Opinión Jurídica : 102 - del 19/12/2013

19 de diciembre del 2013

OJ-102-2013

 

Licenciada

Noemy Gutiérrez Medina

Jefa de Área

Comisión Permanente de Asuntos Hacendarios

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República nos referimos a su oficio sin número del 21 de noviembre del año en curso, mediante el cual se solicita nuestro criterio en relación con el texto del proyecto de ley: “Aprobación del Financiamiento al Proyecto Rehabilitación y Extensión de la Ruta Nacional N.°32 Sección Cruce Ruta 4-Limón”, que se tramita bajo el expediente n.° 18945, publicado en el Alcance n.°127 a La Gaceta n.° 211 del pasado 1 de noviembre.

I.                   CONSIDERACIONES PREVIAS ACERCA DE LOS ALCANCES DE ESTE PRONUNCIAMIENTO

            Como solemos advertir en estos casos, el criterio que a continuación se expone es una opinión jurídica de la Procuraduría, que como tal carece de los efectos vinculantes propios de los dictámenes strictu sensu, al no haber sido formulada por la Administración Pública en ejercicio de sus competencias en los términos de los artículos 2, 3.b) y 4 de nuestra Ley orgánica (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982), pero que se emite movidos por un afán de colaboración con la Asamblea Legislativa, en razón de las funciones tan importantes que constitucionalmente desempeñan. 

            En ese entendido, nos limitaremos a señalar los aspectos más relevantes del proyecto de aprobación legislativa en cuestión desde una perspectiva estrictamente jurídica y, principalmente, su conformidad o no con el bloque de constitucionalidad. Por ende, no nos referiremos ni a la conveniencia u oportunidad de los convenios de créditos propuestos, y mucho menos, a las condiciones financieras pactadas en éstos; como tampoco al costo mismo del proyecto de obra civil que se pretende financiar con éstos, en tanto escapan abiertamente del ámbito competencial de la Procuraduría; respetando de igual forma la competencia prevalente que la Contraloría General de la República tiene en materia de Hacienda Pública y contratación administrativa.

            Finalmente, aclarar que la presente opinión se rinde con base al texto del proyecto publicado en el diario oficial La Gaceta y de acuerdo a la traducción oficial que se hizo de los respectivos convenios, dados los efectos de dicha publicación en el respectivo trámite legislativo (artículo 124 constitucional).  Siendo oportuno advertir que en el evento de que existan errores u omisiones en la traducción de alguno de ellos, necesariamente deben corregirse por razones de seguridad jurídica. 

II.                ACERCA DEL PROYECTO DE LEY SOMETIDO A CONSULTA

 

A.    Justificación y finalidad del empréstito con capital extranjero que se pretende aprobar

 

            En la exposición de motivos del proyecto bajo estudio, se explica que en el marco del Plan Nacional de Transporte de Costa Rica 2011-2035 (PNT), la infraestructura de transportes constituye la base para el desarrollo económico del país (facilitación del comercio local, regional e internacional, al mejorar las exportaciones, sostenibilidad del sistema de transportes como vía para minimizar su impacto en el ambiente y potenciar el turismo al permitir el acceso rápido y eficiente a cada uno de los destinos del país) y de acuerdo al mismo PNT, la política pública de financiamiento a fin de afrontar a corto plazo el atraso inversor acumulado a lo largo de los últimos años, consiste en potenciar con recursos externos el financiamiento de las infraestructuras viales (carreteras, puentes y elementos de seguridad vial) a través de empréstitos internacionales, dada la magnitud de este tipo de obras en que los recursos disponibles con los que cuenta Consejo Nacional de Vialidad (CONAVI) para su atención, resultan insuficientes.

 

            En ese contexto, uno de los tramos prioritarios para el año 2018 es el Proyecto de “Rehabilitación y Ampliación de la Ruta Nacional N.° 32”, en la sección: “Intersección con la Ruta Nacional 4-Limón”; a fin no solo de mejorar la posición de Costa Rica en el ranking de competitividad general de infraestructuras, sino también por la importancia de la vía al ser donde transita la gran mayoría de las cargas del comercio internacional, además, de altos tráficos interregionales del país.

 

            Según se explica en la exposición de motivos, se busca aprovechar las relaciones diplomáticas y los lazos comerciales y de cooperación con la República Popular de China y la experiencia de la empresa estatal China Harbour Engineering Company Limited (CHEC) en la edificación y ejecución de grandes obras civiles en el sector vial, principalmente en Asia, de la que se citan algunos de sus proyectos.

 

En términos generales, los trabajos de rehabilitación y ampliación de la citada vía nacional, de 107,2 km, consistirían: “en la rehabilitación de la carretera existente, la construcción de dos carriles adicionales en el lado derecho de la carretera en sentido San José-Limón, también incluye el reforzamiento y duplicación de los puentes tanto de la capacidad de carga viva y la capacidad a la resistencia de terremotos. En general, las obras se desglosan de la siguiente manera: Dos carriles adicionales al ancho actual de 3,6 metros. Espaldones con un ancho de 1,8 metros a cada lado de las vías. Puentes que cumplan con la especificación HS20 25%. Además, la construcción incluye: Dos carriles de carretera, una separación física entre vías de cada sentido (Baranda New Jersey). Construcción de nuevos puentes.”

 

El proyecto consta de tres etapas, diseño, rehabilitación y construcción, y contempla expropiaciones y relocalización de servicios públicos, cuyo plazo de ejecución es de 42 meses (3.5 años), bajo la modalidad de suma alzada, por un costo total de US$485.593.387,06 (cuatrocientos ochenta y cinco millones quinientos noventa y tres mil trescientos ochenta y siete dólares con seis céntimos), siendo el endeudamiento por un monto de hasta US$395.754.379 (trescientos noventa y cinco millones setecientos cincuenta y cuatro mil trescientos setenta y nueve dólares), a través de un crédito externo del Gobierno Chino a través del Banco de Exportación e Importación de China (EXIMBAK) y el monto restante de US$89.939.008,06 (ochenta y nueve millones ochocientos treinta y nueve mil ocho dólares con seis céntimos) financiado con recursos de contrapartida nacional.

 

En la exposición de motivos del proyecto de referencia también se aclara que como parte de los requerimientos del crédito del Gobierno Chino y del mismo EXIMBANK, la realización del proyecto se debe ejecutar a través de la citada empresa CHEC, subsidiaria de China Communications Construction Company Ltd (CCCC), por su amplia experiencia en la construcción de carreteras, para lo que se citan los antecedentes y atestados de ésta, así como las obras que han edificado y los proyectos en ejecución en Latinoamérica y otros países americanos; para lo que se debe firmar un contrato comercial con el CONAVI, como órgano ejecutor del proyecto. Finalmente, se prevé la posibilidad de establecer un cobro de peaje en el proyecto dirigido al mantenimiento de la vía una vez construida.

