legislador a modificar la Ley. En efecto, la Ley 8133 de 19 de setiembre de 2001 dispuso la creación de un fideicomiso financiado con los recursos generados por el ingreso de personas al Parque. Así, el inciso a) del artículo 3 de la Ley pasó a establecer:

 

“Artículo 3º—Para financiar los gastos de establecimiento, desarrollo, operación y consolidación de este Parque, se contará con los siguientes recursos:

 

a)     El cobro de una cuota de entrada a personas mayores de doce años. Se exonera del pago de esta a los menores de doce años y a los adultos que porten el carné de Ciudadano de Oro o sean mayores de sesenta y cinco años.

 

De todos los ingresos generados por este concepto, a partir de la promulgación de la Ley Nº 7793, se destinará, de inmediato, el cincuenta por ciento (50%) al pago de las tierras de propiedad privada que fueron expropiadas o adquiridas dentro de los linderos del Parque, establecidos en la Ley Nº 5100, del 15 de noviembre de 1972. Una vez canceladas estas tierras, dichos fondos podrán utilizarse para pagar tierras de áreas declaradas protegidas, en las subregiones Aguirre-Parrita y Los Santos, del Área de Conservación Pacífico Central que, por su biodiversidad, recursos, suelo y agua asociados, son consideradas zonas geográficas estratégicas y corredores biológicos interrelacionados, que garantizan la consolidación del Parque Nacional Manuel Antonio. Una vez canceladas, estas tierras pasarán a ser propiedad del Estado.

 

Dichos recursos serán administrados mediante un fideicomiso que se constituirá con uno de los bancos comerciales del Estado, según la selección que realice la Junta Directiva del Parque Recreativo Nacional Playas de Manuel Antonio, que deberá sustentarse en criterios de seguridad, liquidez, diversificación y rentabilidad, por su orden.

 

El fideicomitente será el Estado, representado por el Ministerio de Ambiente y Energía. Una Junta Directiva se encargará de establecer los parámetros de funcionamiento del fideicomiso, según lo establece esta Ley”. (Así reformado el inciso anterior mediante ley N°8133 del 19 de setiembre del 2001 ).

 

            Importa establecer que las demás fuentes de financiamiento del Parque se mantuvieron inalteradas. Incluso se mantuvo íntegra la disposición que establece que solo una vez que se haya desarrollado completamente el Parque, los recursos generados podrán ser utilizados para otros Parques Nacionales, en especial para los de la región de Aguirre y Parrita.

 

            Cabría decir que el inciso a) del artículo 3 establece un destino específico para una parte de los ingresos generados por la entrada de visitantes al Parque, por ende, para ingresos no tributarios. Un destino que equivale al 50% de  los recursos generados por el ingreso de visitantes. Pero no solo se establece un destino específico a un porcentaje de esos ingresos sino que también se dispone sobre el mecanismo de administración. La Ley ordena que esos recursos sean administrados a través de un fideicomiso, que deberá suscribirse con uno de los bancos comerciales del Estado. Si bien el fideicomitente es el Estado representado por el Ministerio del Ambiente y Energía, se preceptúa que habrá una junta directiva encargada de establecer el funcionamiento del fideicomiso.  Ese órgano es, por definición legal, un órgano de desconcentración máxima con personalidad jurídica instrumental, artículo 2 de la Ley 8133.

 

            Ese fideicomiso puede nutrirse de otros bienes, según lo disponen los artículos 9 y 10 de la misma Ley 8133. El numeral 9 autoriza al MINAE para recibir “donaciones y recursos” de personas físicas y jurídicas, nacionales e internacionales. Disposición que da a entender que las donaciones pueden consistir en bienes y, por ende, podrían recaer en inmuebles o vehículos, por ejemplo. Esas donaciones recibidas tienen un destino específico que no es otro que el desarrollo y operación del Parque y sus zonas de amortiguamiento. Recursos que serán trasladados al fideicomiso. Autorización similar se establece respecto de la Junta Directiva, que puede recibir donaciones y recursos para colaborar con el desarrollo, operación y consolidación del Parque y de las Subregiones de Aguirre-Parrita y los Santos, del Área de Conservación Pacífico Central, artículo 8. En igual forma el numeral 10 autoriza a las instituciones descentralizadas y demás instituciones del Estado para efectuar “contribuciones económicas no reembolsables” al fideicomiso.

