Opinión Jurídica : 094 - del 29/11/2013

29 de noviembre 2013

OJ-094-2013

Señor

Claudio Monge Pereira

Diputado Partido Acción Ciudadana

Asamblea Legislativa

Estimado señor:

Me refiero a su atento oficio N. PAC-CMP-MAR-0259-2013 de 20 de noviembre último, mediante el cual consulta el criterio de la Procuraduría General de la República sobre los siguientes puntos:

“1. Puede la DGAC destinar funcionarios de planta, pagados con su presupuesto, al Órgano Fiscalizador del Contrato de Gestión Interesada? ¿Esta práctica contraviene la normativa señalada?

2. ¿ La designación de funcionarios de la DGAC, es decir, trabajadores del Gobierno de la República, en los principales puestos del Órgano Fiscalizador del Contrato de Gestión Interesada, contraviene principios como la imparcialidad y la independencia?

3. ¿Para contratar el personal del Órgano Fiscalizador del Contrato de Gestión Interesada, la administración realiza un proceso de contratación administrativa mediante licitación. Entiendo que el proceso está a cargo de los funcionarios de la DGAC que, al mismo tiempo, ocupan las plazas dentro del Órgano Fiscalizador. ¿Es legal? ¿El proceso cumple con la Ley de Contratación Administrativa?

4. ¿La Administración puede utilizar recursos del Fondo de Fiscalización para contratar servicios legales, financieros y técnicos externos? Es decir, ¿la administración o los funcionarios del Órgano Fiscalizador del Contrato de Gestión Interesada pueden delegar su responsabilidad en terceros?”.

Adjunta Ud. el oficio DGAC-DG-OF-2310-2013 de 29 de octubre anterior, mediante el cual la Dirección General de Aviación Civil responde a consultas formuladas por el señor Diputado sobre el empleo de recursos del Fideicomiso para la Fiscalización del Contrato. Se indica que todos los funcionarios del OFGI son funcionarios de planta, pagados mediante presupuesto de la Dirección General de Aviación Civil pero que con recursos del Fondo de Fiscalización se cubren los servicios de Asesoría en Fiscalización de Obras y la Asesoría Legal.

Se solicita un criterio de la Procuraduría General de la República sobre la participación de funcionarios de la Dirección General de Aviación Civil en el Órgano Fiscalizador del Contrato de Gestión Interesada, así como respecto del proceso de contratación de servicios para el referido Órgano. Lo anterior determina la inadmisibilidad parcial de la consulta, por concernir materia objeto de competencia de la Contraloría General de la República. La Procuraduría rinde criterio en relación con los siguientes aspectos:

1-. La fiscalización del contrato como potestad administrativa.

2-.la integración del Órgano Fiscalizador en la Administración.

3-. Imparcialidad e independencia en la función pública.

A-. INADMISIBILIDAD PARCIAL DE LA CONSULTA

El sustento normativo de la función consultiva se encuentra en los artículos 2, 3, 4 y 5 de nuestra Ley Orgánica. A efecto del presente análisis es importante citar los artículos 4 y 5. El primero de dichos numerales dispone:

“ARTÍCULO 4°.-

CONSULTAS:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

Interesa aquí destacar que la función consultiva se ejerce en relación con la Administración Pública y a solicitud de la autoridad administrativa. No obstante, en un afán de colaborar con la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que los señores Diputados formulan, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.

Uno de esos límites propios de nuestra función consultiva se encuentra en el artículo 5 de la Ley 6815:

“ARTÍCULO 5º.—C ASOS DE EXCEPCIÓN:

No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley”.

Se establece, así, un límite en razón de la materia. Límite que refuerza la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, al disponer:

“ARTICULO 29.- POTESTAD CONSULTIVA

La Contraloría General de la República evacuará las consultas que le dirijan los órganos parlamentarios o cuando lo soliciten al menos cinco diputados, que actúen conjuntamente, y los sujetos pasivos.

Asimismo, podrá evacuar las consultas que le dirijan los sujetos privados no contemplados en el inciso b), del artículo 4. Tales consultas deberán ajustarse a las normas que, reglamentariamente, se establezcan para prever el buen uso de esta facultad.

Los dictámenes de la Contraloría General de la República, serán vinculantes e impugnables como tales, como si fueran actos administrativos definitivos, cuando en el ámbito de su competencia sean respuesta a los sujetos pasivos.

La Contraloría comunicará sus actos y dictámenes a los sujetos pasivos y estos harán lo mismo con los administrados o terceros afectados por aquellos.