 

A partir de lo expuesto, el artículo I del Convenio Marco entre el Gobierno de la República Popular de China y el Gobierno de la República de Costa Rica, define el objeto del crédito en los siguientes términos: “financiar parte de los costos de la ejecución del Proyecto de Diseño, Rehabilitación y Ampliación de la Ruta Nacional No. 32.”

 

 

 

B.     Estructura del articulado del proyecto de aprobación del crédito público chino

 

En ese entendido, el proyecto de ley se estructura en 3 partes. La primera partes es el Convenio Marco entre la República Popular de China y el Gobierno de la República de Costa Rica, sobre el otorgamiento de una línea de crédito preferencial a la segunda por una suma total no superior a seiscientos veintiocho millones (628.000.000,00) de yuanes de Renminbi, por un plazo no mayor a 20 años y a una tasa de interés del 2% anual (artículo 1 del proyecto). La característica de este empréstito es que el Gobierno Chino utilizaría un ente instrumental para otorgarlo, a saber el EXIMBAK, denominado “el Prestamista”, a quien le pagaría directamente el subsidio que otorga el Gobierno chino al interés del crédito para facilitar el  desembolso del monto requerido a Costa Rica, representado aquí por el Ministerio de Hacienda.

 

La segunda parte (artículo 2 del proyecto) es el llamado Contrato Suplementario para Aumentar la Cobertura suscrito entre el EXIMBAK y el Gobierno de Costa Rica, a través también del Ministerio de Hacienda, en calidad de “Prestatario”, en cuya virtud se aprueban dos facilidades de crédito, la primera de carácter concesional (Reembolsable y subsidiado por el Gobierno Chino), a la que se aludió antes, y la otra comercial, por un monto de doscientos noventa y seis millones de dólares de los Estados Unidos de América (US$296 millones).  El párrafo in fine del mismo artículo 2 del proyecto aclara que los textos de los referidos contratos y sus anexos forman parte integrante de la Ley. En la cláusula 2 se establece que la tasa de interés de la línea concesional – subsidiada – es de 2% anual y la del crédito comercial es del 4% anual. La Tasa mixta sería entonces del 3.5% anual. Para efectos de que nuestro país pueda usar estas líneas de crédito debe suscribir y aprobar a su vez dos contratos por aparte (denominados “Dos por Aparte”).  El primero es el Convenio de Préstamo para Crédito de Comprador de Exportación y el segundo es el Convenio de Préstamo Concesional. Ambos convenios en su preámbulo y en el artículo 1 indican que el usuario final del crédito es CONAVI  y que CHEC y su subsidiaria en Costa Rica, serán el proveedor chino. Acerca de algunas de sus estipulaciones nos referiremos más adelante, de momento indicar que su clausulado define, entre otras cosas, las condiciones de utilización del crédito, retiros del crédito, reembolsos al capital y pago de intereses, representaciones y garantías del prestatario, acuerdos especiales, eventos de incumplimiento y condiciones de efectividad. Cada uno de los convenios también incorpora 10 Apéndices referidos en su orden a las: 1) Condiciones Previas al Primer Desembolso; 2) Condiciones previas para cada Desembolso después del primer desembolso; 3) Poder Legal (para Firmar el Convenio); 4) Poder Legal (para Retiros); 5) Formato para el aviso irrevocable de retiro; 6) Formato para la Opinión Legal; 7) Poder Legal Irrevocable del Agente del Proceso del Prestatario; 8) Carta de Confirmación; 9) Formulario de Aviso de Vigencia del Convenio de Préstamo; y 10) Formulario para la Programación de Reembolsos.

 

La última parte del proyecto de ley consiste en el resto del articulado que va de los artículos 3 al 22 y una disposición transitoria, en materia migratoria, en donde se detalla o precisa algunos aspectos relacionados con los convenios de financiamiento anteriores y con la implementación en si del Contrato del Proyecto de Diseño, Rehabilitación y Extensión de la Ruta Nacional n.° 32, al que se denomina en la nomenclatura de dichos convenios como el Contrato Comercial:

 

“1.7     “Contrato     Comercial”     significa     el     Contrato     del     Proyecto     de     Diseño, Rehabilitación y Extensión de la Ruta Nacional no. 32 con el número de contrato CONAVI-CHEC-001 con el propósito de implementar el Proyecto acordado por y entre el CONAVI    y CHEC y su Subsidiaria en Costa Rica el 3 de junio del 2013 con el monto total de USD Cuatrocientos Sesenta y Cinco Millones Quinientos Noventa y Tres Mil Trescientos Ochenta y Siete y Seis Centavos solamente ( US$ 465,593,387.06).”

 

            No obstante, es importante aclarar desde ahora que,  independientemente de la nomenclatura que utilicen los convenios de préstamo, a la luz del ordenamiento costarricense en realidad el Contrato de Diseño, Rehabilitación y Extensión de la Ruta Nacional n.° 32 es un contrato administrativo. 

 

 

III.             NATURALEZA JURÍDICA DE LOS INSTRUMENTOS DE CRÉDITO QUE SE PRETENDEN APROBAR A TRAVÉS DE LA INICIATIVA LEGISLATIVA BAJO ESTUDIO

 

Tal vez lo primero a destacar es que los convenios de préstamos a que hicimos alusión en el apartado anterior no pueden ser considerados como acuerdos o tratados internacionales, en los términos del artículo 2 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (aprobada por Ley n.°7615 del 24 de julio de 1996). Ni siquiera el Convenio Marco suscrito entre la República Popular de China y el Gobierno costarricense en cuya virtud se le otorga una línea de crédito preferencial a este último.

 

En todos los casos, es claro que nos encontramos ante empréstitos o convenios de crédito del tipo del artículo 121 inciso 15 de la Constitución Política; los que de cualquier forma deben ser analizados desde una perspectiva integral en tanto forman parte de una misma futura ley de aprobación.

 

A tal efecto conviene recordar lo señalado por la Procuraduría en el pronunciamiento OJ-36-2009 del 3 de abril del 2009: 

 

“Para que pueda hablarse de un convenio o tratado internacional el acuerdo debe ser suscrito por sujetos internacionales y regido por el Derecho Internacional… es requisito indispensable que las Partes suscribientes constituyan sujetos de Derecho Internacional, es decir, que  ambas Partes sean un Estado, que ambas partes sean organismos internacionales, o bien que una de ellas sea un Estado y la otra un organismo internacional. La personalidad jurídica internacional es requisito indispensable para que un acuerdo pueda ser considerado convenio o tratado internacional… La personalidad jurídica internacional debe ser otorgada, además, por el Derecho Internacional; no por el ordenamiento de alguno de los Estados que intervienen en la creación del nuevo sujeto internacional.  