 

            Se sigue de lo expuesto que el patrimonio fideicometido está compuesto por el 50% de los recursos generados por la suma que los visitantes pagan por el ingreso al Parque, los recursos (financieros) y los bienes que donen las personas físicas y jurídicas, públicas y privadas, nacionales e internacionales.

 

            En tanto negocio jurídico comercial financiero, el fideicomiso está dirigido a crear un patrimonio de afectación, para el destino de un fin que normalmente tiene su fuente en el propio contrato fiduciario y que en el presente caso está fijado por la Ley. Dada la naturaleza del negocio jurídico, fiduciario y el destino legal de la propiedad fideicometida, el fiduciario dispone de esta dentro de los límites y con sujeción a las modalidades previstas para el cumplimiento de los fines legalmente establecidos. Importa destacar que, por principio,  al fiduciario le está prohibido dar a los bienes traspasados un destino diferente del determinado en el acto constitutivo. Obligación de respetar el destino que en el caso del fideicomiso del Parque Manuel Antonio se impone con mayor fuerza en el tanto dicho destino está fijado por ley.

 

          Así, el fiduciario tiene la administración de los bienes fideicometidos en los términos en que el Código de Comercio, la Ley 8133  y el acto constitutivo del fideicomiso disponen. Por consiguiente, el fiduciario no tiene la  propiedad absoluta de los bienes y derechos en el fideicomiso. Como la propiedad fideicomitente no se transmite en forma absoluta, el fiduciario carece de una facultad de disposición libre.

 

          El contrato de fideicomiso es un contrato de naturaleza eminentemente privada en tanto su regulación se encuentra establecida en el Código de Comercio. Al constituir este contrato, las partes se someten a la legislación correspondiente, salvo disposición legal que ampare lo contrario. Además, los contratos que realice el fideicomiso son, en principio, operaciones sujetas al Derecho Privado. No obstante, en tratándose de fideicomisos constituidos por los organismos públicos, esa sujeción debe ser matizada por lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, N. 8131 de 18 de septiembre de 2001.

 

          Conforme ese numeral, la constitución de fideicomisos por parte de los organismos públicos debe ser autorizada por la ley. Puesto que el objeto del artículo 14 es fijar las condiciones bajo las cuales las Administraciones Publicas pueden constituir fideicomisos, lo primero que debe señalarse frente a la Ley 8133  es que un fideicomiso no es per se un contrato prohibido por la Ley 8131. Lo será si no encuentra fundamento en una ley y, en su caso, si contraría el principio de caja única en los términos que se desarrollará más adelante.

 

De acuerdo con el artículo 14 de la Ley 8131, la ley que autoriza un fideicomiso debe regular las condiciones generales que contendrá el contrato de fideicomiso. Además, el artículo 14 dispone la aplicación de la Ley de Contratación Administrativa para la contratación de bienes, servicios y personal. Con lo cual pretende impedir que el fideicomiso se convierta en un mecanismo para obviar el régimen relativo a la administración de los recursos públicos. Asimismo, impone el refrendo de los contratos correspondientes por parte de la Contraloría General, a cuya fiscalización se someten los fideicomisos. Sobre este artículo ha manifestado la Sala Constitucional:

 