            No obstante, no todo acuerdo o convenio suscrito por sujetos de Derecho Internacional puede ser considerado un convenio o tratado internacional. Para que ello sea así se requiere que ese convenio o acuerdo esté sujeto al Derecho Internacional y regido por él, lo cual resulta de la definición misma de tratado dispuesta en la Convención de Viena sobre los Tratados. Se excluye esa naturaleza cuando el convenio o acuerdo se sujeta a disposiciones internas de un Estado Parte o de un tercero. Este es el caso, por ejemplo, de un contrato administrativo suscrito entre Estados, artículo 2, inciso b) de la Ley de Contratación Administrativa.

Por ende, un convenio será internacional si está regido por el derecho internacional y si es un negocio jurídico que crea, modifica o extingue situaciones jurídicas públicas. El objeto del tratado está referido al ejercicio del poder público. En ese sentido, el tratado o convenio internacional, obliga, limita o condiciona “el ejercicio mismo del poder público”.

Un ámbito que está excluido para los contratos de crédito público. Si un convenio de crédito impone limitaciones que afecten el orden público, estaremos en presencia de un convenio internacional mas no de un convenio de crédito.”

 

Del mismo modo, importa citar el ya conocido voto de la Sala Constitucional n.° 1027-90 de las 17:30 horas del 29 de agosto de 1990, de transcendental relevancia de cara al texto legislativo consultado, en que se indicó:

 

“II.- La Sala considera improcedente calificar un "empréstito" o "convenio similar" como "tratado", "convenio", "convención", "pacto", carta "protocolo" o cualquier otro de los términos que los textos, la práctica, la doctrina o la jurisprudencia de Derecho Internacional Público utilizan para designar en general, los negocios jurídicos tendientes a crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas públicas que obliguen, limiten o condicionen el ejercicio del poder público en sí mismo, concluidos entre dos o más personas plenas de Derecho Internacional (es decir, Estados, organismos internacionales u otros entes tradicionalmente reconocidos por tales, como los insurgentes, o al menos en los Estados cristianos, la Iglesia Católica o la Orden de Malta). Así por ejemplo, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969- hoy aceptada mundialmente como codificación del Derecho Internacional general en la materia-, define el tratado; genéricamente; como "un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular (art. 2.1 inc. a) por cierto que, como dijo la Comisión de Derecho Internacional, sin que ello implique "la intención de negar, de ninguna manera, que otros sujetos de derecho internacional, tales como los organismos internacionales y las comunidades insurgentes, puedan concluir tratados" (v. arts.1, 2.1 (a) y 3 de la Convención).”

 

Las consideraciones anteriores explican, de un lado, que haya sido el Ministro de Hacienda y no el Canciller de la República (artículo 7.2.a de la Convención de Viena), quien haya asumido la representación del Gobierno de nuestro país en la firma del Convenio Marco, del Contrato Suplementario para Aumentar la Cobertura, del Convenio de Préstamo para Crédito de Comprador de Exportación y del Convenio de Préstamo Concesional, en tanto de conformidad con el artículo 28, párrafo 2, inciso h) de la Ley General de la Administración Pública (n.°6227 del 2 de mayo de 1978) le corresponde a los Ministros: “Firmar en nombre del Estado los contratos relativos a asuntos propios de su Ministerio”; y de otro, que las sendas cláusulas 8.4 de los denominados contratos “Dos por Aparte”, estipulen que dichos convenios al igual que todos los derechos y obligaciones de las partes involucradas se regirán, interpretarán y cumplirán conforme a las leyes de China; y no por el Derecho Internacional Público.

 

Hechas estas aclaraciones, el análisis de constitucionalidad pasa por determinar si los convenios de crédito que se incluyen en el proyecto de ley  imponen indebidamente limitaciones que afecten normas o principios que correspondan al orden público, y condicionamientos al ejercicio del poder público en sí mismo, lo que sería impropio a contratos de esta naturaleza.

 

De entrada hay que destacar que, pese a la excepción que se hace de la normativa patria al remitir a la legislación china, el artículo 7 del proyecto de ley reconoce con todo la supremacía de la Norma Fundamental al disponer: 

 

“ARTÍCULO 7.-       Normativa   aplicable.       Las   normas,   las   disposiciones   y   los procedimientos contenidos en los contratos de préstamo aprobados con la presente Ley y su articulado, prevalecerán sobre lo que se estipula acerca de la materia, en el ordenamiento jurídico nacional; pero deberán ser conformes con la Constitución Política.

En lo que no se contradigan con la presente Ley, se aplicarán supletoriamente la Ley de Contratación Administrativa (Ley N.° 7494) y sus reformas, así como el Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (Decreto Ejecutivo N.° 33411) y sus reformas.”

 

Sin que se pueda olvidar la doctrina del citado voto n.° 1027-90 (reiterada a su vez en los votos números 1559-93 de las 14:57 horas del 30 de marzo de 1993 y 3375-97 de las 16:03 horas del 18 de junio de 1997), en cuanto a que la Sala Constitucional se ha pronunciado acerca de la legitimidad de los contratos de préstamo que imponen condiciones de uso para los recursos facilitados, siempre y cuando esas limitaciones sean razonables y no atenten contra los propios derechos y libertades consagradas por la propia Constitución.

 

Desde esa perspectiva no pareciera que las disposiciones del empréstito o del proyecto de ley incurran en vicios o excesos de constitucionalidad, al situarse dentro de los límites de razonabilidad propios de un contrato de préstamo de esta naturaleza.

 

Así, por ejemplo, el artículo 8 del proyecto de ley que establece una excepción al  régimen de licitación, al ratificar la selección de la empresa contratista CHEC para el diseño, rehabilitación y extensión de la ruta nacional 32 en atención a las condiciones dispuestas por el Gobierno chino para el otorgamiento del financiamiento, según se explica en la exposición de motivos y en los respectivos preámbulos de los llamados convenios “Dos por Aparte”, no puede considerarse como desmedido, en tanto la misma Ley de Contratación Administrativa (n.°7494 del 2 de mayo de 1995) contempla en el inciso b) de su artículo 2 como un supuesto de excepción a los procedimientos de concurso: “Los acuerdos celebrados con otros Estados o con sujetos de derecho público internacional.”  

 

Cuestión aparte, son los requisitos de idoneidad ética, legal, técnica y financiera que debe reunir la citada empresa – aspecto sobre el que volveremos más adelante – lo que en todo caso, debió ser valorado por la Administración al momento de concertar el empréstito en cuestión conforme al artículo 11 de la Carta Política, pero como se acaba de indicar, una cláusula de esta naturaleza no es en sí misma inconstitucional, en cuanto se trata de una excepción que encuentra cobijo en la legislación común y responde al derecho que naturalmente tiene el acreedor de pedir determinadas condiciones para garantizarse la correcta aplicación e inversión de sus fondos.

 

Por otro lado, las respectivas cláusulas 5.5 y 8.1 del Convenio de Préstamo para Crédito de Comprador de Exportación y Convenio de Préstamo Concesional introducen temas de mayor calado en torno a la renuncia de la inmunidad soberana, que requieren una valoración adicional respecto a si con ello no se están afectando principios de orden público relacionados con la especial protección que en nuestro medio tienen los bienes demaniales o bien, se esté dando un condicionamiento indebido al ejercicio del poder público en lo que respecta a la renuncia de la jurisdicción nacional, lo que será analizado de seguido.

 

IV.             EN ORDEN AL REGIMEN DE RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS DE PRESTAMO Y LA CLAUSULA ARBITRAL

 

Tanto el Convenio de Préstamo para Crédito de Comprador de Exportación como el Convenio de Préstamo Concesional – parte integral del Convenio Marco por disposición del artículo 2 del proyecto de Ley – contienen cláusulas en orden a la responsabilidad del Prestatario (Costa Rica) en caso de incumplimiento de sus obligaciones con respecto al Prestamista (Banco de Exportaciones e Importaciones de China).

 

En este sentido, conviene indicar que por regla general, en el Derecho Internacional Público, los Estados soberanos, como es el caso de Costa Rica, gozan del privilegio de la llamada Inmunidad Soberana.

 

La Comisión de Derecho Internacional de la Organización de Naciones Unidas, en su Proyecto de Convención sobre las Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados y sus Bienes (CIJEB) – instrumento que recoge y codifica la práctica  vigente a la fecha en el Derecho Internacional Público según se indica en su considerando penúltimo – ha señalado que los Estados gozan, para sí y para sus bienes, de inmunidad de jurisdicción ante los tribunales de otro Estado, cualesquiera que sea el carácter de ese tribunal, arbitral o jurisdiccional:[1]

 

“Artículo 5

Inmunidad del Estado

Todo Estado goza, para sí y sus bienes, de inmunidad de jurisdicción ante los tribunales de otro Estado, según lo dispuesto en la presente Convención.”

 

            Tampoco debe dejar de notarse que esta práctica se encuentra vigente en el Derecho Internacional Público desde el caso conocido en la Doctrina como Sooner Exchange de 1812.  

 

Sin embargo, debe indicarse que la inmunidad jurisdiccional de los Estados soberanos no es absoluta. Por cuanto el Derecho Internacional Público  ha admitido que los Estados, previo y expreso consentimiento, resuelvan someterse a la jurisdicción de un tribunal de otro Estado para la solución de cuestiones o asuntos determinados. Este consentimiento  puede expresarse en un acuerdo internacional, en un contrato o mediante declaración unilateral:

 

“Artículo 7

Consentimiento expreso al ejercicio de jurisdicción

1. Ningún Estado podrá hacer valer la inmunidad de jurisdicción en un proceso ante un tribunal de otro Estado en relación con una cuestión o un asunto si ha consentido expresamente en que ese tribunal ejerza jurisdicción en relación con esa cuestión o ese asunto:

a) por acuerdo internacional;

b) en un contrato escrito; o

c) por una declaración ante el tribunal o por una comunicación escrita en un proceso determinado.”

 

En todo caso, tal y como lo indica el artículo 17 CIJEB, uno de los efectos de las disposiciones que acepten el sometimiento del Estado a la jurisdicción de un Tribunal arbitral extranjero, conlleva una renuncia a la inmunidad jurisdiccional del Estado Soberano para ese caso concreto:

 

“Artículo 17

Efectos de un convenio arbitral

Si un Estado concierta por escrito un convenio con una persona natural o jurídica extranjera a fin de someter a arbitraje todo litigio relacionado con una transacción mercantil, ese Estado no podrá hacer valer la inmunidad de jurisdicción ante un tribunal de otro Estado, por lo demás competente, en ningún proceso relativo a:

a) la validez, la interpretación o la aplicación del convenio arbitral;

b) el procedimiento de arbitraje, o;

c) la confirmación o anulación del laudo;

a menos que el convenio arbitral disponga otra cosa.”

 

En el presente asunto, es evidente que el Estado de Costa Rica renunciaría a la inmunidad jurisdiccional con respecto a los eventuales conflictos con el Banco prestamista sometiéndose a la cláusula arbitral, de conformidad con las cláusulas 8.1 del Convenio de Préstamo para Crédito y del Convenio de Préstamo Concesional. Lo anterior implicaría que en sus eventuales disputas relacionadas con ambos convenios de préstamo, el Estado de Costa Rica se sometería a la jurisdicción arbitral de la Comisión de Arbitraje Económico y Comercial Internacional de China (CIETAC) con sede en Beijing.

 

Ahora bien, debe indicarse que la renuncia a la inmunidad jurisdiccional del Estado Soberano, constituye una práctica internacional aceptada, especialmente tratándose de acuerdos de empréstito internacionales. Al respecto, conviene citar lo indicado por SOOKUN: “La renuncia a la inmunidad significa que el Estado está de acuerdo en que su inmunidad jurisdiccional sea levantada si el Estado incumple sus obligaciones o si la otra parte las incumple. Esta renuncia es común en la mayor parte de los contratos comerciales y especialmente en los acuerdos de empréstito. Los acreedores pueden imponer esa condición al deudor soberano.” (SOOKUN, DEVI. STOP VULTURE LAW SUITS. Commonwealth Secretariat. Pall Mall, London, 2010, p. 59)

 

Al respecto, es importante advertir nuevamente que, en orden a su eficacia internacional, la renuncia a la inmunidad jurisdiccional puede dejarse expresa tanto en los acuerdos internacionales como en cualquier  forma de contrato, incluyendo los empréstitos. Esta doctrina se encuentra en el caso LIBRA BANK LTDA vs. BANCO NACIONAL DE COSTA RICA 570 F.Supp. 870 (1983).

 

Igualmente, conviene señalar que la Sala Constitucional en el ya citado voto n.° 1027-90, ha entendido que estas disposiciones de renuncia a la inmunidad jurisdiccional son razonables debido a que se tratan de acuerdos de empréstito internacionales los cuales pueden incluso conllevar el sometimiento del Estado prestatario a la legislación extranjera, normalmente la vigente en el territorio sede del tribunal arbitral:

 

“XI.- Quizás el más claro ejemplo de esa mayor lenidad del presente contrato de préstamo lo ofrezca la norma según la cual "los derechos y obligaciones establecidos en este Contrato son válidos y exigibles de conformidad con los términos en él convenidos, sin relación a legislación de país determinado" (Estipulaciones Especiales, cláusula 8.03); o el principio complementario de que, en caso de arbitraje, "el tribunal fallará en conciencia, basándose en los términos del Contrato y pronunciará su fallo aun en el caso de que alguna de las partes actúe (sic) en rebeldía" (Normas Generales, cláusula 9.04 (b). La Sala piensa que ambas normas son consecuencia lógica del carácter internacional del Banco acreedor. En efecto, normalmente los contratos de préstamo del extranjero imponen más bien la renuncia de la legislación y jurisdicción nacionales y el sometimiento del prestatario a las de la nacionalidad del prestamista, lo cual se considera jurídicamente válido y razonable. En cambio, en el caso del Banco Interamericano de Desarrollo, la inexistencia de una legislación y de una jurisdicción que pueda justificarse en razón de la nacionalidad de la institución, hace que la única solución armónica sea precisamente la de conferir autonomía al contrato de préstamo para que se interprete y aplique conforme a sus términos, sin acepción de ninguna legislación determinada, y, en el caso de que llegare a hacerse necesario acudir al arbitraje, éste se lleve a cabo por "árbitros de equidad" que solamente se atengan a los términos del Contrato, de acuerdo con los dictados de su conciencia.”