“En criterio de la Sala, la respuesta a la primera interrogante planteada es negativa, porque el propósito ostensible de la moción que condujo a la introducción del actual artículo 14 de la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos –según se desprende de los elementos de juicio aportados no solo por los propios accionantes en el escrito inicial, sino también de los contenidos en la reflexión que sobre ese particular hizo la Contraloría General de la República en el oficio número 07258 de 30 de junio del 2004 y que consta a folio 129 de los autos– fue el de reforzar los lineamientos generales que sobre efectiva y eficaz vigilancia y control sobre la aplicación de los fondos públicos ya contenía el resto del proyecto. Lo anterior queda claro, ya que la moción aprobada procuró cerrar un portillo que potencialmente permitía burlar las potestades de fiscalización de la Contraloría, a través de la apertura de fideicomisos bancarios amparados a la normativa de derecho privado (artículos 633 y siguientes del Código de Comercio), aun cuando en ellos se emplearán recursos públicos. La Sala entiende –como lo señaló la Procuraduría General de la República en dictamen C-398-2003 del 18 de diciembre del 2003– que hay importantes e innegables motivos de orden social y económico que justifican la creación de fideicomisos públicos, como un medio a través del cual el Estado puede consolidar recursos financieros provenientes de diversas fuentes para destinarlos a una multiplicidad de beneficiarios, regulando la aplicación de dichos recursos por medio del respectivo contrato de fideicomiso. Sin embargo, hacerlo sin la debida supervisión, cuando media el empleo de dineros u otros bienes públicos, evidentemente resquebrajaría el esquema de control que la propia Constitución Política ha querido entronizar en varias de sus normas. Por tal motivo, está claro para la mayoría de magistrados de esta sala, que la adición del hoy artículo 14 de la ley 8131 en modo alguno vino a trastocar la esencia y razón de ser del proyecto original; antes bien, lo completó y cimentó. Además, es indudablemente conforme con los principios generales de fiscalización presupuestaria sentados en la Constitución Política, así como con las competencias que ella también le señala a la Contraloría General de la República. De tal manera, no estima la Sala que por medio de ese ensanchamiento haya extralimitado la Asamblea Legislativa el ejercicio de su poder de enmienda, en los términos arriba explicados. Y, como corolario de lo anterior, tampoco se aprecia que existiera necesidad de someter el texto, así modificado, a una nueva ronda de consultas entre las diversas instancias interesadas”. Sala Constitucional, resolución N. 11607-2004 de 8:51 hrs. de 20 de octubre de 2004.

 

            En su escrito de consulta, el Auditor Interno da su criterio jurídico sobre la vigencia de la Ley 8133. Su criterio es que dicha Ley, en tanto autoriza un fideicomiso, ha sido derogada por el artículo 66 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, lo que obliga a analizar la procedencia de dichas afirmaciones.

 

 

            B-. EL FIDEICOMISO DEL PARQUE MANUEL ANTONIO ES COMPATIBLE CON LA LEY 8131

 

            En criterio del Auditor Interno la Ley 8133 contraviene el principio de caja única contenido en el artículo 66 de la Ley 8131. Habría entre las dos leyes una antinomia normativa que, en su opinión, debe ser resuelta con base en el principio cronológico. Por lo que opina que la Ley 8131 en tanto norma posterior prevalece sobre la Ley 8133, de modo que si la Administración del MINAE celebra un nuevo contrato de fideicomiso con el BNCR podría contravenir la Ley 8131. En razón de lo cual la Procuraduría debe establecer si entre las citadas leyes existe incompatibilidad normativa, que conduzca a la desaplicación de una de ellas.

 

            El principio de caja única  tiene su fundamento en el artículo 185 de la Constitución Política. Conforme el principio de caja única, que en realidad es una manifestación del principio de unidad presupuestaria, los fondos públicos deben ser necesariamente reunidos y administrados en común. Para lo cual se centralizan las diversas operaciones financieras, presupuestarias o extrapresupuestarias, que impliquen manejo o disposición de fondos públicos. El objetivo es facilitar el manejo transparente de los fondos públicos y posibilitar el control del Ministerio de Hacienda sobre las distintas operaciones financieras a cargo de esos fondos.