 

Además es indispensable insistir en que, conforme la práctica internacional, codificada en los  7 y 17 CJIEB, la sola cláusula o disposición que manifieste la aceptación de una jurisdicción foránea, incluyendo las arbitrales, constituye una renuncia a la inmunidad jurisdiccional del Estado.

 

Lo anterior es de suma importancia. Esto en el tanto resulta notorio que el Estado de Costa Rica, en ocasiones anteriores, ha aprobado empréstitos que han implicado el sometimiento del Estado a una jurisdicción arbitral localizada en el extranjero, verbigracia: Ley N.° 7237 de 3 de mayo de 1991 (Aprobación del Contrato de préstamo suscrito entre la Republica de Costa Rica y el Fondo de Inversiones de Venezuela, para solventar los daños causados en la Red Vial Nacional por el Huracán "Juana"), Ley N.° 7199 del 11 de setiembre de 1990 (Contratos de préstamo y garantía entre el I.C.E, el Estado y el B.I.D. para programa desarrollo hidroeléctrico II), N.° 7134 de 5 de octubre de 1989 (Programa de Ajuste Estructural II), Ley N.° 6696 de 8 de agosto de 1985 (Préstamo con el Fondo de Inversiones de Venezuela y la República de Costa Rica para Proyecto de Construcción de Carreteras), y Ley N.° 6969 de 26 de setiembre de 1984 (Préstamo ICE con CDC ( Commonwealth Development Corp. ) para Proyecto Hidroeléctrico Ventanas Garita).

 

 Sin embargo, sí  es menester notar que, de acuerdo con el Derecho Internacional Público, el solo hecho de que el Estado se someta a la aplicación de la Ley Extranjera, no conlleva a que se entienda que ha renunciado a su inmunidad y que acepta la jurisdicción extranjera, incluso la arbitral. Así lo recoge el artículo 7.2 CJIEB:

 

“2. El acuerdo otorgado por un Estado respecto de la aplicación de la ley de otro Estado no se interpretará como consentimiento en el ejercicio de jurisdicción por los tribunales de ese otro Estado.” 

 

Por supuesto, en el caso que nos ocupa, quedaría claro que el Estado no solamente aceptaría la aplicación de la Ley china en materia de interpretación de los contratos de préstamos (Cláusulas 8.4 de ambos convenios de préstamo) sino que expresamente aceptaría el arbitraje obligatorio ante el CIETAC. Tómese nota de que el CIETAC constituye una institución no gubernamental de arbitraje internacional reconocida mundialmente.[2]

 

Ahora bien, debe precisarse que, de acuerdo con las cláusulas 8.3 de los convenios de préstamos sometidos a aprobación legislativa, tanto la renuncia a la  inmunidad jurisdiccional como la cláusula arbitral y la aceptación de la Ley China como ley de los contratos de empréstito, solamente se aplicarían en las disputas relacionadas con los empréstitos.

 

Por cuanto, esas mismas disposiciones aclaran expresamente que los reclamos o conflictos que surjan del contrato de Diseño, Rehabilitación y Extensión de la Ruta nacional 32, firmado entre el CONAVI y CHEC, son independientes de los convenios de crédito y de las obligaciones asumidas por nuestro país a su amparo. De hecho, en coherencia con las estipulaciones anteriores, al revisar el texto del referido contrato que consta también en el expediente legislativo, se puede verificar su sometimiento a la legislación nacional (el punto 1.4 señala que: “El Contrato se regirá por la legislación de la República de Costa Rica”), particularmente, en lo relativo a la observancia de la normativa en materia ambiental, laboral, seguros y  posibles incumplimientos, responsabilidad y disputas (puntos 1.11, .4.1.3, 4.1.9, 4.1.34, 4.9, 4.13, 4.14, 4.16, 4.21, 4.25, 4.26, 4.27, 6.1, 8.6, 11, 14.10, 15.2, 16.2, 17.1, 18 y 20.4, entre otros).   

 

Por lo tanto, es recomendable que en el referido contrato con la empresa CHEC  quede claramente establecido que la resolución de conflictos del contratista frente a terceros se regirá de acuerdo con la jurisdicción nacional y conforme a la legislación costarricense.

 

Volviendo a los convenios de préstamos, debe subrayarse que  las cláusulas 7.1 de los llamados “Dos por Aparte”, precisan los denominados eventos de incumplimiento que constituirían un quebranto de las obligaciones adquiridas a través del empréstito, consistentes en:

 

a.        El incumplimiento en el pago del principal, interés o las comisiones de compromiso y administración, una vez que dichas sumas hayan vencidos y sean pagaderas.

b.       En el caso de que las representaciones o garantías resulten falsas o incorrectas.

c.        Cualquier falta del Estado en relación con sus obligaciones derivadas de los convenios de préstamo.

d.       Si se suscitan cambios importantes en la ejecución del proyecto del Contrato de Construcción que implicarían que el Estado prestatario no puede cumplir con sus obligaciones derivadas de los empréstitos.

e.        El Estado entre en una cesación de pagos a sus acreedores.

 

Incluso, las respectivas cláusulas 7.3 de los Convenios de Préstamo precisan que cuando ocurran cambios en las leyes o las políticas públicas en cualquiera de los países parte, podría también suponer un incumplimiento de los empréstitos, lo que también constituye un condicionamiento usual en esta clase de convenios.

 

En otro orden de consideraciones, las cláusulas 5.5 y 8.1 de los Convenios tienen disposiciones introducen cuestiones de mayor calado en orden a la renuncia a la inmunidad jurisdiccional incluso con respecto a los bienes del Estado. Esto implicaría que, hasta cierto punto, los bienes del Estado pueden ser objeto de embargo y ejecución en caso de incumplimiento de los empréstitos.