 

Pues bien, al aprobarse la Ley de la Administración Financiera de la República se contempla el principio de unidad de caja en relación con el Gobierno de la República. De esa forma los ingresos del Gobierno Central quedaban cubiertos por caja única.  Concepto que no incluía los recursos atribuidos por el legislador a una persona jurídica instrumental o bien, a un órgano a quien el legislador hubiese autorizado un presupuesto separado del Presupuesto del Estado y a condición de que no se financiera con recursos de dicho presupuesto (transferencias) y en general con ingresos tributarios con destino específico (así dictamen C-174-2002 de 4 de julio de 2002). Empero, el artículo 66 fue modificado por la  Ley de Restructuración de la Deuda Pública, N. 8299 de 22 de agosto de 2002, a efecto de  abarcar  los ingresos de todos los Supremos Poderes, sus órganos dependientes y órganos auxiliares y con independencia de la fuente. Con ello resultan concernidos los recursos de las personificaciones presupuestarias, con independencia de la fuente de los ingresos. Sobre el cambio que se produce a partir de la Ley 8299 indicamos:

 

“Puede, entonces, decirse, que a partir de la reforma al artículo 66 de la Ley de la Administración Financiera se ha producido una modificación sensible respecto de los alcances de la personalidad jurídica instrumental, puesto que si bien se mantiene la facultad de tener un presupuesto propio, de administrar los recursos que por disposición de la ley le corresponden, los ingresos correspondientes forman parte de la caja única correspondiente. El punto es qué significa esa integración a caja única.

 

Al referirse a la aplicación del principio de caja única, la Asesoría Jurídica señala que si bien la titularidad de los fondos corresponde a los diversos organismos responsables de su percepción, la administración de la liquidez corresponde a la Tesorería. Para cumplir tal función habría una "cuenta única", lo que permitiría mantener una sola cuenta bancaria operada exclusivamente por la Tesorería, a la cual ingresarían los distintos recursos de los organismos cubiertos por caja única y se realizarían todos los pagos del Sector Público, con cargo a los fondos de los respectivos titulares. Las disponibilidades financieras reemplazarían a las cuentas corrientes bancarias que los organismos cubiertos mantienen en los bancos, Los titulares de los fondos decidirían los pagos a realizar sobre la base de la deuda exigible y las cuotas de pago y el Tesoro transferiría los fondos a los bancos pagadores, para su acreditación en las cuentas corrientes de los acreedores. La Tesorería no centralizaría las decisiones sobre los pagos, pero sí la administración de la liquidez de acuerdo con la programación financiera y el pago mismo.

 

Dado que el artículo 66 de la Ley 8131 en su primer párrafo señala que la administración de la caja única corresponde a la Tesorería Nacional, se sigue que corresponde a ésta administrar efectivamente los recursos líquidos que allí ingresan, conforme la programación financiera que el titular de esos recursos haya hecho y la disponibilidad de éstos. La decisión de abrir una sola cuenta o varias corresponde también a la Tesorería. En ese sentido, la administración de la liquidez debe permitir el cumplimiento de los compromisos financieros de las organizaciones correspondientes, así como realizar los pagos que corresponda, todo en beneficio de las finanzas públicas y procurando un rendimiento óptimo de los recursos financieros que administra”. Dictamen C-280-2002 de 18 de octubre de 2002.

 

            Como se indicó, la junta que se crea para administrar el fideicomiso es un órgano desconcentrado con personalidad jurídica instrumental. Dada esa naturaleza jurídica está sujeta a lo dispuesto por el artículo 66 de mérito.

 

            Establecido que el principio de caja única del artículo 66 cubre todo órgano o dependencia del Poder Ejecutivo, cobra importancia lo dispuesto en el artículo 127 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos. A cuyo tenor:

 

“ARTÍCULO 127.- Derogaciones

 

Deróganse las siguientes disposiciones legales:

 

e) Las disposiciones que otorguen a órganos de los entes y órganos incluidos en los incisos a) y b) del artículo 1 la facultad de manejar recursos financieros sin que estos ingresen a la caja única del Estado.

 

f) Cualquier otra norma referida a la administración de los recursos financieros del Estado que se oponga a la presente Ley”.

 

            De acuerdo con lo cual en la medida en que una norma establezca una regulación en forma contraria al principio de caja única, esa norma se encontraría derogada.

 

            De la conjunción de los artículos 14, 66 y 127 de la Ley 8131 se sigue que la Administración Pública puede constituir fideicomisos, a condición de que esa constitución esté autorizada por una ley. Empero, que le es prohibido constituir fideicomisos que permitan manejar recursos financieros sin que ingresen a la caja única del Estado. Por lo que puede mantenerse un fideicomiso en el tanto los recursos financieros  ingresen a caja única del Estado y no sean administrados en contradicción con las normas de administración de los recursos financieros dispuestos en esa Ley. En otras palabras, una ley no puede autorizar la constitución de un fideicomiso que desconozca la administración de los recursos conforme caja única.

 

            En consecuencia cuando se plantea la constitución de un fideicomiso por parte de un organismo perteneciente al Poder Ejecutivo, debe determinarse si la ley que autoriza esa constitución permite una violación al principio de caja única o si por el contrario, el fideicomiso que se autoriza es conforme con dicho principio.

 

            A efecto de determinar si un fideicomiso es conforme o no con el principio de caja única, es preciso diferenciar la clase de fideicomiso de que se trata.

 

Un criterio para clasificar los fideicomisos es el de la función económica que cumple el negocio jurídico. Con base en lo cual, los fideicomisos pueden ser de varias clases: de administración, de garantía, de titularización. Otro criterio se funda en la naturaleza del bien objeto del negocio. Es el caso de los fideicomisos inmobiliarios y el de inversión.

 

Los fideicomisos de administración tienen como objeto la transferencia de bienes para que sean administrados conforme lo establecido en el contrato de fideicomiso. Su objeto es la administración de los bienes para un fin determinado.

 

 A través de la fiducia se administra y desarrolla la actividad señalada por el constituyente del fideicomiso a efecto de cumplir el fin del negocio fiduciario. Villegas señala al efecto:

 

“Son aquellos en virtud de los cuales se trasmiten al fiduciario ciertos bienes o derechos, para que éste proceda a efectuar las operaciones de guarda, conservación o cobro de los productos o rentas de los bienes fideicometidos, entregando el producido al beneficiario”. C, VILLEGAS, Operaciones Bancarias, II, Rubinzal-Culzoni Editores, 1996, p. 16.

 

Un tipo de fideicomiso de administración es el de administración y pagos. Se colocan en propiedad fiduciaria los fondos necesarios para el pago progresivo de determinado contrato, en tanto que el fiduciario se compromete a hacer los desembolsos contra la verificación de los requisitos que se hayan señalado en el contrato como de previo cumplimiento (S, RODRIGUEZ: Negocios Fiduciarios, Legis, 2005, p. 384). A través de esta figura se garantiza que los pagos se realicen de conformidad con el destino de los recursos correspondientes.

 

El fideicomiso de inversión, que para algunos es un tipo de fideicomiso de administración caracterizado por su fin, es todo negocio fiduciario que tiene como finalidad específica o principal la inversión de recursos financieros, según las reglas establecidas por los fideicomitentes para su propio beneficio o para el beneficio del fideicomisario, con lo que se diferencia del fideicomiso de administración. La finalidad principal o el objeto es el invertir sumas de dinero, de conformidad con lo indicado por el fideicomisario. El fiduciario busca destinar los recursos a actividades que le puedan derivar rendimientos interesantes, por lo que lo importante es una buena colocación de los recursos. Así, el fideicomiso de inversión es el que tiene por objeto invertir sumas de dinero (Loc. Cit. pp. 385-386).