 

A este respecto, es oportuno acotar que el Derecho Internacional Público ha establecido, por principio, que aun cuando se haya renunciado a la inmunidad de jurisdicción, no pueden incoarse medidas coercitivas de ejecución contra los bienes de los Estados soberanos, excepto cuando el Estado, en particular, lo haya consentido expresamente. Al respecto, debe transcribirse el artículo 19 CJIEB:

 

“Artículo 19

Inmunidad del Estado respecto de medidas coercitivas posteriores al fallo

No podrán adoptarse contra bienes de un Estado, en relación con un proceso ante un tribunal de otro Estado, medidas coercitivas posteriores al fallo como el embargo y la ejecución, sino en los casos y dentro de los límites siguientes:

a) cuando el Estado haya consentido expresamente en la adopción de tales medidas, en los términos indicados:

i) por acuerdo internacional;

ii) por un acuerdo de arbitraje o en un contrato escrito; o

iii) por una declaración ante el tribunal o por una comunicación escrita después de haber surgido una controversia entre las partes; o

b) cuando el Estado haya asignado o destinado bienes a la satisfacción de la demanda objeto de ese proceso; o

c) cuando se ha determinado que los bienes se utilizan específicamente o se destinan a su utilización por el Estado para fines distintos de los fines oficiales no comerciales y que se encuentran en el territorio del Estado del foro, si bien únicamente podrán tomarse medidas coercitivas posteriores al fallo contra bienes que tengan un nexo con la entidad contra la cual se haya incoado el proceso.

                       

Así las cosas, el Derecho Internacional Público admite que los Estados puedan consentir, siempre que sea expreso, que en, eventuales litigios, sus bienes puedan ser objeto de embargo e incluso ejecución. Sin embargo también es evidente que se acepta que el Estado exceptúe de dicha posibilidad de ejecución, aquellos bienes públicos destinados al uso público (Bienes demaniales). Esta posibilidad ha sido comentada por BANKAS: “En pro de la justicia, está en orden comentar el artículo 18 del borrador. Esto en el tanto dicha disposición distingue entre la jurisdicción prescriptiva y la jurisdicción de ejecución. En otras palabras, siguiendo la percepción de que la inmunidad soberana tiene dos perspectivas, separa también la actividad pública del Estado en acta jure imperri y aquellas actividades relacionadas con el uso de propiedad estatal res publica publicis usibus destinata.”(BANKAS, ERNEST. THE STATE INMUNITY IN INTERNATIONAL LAW. SPRINGER, Berlín, 2005 P. 3186)

           

Finalmente, debe indicarse que igual existe una presunción de que aun cuando el Estado renuncie a la inmunidad de sus propiedades, ciertos bienes, específicamente los enlistados en el artículo 21 CIJEB, no puede ser objeto de ejecución a menos que exista un consentimiento que específicamente lo acepte:

 

“Artículo 21

Clases especiales de bienes

1. No se considerarán bienes utilizados o destinados a ser utilizados específicamente por el Estado para fines que no sean un servicio público no comercial conforme a lo dispuesto en el apartado c) del artículo 19:

a) los bienes, incluida cualquier cuenta bancaria, que sean utilizados o estén destinados a ser utilizados en el desempeño de las funciones de la misión diplomática del Estado o de sus oficinas consulares, sus misiones especiales, sus misiones ante organizaciones internacionales o sus delegaciones en órganos de organizaciones internacionales o en conferencias internacionales;

b) los bienes de carácter militar o los que sean utilizados o estén destinados a ser utilizados en el desempeño de funciones militares;

c) los bienes del banco central o de otra autoridad monetaria del Estado;

d) los bienes que formen parte del patrimonio cultural del Estado, o parte de sus archivos, y no se hayan puesto ni estén destinados a ser puestos en venta;

e) los bienes que formen parte de una exposición de objetos de interés científico, cultural o histórico y no se hayan puesto ni estén destinados a ser puestos en venta.

2. Lo dispuesto en el párrafo 1 se entenderá sin perjuicio de lo previsto en el artículo 18 y los apartados a) y b) del artículo 19.” [3]

 

Ahora bien, en el asunto que nos ocupa las cláusulas 5.5 contienen un consentimiento genérico en orden a que los bienes del Estado sean objeto de ejecución ante un eventual fallo arbitral adverso. Lo anterior, en principio, conllevaría a que los bienes de dominio público podrían ser también objeto de ejecución, lo que resulta contradictorio con nuestro Derecho Público.

 

En efecto, debe recordarse que, conforme el artículo 121.15 de la Constitución, los convenios de empréstitos que aquí nos ocupan son contratos administrativos – a pesar de que requieran la aprobación a través de una Ley formal – por lo que si bien se ha admitido que en la Ley aprobatoria se establezcan disposiciones que faciliten su aprobación y ejecución  – haciendo adaptaciones a las condiciones del prestamista internacional –, lo cierto es que no podría implicar una modificación sustancial de nuestro Derecho Interno, particularmente lo referente a los bienes públicos que son inembargables. Al respecto, nuevamente debe citarse el voto n.° 1027-1990:

 

“VII.- De la misma manera, mutatis mutandi, la aprobación que la Asamblea Legislativa dé a los empréstitos y otros convenios que se relacionen con el crédito público, de conformidad con el artículo 121 inciso 15 de la Constitución, no les altera su naturaleza administrativo-contractual, ni les exime de su régimen jurídico-administrativo, ni por ende, les confiere el carácter de las leyes, aunque sí lo tenga la que los aprueba en sí. Es evidente que tal aprobación legislativa corresponde más bien a una función tutelar, en ejercicio de un control político sobre el endeudamiento del Estado, que fue una de las preocupaciones del constituyente de 1949, de allí también la exigencia de una votación calificada para el endeudamiento externo. Asimismo esa tutela legislativa, hace posible que en la ley aprobatoria del contrato se adopten normas que faciliten su ejecución, garanticen su cumplimiento o regulen extremos de su vigencia interna, tales como exenciones tributarias para los fondos del préstamo o para los bienes u obras que financia, garantías de solvencia institucional, administrativa y financiera, necesarias sobre todo por la imposibilidad de otorgarlas reales o de obviar la inembargabilidad de los bienes públicos, seguridades respecto de la liquidez y transferencia de los pagos- por ejemplo, contra medidas de inconvertibilidad o respecto de los llamados "riesgos políticos", que no tiene el acreedor por qué asumir y que, antes que asumirlas le llevarían a negar el crédito-.

VIII.- Consecuencia de todo lo anterior es, ante todo, la de que los contratos de préstamo no pueden significar compromisos de ejercer o de no ejercer el poder público en si mismo, ni modificar o imponer la modificación de la legislación interna del país deudor en forma permanente, ni mucho menos, establecer condiciones que atenten contra el orden público de ese país. Sin embargo, es universalmente aceptado que en esos meros contratos públicos se pueda excepcionar la aplicación de determinadas leyes u otras normas a la materia del contrato, razón por la cual precisamente deben ser "aprobados" por el poder legislativo, sin que nada de ello los convierta en tratados o en leyes en sí, pero tampoco que los haga inválidos o ineficaces, siempre que tales excepciones sean temporales y razonablemente adecuadas al objeto del contrato, de manera que la desaplicación o excepción de la legislación común tiene como límites, no solamente la Constitución, lo cual es de principio, sino también aquellas normas o principios que correspondan al orden público en su sentido específico.”

 

Así las cosas, es de notar que el artículo 22 del proyecto bajo estudio busca atemperar los compromisos asumidos en las cláusulas 5.5 de los contratos de crédito, al disponer que los bienes señalados en el artículo 121.14 de la Constitución quedarían excluidos de las garantías del prestatario. Se sugiere que se haga una mejor precisión de cuales bienes son los que quedan excluidos de la posibilidad de ser objeto de ejecución.