 

En ese sentido, el fideicomiso de inversión se puede conceptuar como un negocio fiduciario que tiene como finalidad específica la inversión de recursos financieros, según las instrucciones, pautas o reglamentos establecidos por el o los fideicomitentes para su propio beneficio o para beneficio de terceros, para aplicarlo a fines previamente determinados. El fiduciario asegura estructuras adecuadas para la liquidez, rentabilidad y seguridad en beneficio de los fideicomitentes o fideicomisarios. 

 

La Contraloría General de la República los ha definido como aquél en que el fondo aportado por los fideicomitentes está destinado a la adquisición de valores, para un manejo profesional y especializado de la liquidez:

 

“En los fideicomisos de inversión, los inversionistas fideicomitentes aportan un patrimonio a un fondo que el fiduciario se obliga a utilizar en la adquisición y negociación de títulos valores de emisores públicos y privados, procurando un manejo profesional y especializado de su liquidez, diversificación de riesgos y provecho de las economías a escala, para lograr que los fideicomisarios (normalmente los mismos inversionistas fideicomitentes) logren los beneficios que se obtienen al participar en inversiones a gran escala, como pueden ser mayor rentabilidad, liquidez y seguridad. Como fideicomisos de inversión se pueden considerar los fondos especiales, fondos de pensiones y fondos de cesantía” ( CGR 1420 (FOE-AM-62) de 13 de febrero del 2002).

 

            Dado el objeto del fideicomiso de inversión, es claro que no es compatible con el principio de caja única. Por lo que se puede considerar comprendido por el artículo 127 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos. Es decir, en la medida en que una ley anterior a esta Ley autorice un fideicomiso de inversión, cabría afirmar la existencia de una antinomia normativa que debe resolverse en favor de la prevalencia de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos. Así lo indicamos en el dictamen C-297-2005 de 18 de agosto de 2005, a propósito de un fideicomiso constituido por FONABE:

 

“La autorización para constituir un fideicomiso de inversión establecida en el artículo 10 de la Ley N° 7658 implica el manejo de recursos financieros sin necesidad de que ingresen a la caja única del Estado, permitiendo una administración de los recursos en forma diferente a lo preceptuado por la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, en sus artículos 66 y 127, inciso e). Por consiguiente, el artículo 10 produce el efecto no querido por estos numerales, por lo que debe considerarse derogado tácitamente, conforme lo dispuesto en el 127, inciso e) de mérito”. 

 

            Es de advertir que el fideicomiso del Parque Nacional presenta una situación distinta a la del fideicomiso de FONABE. El fideicomiso autorizado por la Ley 8133 se integra, ciertamente, por los ingresos derivados del Parque y las donaciones de terceros, sea por recursos financieros y bienes.  Pero la circunstancia de que se integre con recursos financieros no implica que se esté en presencia de un fideicomiso de inversión. Por el contrario, la razón de ser del fideicomiso, la función económica que cumple el contrato es la propia de un fideicomiso de administración y pago. El recibo de recursos financieros como patrimonio fiduciario no tiene como objeto su inversión o colocación sino permitir y garantizar que los recursos recibidos sean utilizados exclusivamente en los fines indicados, entre los cuales es fundamental el pago de los terrenos adquiridos para el Parque y el desarrollo y consolidación  de este en los términos que indica el segundo párrafo del inciso a) del artículo 3 de la Ley en mención.

 

            Es por ello que la Procuraduría considera que la Ley 8133 en tanto autoriza la constitución del fideicomiso Parque Manuel Antonio no infringe lo dispuesto en la Ley 8131 y, por consiguiente, no se ha producido una antinomia normativa.