 

En todo caso, es importante que quede muy claro para todas las partes involucradas en estos convenios de financiamiento, de las limitaciones constitucionales de inembargabilidad e inalienabilidad que se tienen en Costa Rica, tratándose de los bienes de dominio público y que impedirán que éstos fueran objeto de ejecución (ver entre muchos otros, los votos de la Sala Constitucional números  2306-1991, de las 14:45 horas de 6 de noviembre de 1991 y 10466-2000, de las 10:17 horas de 24 de noviembre del 2000). 

 

 

V.                SOBRE LA NECESIDAD DE GARANTIZAR LA TRANSPARENCIA EN LA EJECUCIÓN DEL PRÉSTAMO Y DE LAS OBRAS

 

El proyecto de ley que se consulta (artículo 8), así como el contrato de préstamo comercial y el contrato final para el proyecto de diseño, rehabilitación y ampliación de la Ruta Nacional N° 32, que constan en el expediente legislativo, establecen como encargada para realizar la obras, a la empresa CHEC. La casa matriz de dicha empresa, sea China Communications Construction Company (CCCC), cuenta con otra subsidiaria denominada China Road and Bridge Corporation (CRBC), la cual fue cuestionada por el Banco Mundial por prácticas irregulares, en un proyecto realizado en Filipinas. Si bien la empresa CHEC no ha sido directamente imputada por el Banco Mundial, lo cierto es que la sanción impuesta por dicho organismo internacional, sí fue extendida a toda su casa matriz, al albergar a la subsidiaria cuestionada CRBC.

 

Partiendo de lo anterior y ante el debate surgido en la opinión pública sobre la supuesta falta de probidad de la empresa CHEC, debemos señalar que la determinación de si resulta conveniente o no utilizarla como contratista del proyecto consultado, es una discusión que escapa del ámbito jurídico y resulta más bien una valoración de oportunidad y conveniencia que deben realizar el Poder Ejecutivo y la Asamblea Legislativa, dentro de la esfera de sus respectivas competencias. Sin embargo, sí consideramos que el cuestionamiento indicado obliga a las autoridades públicas costarricenses a adoptar medidas adicionales a las ordinarias, en cuanto a la transparencia y publicidad del proyecto, que anticipen cualquier riesgo en territorio costarricense, y que garanticen una correcta ejecución de la obra, en respeto de los derechos fundamentales de toda la población costarricense y en general, de los usuarios finales de la obra.

 

Precisamente sobre este tema, debemos señalar que el artículo 30 de la Constitución Política, garantiza el libre acceso a los “departamentos administrativos con propósitos de información sobre asuntos de interés público”, constituyendo un derecho fundamental de los administrados que les faculta a ejercer control sobre la legalidad, eficacia y eficiencia de la función administrativa desplegada por los diversos entes públicos.

 

Este acceso a la información pública, se relaciona estrechamente con la obligación de la Administración Pública de rendir cuentas, principio consagrado en el numeral 11 de la Constitución Política y se complementa con el derecho de petición y pronta resolución, que garantiza que todas las personas puedan dirigirse por escrito a las autoridades públicas a solicitarles información de interés público, en los términos dispuestos en el precepto 27 de la norma fundamental.

 

Tradicionalmente los documentos relacionados a proyectos como el consultado, son poco accesibles a los ciudadanos, no sólo por el lenguaje técnico y complejo de las cláusulas contractuales, sino además por la gran extensión de éstos, lo cual limita implícitamente el acceso de la mayoría de la población. Es por ello, que se establece como una exigencia constitucional en este caso, poner los términos de los contratos al alcance de la opinión pública, sobre todo cuando han existido cuestionamientos de carácter ético sobre una determinada empresa.

 

            Si bien la cláusula 1.10 del Contrato Final para el Proyecto de Diseño, Rehabilitación y Ampliación de la Ruta N°32, establece que las partes deben tratar la información del contrato con carácter privado y confidencial, lo cierto es que en su texto se exceptúa del deber de confidencialidad, toda aquella información necesaria “para cumplir las leyes pertinentes”, lo cual a nuestro criterio excluye la información de interés público. Lo anterior, fundamentado también en la cláusula siguiente 1.11, que obliga, como se indicó antes, al contratista a cumplir con la legislación costarricense y por lo tanto, con los principios constitucionales ya comentados de acceso a la información.

 

Es por ello, que en ejercicio de esos principios, la Procuraduría considera oportuno y pertinente, incluir dentro del proyecto de ley que se consulta, una cláusula reforzada de transparencia y publicidad, que obligue al CONAVI, como contratante del proyecto, a mantener al público informado, a través de su página web, sobre los aspectos más relevantes del proyecto y que sean de interés público. El objetivo principal sería establecer un mecanismo de prevención y combate de la corrupción, al ofrecerle al ciudadano información sistematizada, confiable, actualizada y con un lenguaje amigable y de fácil comprensión para el público en general, del proceso de contratación del proyecto en todas sus etapas: diseño, contratación y ejecución.

 

Dentro de la información que debería ponerse a disposición se encontraría la siguiente:

 

Ø  Una descripción sencilla del tipo de contratación realizada y sus trámites esenciales.

 

Ø  Plazos de inicio y conclusión de la obra, así como los plazos en los que se llevarán a cabo las distintas etapas.

 

Ø  Publicitar los registros de proveedores (si existieran).

 

Ø  Publicar las empresas involucradas, incluyendo subcontratistas.

 

Ø  Funcionarios públicos involucrados.

Ø  Fiscalizadores de la obra.

 

Ø  El responsable de cada una de las etapas del proyecto, con indicación de los nombres de la o las personas a su cargo.

 

Ø  Necesidad que se va a cubrir, identificando un objetivo con el plan nacional de transporte.

 

Ø  Momento en que se tendrán que presentar los estudios ambientales y de qué tipo se requiere.

 

Ø  Monto del proyecto.

 

Ø  Tipo de financiamiento.

 

Ø  Garantías que se están solicitando.

 

Ø  Avances de la obra (se puede incluir fotografías y/o vídeos).

 

Ø  Modificaciones al contrato si las hubiera.

 

Ø  Incumplimientos contractuales, imposición de sanciones, multas o ejecución de garantía.

 

Ø  Recepción de la obra; entre otros.

 

La información antes detallada, permitiría a los ciudadanos efectuar el seguimiento de la obra, del cumplimiento ambiental y del cumplimiento de compromisos sociales. Adicionalmente, esta transparencia mejoraría la calidad de la contratación, pues permite un mejor control, evitando una eventual mala administración por parte de los privados y órganos públicos involucrados.

 

Los principios de transparencia y publicidad deben ser pilares fundamentales del accionar administrativo, pues ellos inciden de modo positivo en el desarrollo del proceso democrático haciéndolo más directo y participativo. En consecuencia, cualquier interesado debe estar en capacidad de examinar la actuación de las autoridades, sobre todo cuando se trate de proyectos de interés público que han generado cierto cuestionamiento como el que nos ocupa.

 

            Precisamente sobre este tema, la Sala Constitucional también se ha referido a la necesidad de que las administraciones públicas sean verdaderas casas de cristal, sometidas al escrutinio público en aras de la transparencia y la publicidad. Esa doctrina fue desarrollada en la sentencia 2005-00756 de las 9:58 horas del 28 de enero de 2005, en la cual indicó en lo conducente:

 

“III .- TRANSPARENCIA Y PUBLICIDAD ADMINISTRATIVAS. En el marco del Estado Social y Democrático de Derecho, todos y cada uno de los entes y órganos públicos que conforman la administración respectiva, deben estar sujetos a los principios constitucionales implícitos de la transparencia y la publicidad que deben ser la regla de toda la actuación o función administrativa. Las organizaciones colectivas del Derecho Público –entes públicos- están llamadas a ser verdaderas casas de cristal en cuyo interior puedan escrutar y fiscalizar, a plena luz del día, todos los administrados. Las administraciones públicas deben crear y propiciar canales permanentes y fluidos de comunicación o de intercambio de información con los administrados y los medios de comunicación colectiva en aras de incentivar una mayor participación directa y activa en la gestión pública y de actuar los principios de evaluación de resultados y rendición de cuentas actualmente incorporados a nuestro texto constitucional (artículo 11 de la Constitución Política ).”

 

De lo anterior, debe extraerse la necesidad de contar en el proyecto de ley consultado, con una cláusula reforzada de trasparencia, que blinde la obra a ejecutar de los cuestionamientos existentes en otros países sobre la casa matriz de la empresa contratista, brindando al público en general, información simple y completa de las etapas que se van desarrollando, todo en aras del interés público existente.

 

VI.             OTRAS CUESTIONES ADICIONALES A CONSIDERAR:

 En lo que se refiere al clausulado del Convenio de Préstamo para Crédito de Comprador de Exportación y del Convenio de Préstamo Concesional, cada uno establece entre las condiciones para su vigencia que el “Prestamista ha recibido copias de Permiso Ambiental”. En este sentido sería pertinente aclarar en el texto del proyecto a qué permiso se refiere o si se alude a la viabilidad ambiental del artículo 18.

Luego por lo que se refiere al artículo 3 de la Ley aprobatoria podría aclararse el régimen al que quedarían sujetos las nuevas plazas a favor del CONAVI y lo que se entiende por conclusión del proyecto, esto es, si se refiere al finiquito total con la recepción definitiva de la obra.

También podría valorarse la razonabilidad de los plazos que se disponen en los artículos 4 (en materia de recursos de tan solo 2 días hábiles), 14 (en cuanto establece un plazo máximo de un mes para que el propietario o poseedor desalojen o desocupen un inmueble o derecho, siendo prudente fijar también un plazo mínimo a fin de no afectar sus derechos) y del artículo 18 (por el plazo del mes que se le otorga a la SETENA para resolver acerca de la viabilidad ambiental, que en una obra de estas magnitudes puede resultar insuficiente). 

Finalmente, y salvo mejor criterio del órgano contralor, en nuestra opinión, tanto el contrato comercial que se suscriba con el Gestor del Proyecto (artículo 4 párrafo in fine) y el mismo contrato de Diseño, Rehabilitación y Extensión de la Ruta nacional 32, denominado contrato comercial (artículo 10), requieren del refrendo por parte de la Contraloría para ser eficaces.  Pues como los mismos convenios de crédito aclaran, son legalmente independientes del contrato comercial. De forma que la eventual aprobación legislativa lo que ratifica es al contratista, pero eso no puede ser interpretado como una aprobación del contrato de ejecución, sobre el que la Asamblea no se está pronunciando. Por ende, la aprobación legislativa no vendría a sustituir al refrendo, como lo dispone el artículo 10 del proyecto.

VII.          CONCLUSIÓN

En los términos expuestos, se evacúa la consulta en relación con el proyecto de ley para la “Aprobación del Financiamiento al Proyecto Rehabilitación y Extensión de la Ruta Nacional N.°32 Sección Cruce Ruta 4-Limón”, correspondiente al expediente legislativo n.° 18945, limitada a los aspectos estrictamente técnico-jurídicos que de acuerdo a su competencia le corresponde pronunciarse a la Procuraduría.

Por lo que su aprobación o no, incluidas las cuestiones relacionadas con las condiciones financieras del empréstito y el costo mismo del proyecto – ajenas en todo caso al ámbito de nuestra competencia – forma parte del arbitrio que la Constitución le confirió en exclusiva a la Asamblea Legislativa como parte de sus atribuciones fundamentales.    

 

Atentamente;

 

Alonso Arnesto Moya                      Jorge Oviedo Álvarez                      Silvia Patiño Cruz

Procurador                                       Procurador                                       Procuradora

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

OJ-102-2013

 

ASAMBLEA LEGISLATIVA. PROYECTO DE LEY.  PROYECTO DE REHABILITACIÓN Y EXTENSIÓN DE LA RUTA NACIONAL N.°32. CONVENIO DE CRÉDITO. NATURALEZA JURÍDICA. CONDICIONES. EMPRÉSTITO CON CAPITAL EXTRANJERO. CRÉDITO EXTERNO CHINO. EXIMBANK. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD Y CLÁUSULA ARBITRAL. BIENES DE DOMINIO PÚBLICO. PRINCIPIOS DE PROBIDAD, TRANSPARENCIA Y PUBLICIDAD.

 

La Comisión Permanente de Asuntos Hacendarios de la Asamblea Legislativa, mediante oficio del 21 de noviembre del 2013, solicitó el criterio de la Procuraduría en relación con el proyecto de ley: “Aprobación del Financiamiento al Proyecto Rehabilitación y Extensión de la Ruta Nacional N.°32 Sección Cruce Ruta 4-Limón”, que se tramita bajo el expediente n.° 18945, publicado en el Alcance n.°127 a La Gaceta n.° 211 del pasado 1 de noviembre.

 

Mediante el pronunciamiento OJ-102-2013 del 19 de diciembre del 2013, los procuradores Alonso Arnesto Moya, Jorge Oviedo Álvarez y Silvia Patiño Cruz, evacuaron la consulta solicitada limitada a los aspectos estrictamente técnico-jurídicos que de acuerdo a su competencia le corresponde pronunciarse a la Procuraduría. Siendo que, su aprobación o no, incluidas las cuestiones relacionadas con las condiciones financieras del empréstito y el costo mismo del proyecto – ajenas en todo caso al ámbito de nuestra competencia – forma parte del arbitrio que la Constitución le confirió en exclusiva a la Asamblea Legislativa como parte de sus atribuciones fundamentales.