 

            El Fideicomiso que se constituya en ejecución de la Ley 8133 se sujeta, empero, a lo dispuesto en la Ley 8131 y, en particular, a su artículo 14, a efecto de que el fideicomiso no se constituya en un medio para que la Administración se descargue del cumplimiento de sus funciones o en un mecanismo para obviar el cumplimiento de las disposiciones que regulan la contratación administrativa y, en general, la disposición y uso de los recursos públicos. Por consiguiente, conforme ese artículo 14 el contrato de fideicomiso debe ser refrendado por la Contraloría General de la República. Puede decirse, así, que en ese ámbito, la Ley 8133 es complementada por lo dispuesto en el citado artículo 14, relación de complementariedad que presupone  la vigencia del artículo 3 de la Ley 8133 (cfr. C-186-2012 de 27 de julio de 2012).

 

 

CONCLUSION:

 

            De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1-. De la conjunción de los artículos 14, 66 (modificado por la  Ley de Restructuración de la Deuda Pública, N. 8299 de 22 de agosto de 2002)  y 127 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, N. 8131   de 18 de septiembre de 2001, se sigue que la Administración Pública puede constituir fideicomisos cuando ha sido autorizada por una ley. Empero, que le es prohibido constituir fideicomisos que permitan manejar recursos financieros sin que ingresen a la caja única del Estado.

 

2-. Por lo que la Administración puede constituir y mantener un fideicomiso en el tanto los recursos financieros  ingresen a caja única del Estado y no sean administrados en contradicción con las normas de gestión de los recursos financieros establecidas por la Ley.

 

3-. Por su objeto,  el fideicomiso de inversión no es compatible con el principio de caja única. De modo que la ley que autorice su constitución puede considerarse, concernida por el artículo 127 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos. Es decir, se presentaría una antinomia normativa que debe resolverse en favor de la prevalencia de esta última Ley.

 

4-. El inciso a) del artículo 3 de la Ley que Declara Parque Nacional Manuel Antonio, modificada por la Ley N. 8133 de 19 de septiembre de 2001, establece un destino específico para una parte de los ingresos generados por la entrada de visitantes al Parque. Un destino –no tributario- que equivale al 50% de  los ingresos así generados. Recursos que se administran a través de un fideicomiso suscrito con uno de los bancos comerciales del Estado.

 

5-. De acuerdo con dicha Ley  el patrimonio fideicometido está compuesto no solo por esos recursos sino también por los recursos financieros y los bienes que donen personas físicas y jurídicas, públicas y privadas, nacionales e internacionales. Patrimonio que debe ser administrado en los términos en que la Ley de creación del Parque, el Código de Comercio y el acto constitutivo del fideicomiso disponen.

 

6-. El fideicomiso que la Ley 8133 autoriza cumple la función económica propia de un fideicomiso de administración y pago.

 

 7-. En efecto, se trata de garantizar que los recursos y bienes recibidos sean utilizados exclusivamente en los fines indicados en la Ley y particularmente, en el pago de los terrenos adquiridos para el Parque y el desarrollo y consolidación  de este. Por lo que no se está en presencia de un fideicomiso de inversión.

 

8-. Puesto que el fideicomiso que se constituya está sujeto a lo dispuesto en la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos y en particular a lo preceptuado en sus artículos 14 y 66,  se sigue que entre esta Ley y la Ley 8133 hay una relación de complementariedad y no de antinomia normativa.

 

 

Atentamente, 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA GENERAL ADJUNTA

MIRCH/gap

 

                                                                                                                                    

 

C-032-2014

 

FIDEICOMISO DE ADMINISTRACION. FIDEICOMISO DE INVERSION. CAJA UNICA. FIDEICOMISO PARQUE MANUEL ANTONIO. ANTINOMIA NORMATIVA.

 

           El Auditor Interno del Ministerio de Ambiente y Energía, en oficio  N. AI-004-2014 de 8 de enero del presente año, consulta en relación con el Fideicomiso de la Junta Directiva del Parque Recreativo Nacional Playas de Manuel Antonio (JDPRNPMA). Es su criterio que existe una antinomia jurídica entre las Leyes 8133 y 8131, ya que la primera  crea un fideicomiso que será administrado por una entidad bancaria, mientras que la segunda ordena que todos los fondos públicos indistintamente de su fuente deben ser depositados en la caja única del Estado. Antinomia que, en su criterio, se resuelve en favor de la Ley 8131. Por lo cual consulta:

 

“A) ¿Cuál ley debe prevalecer para la administración de dichos fondos, la Ley N. 8133 o la Ley N. 8131?

 

B) ¿Puede y debe el MINAE celebrar un nuevo contrato de fideicomiso con el BNCR para la administración de dichos recursos amparado a lo establecido en la Ley 8133 sin que eso contravenga lo señalado en la Ley 8131?

 

C) ¿Puede el MINAE no celebrar ningún contrato de fideicomiso con ninguna entidad bancaria y mantener en una cuenta de Caja Única del Estado dichos recursos y que sea directamente la JDPRNPMA la que autorice dichos pagos de tierras?”.

 

La Dra. Magda Inés Rojas Chaves, Procuradora General Adjunta, en dictamen N. C-032-2014 de 4 de febrero siguiente, concluye que:

 

1-. De la conjunción de los artículos 14, 66 (modificado por la  Ley de Restructuración de la Deuda Pública, N. 8299 de 22 de agosto de 2002)  y 127 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, N. 8131   de 18 de septiembre de 2001, se sigue que la Administración Pública puede constituir fideicomisos cuando ha sido autorizada por una ley. Empero, que le es prohibido constituir fideicomisos que permitan manejar recursos financieros sin que ingresen a la caja única del Estado.

 

2-. Por lo que la Administración puede constituir y mantener un fideicomiso en el tanto los recursos financieros  ingresen a caja única del Estado y no sean administrados en contradicción con las normas de gestión de los recursos financieros establecidas por la Ley.

 

3-. Por su objeto,  el fideicomiso de inversión no es compatible con el principio de caja única. De modo que la ley que autorice su constitución puede considerarse, concernida por el artículo 127 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos. Es decir, se presentaría una antinomia normativa que debe resolverse en favor de la prevalencia de esta última Ley.

 

4-. El inciso a) del artículo 3 de la Ley que Declara Parque Nacional Manuel Antonio, modificada por la Ley N. 8133 de 19 de septiembre de 2001, establece un destino específico para una parte de los ingresos generados por la entrada de visitantes al Parque. Un destino –no tributario- que equivale al 50% de  los ingresos así generados. Recursos que se administran a través de un fideicomiso suscrito con uno de los bancos comerciales del Estado.

 

5-. De acuerdo con dicha Ley  el patrimonio fideicometido está compuesto no solo por esos recursos sino también por los recursos financieros y los bienes que donen personas físicas y jurídicas, públicas y privadas, nacionales e internacionales. Patrimonio que debe ser administrado en los términos en que la Ley de creación del Parque, el Código de Comercio y el acto constitutivo del fideicomiso disponen.

 

6-. El fideicomiso que la Ley 8133 autoriza cumple la función económica propia de un fideicomiso de administración y pago.

 

7-. En efecto, se trata de garantizar que los recursos y bienes recibidos sean utilizados exclusivamente en los fines indicados en la Ley y particularmente, en el pago de los terrenos adquiridos para el Parque y el desarrollo y consolidación  de este. Por lo que no se está en presencia de un fideicomiso de inversión.

 

8-. Puesto que el fideicomiso que se constituya está sujeto a lo dispuesto en la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos y en particular a lo preceptuado en sus artículos 14 y 66,  se sigue que entre esta Ley y la Ley 8133 hay una relación de complementariedad y no de antinomia normativa.