Los sujetos pasivos deberán comunicar los actos y dictámenes de la Contraloría, a los administrados interesados en ellos, dentro del octavo día posterior al recibo de la comunicación respectiva, por parte del órgano contralor, so pena de que el funcionario responsable de la omisión se haga acreedor a la sanción por desobediencia prevista en el capítulo V de esta Ley.

La Contraloría General de la República excepcionalmente podrá comunicar a los interesados, de forma directa, categorías determinadas de actos, de conformidad con el reglamento respectivo”.

En razón de lo cual ha sido criterio reiterado de la Procuraduría General que la Contraloría General de la República tiene una competencia prevalente en materia de presupuesto público, control y disposición del gasto público y contratación administrativa. Ello por cuanto en aplicación de los artículos 183 y 184 de la Constitución la Contraloría es el órgano competente para fiscalizar la legalidad de la Hacienda Pública.

Las interrogantes 3 y 4 de su consulta se enmarcan dentro de ese ámbito de competencia prevalente del Órgano de Control.

En efecto, se consulta, pregunta 3, sobre la legalidad de seguir un proceso de contratación administrativa para contratar personal para el Órgano Fiscalizador. Además, se desea conocer si es conforme con la Ley de Contratación Administrativa. En tanto que la pregunta 4 se refiere a la utilización de recursos del Fondo de Fiscalización para contratar servicios profesionales. Cuestiones que deben ser formuladas a la Contraloría General para que, si lo considera procedente, emita el criterio que corresponda.

Dada la competencia prevalente de la Contraloría en materia de fondos públicos, no le corresponde a la Procuraduría pronunciarse sobre la interpretación y alcance de un determinado contrato o bien, sobre cuáles ingresos deben ser destinados a cubrir los gastos que su ejecución genere. En consecuencia, no nos pronunciaremos sobre la utilización de recursos del Fondo de Fiscalización (fideicomiso).

B-. UNA POTESTAD DE LA ADMINISTRACION: FISCALIZACIÓN DEL CONTRATO DE GESTION INTERESADA

La gestión interesada es una forma de gestión indirecta del servicio público. Como es propio de la delegación del servicio público, en la gestión interesada, la titularidad del servicio y responsabilidad última por su prestación continúan en manos del Estado. El gestor actúa por cuenta y nombre del Estado, el que no puede descargarse en orden de sus potestades y deberes relacionados con el aeropuerto y los servicios aeroportuarios (cfr. Sala Constitucional, resolución N° 11657-2001 de 14:43 hrs. del 14 de noviembre de 2001). El Estado sigue siendo responsable de la prestación del servicio público, por lo que debe velar por la debida ejecución del contrato de gestión interesada.

Responsabilidad que no es extraña a la relación contractual. Por ser inherente al poder de imperio del Estado, la Administración contratante mantiene la fiscalización del contrato y, por esa vía, de la prestación del servicio que se encarga al contratista, en este caso, el gestor. Vale citar que una de las potestades administrativas consagrada en la Ley de Contratación es, precisamente, la de fiscalización. Preceptúa el artículo 13 de dicha Ley:

“ARTICULO 13.-

Fiscalización.

La Administración fiscalizará todo el proceso de ejecución, para eso el contratista deberá ofrecer las facilidades necesarias. A fin de establecer la verdad real, podrá prescindir de las formas jurídicas que adopten los agentes económicos, cuando no correspondan a la realidad de los hechos.

En virtud de este derecho de fiscalización, la Administración tiene la potestad de aplicar los términos contractuales para que el contratista corrija cualquier desajuste respecto del cumplimiento exacto de las obligaciones pactadas.

Si la Administración no fiscaliza los procesos, eso no exime al contratista de cumplir con sus deberes ni de la responsabilidad que le pueda corresponder”.

No puede existir duda en orden a que la función de fiscalización constituye una potestad pública, que debe ser ejercida por la Administración. Una potestad que por su carácter de imperio no puede ser renunciada. (La sentencia de la Sala 11657-2001 antes citada afirma la irrenunciabilidad de las potestades públicas en relación con el contrato de gestión interesada).

Sobre esta potestad, el Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, ha expresado en la sentencia N. 003-2013 de 8:15 hrs. de 16 de enero de 2013.

“Si bien la Administración pone en manos del contratista la ejecución del contrato, ello de ninguna forma significa que no realice labores de control y dirección de parte de ésta. Se entiende que el contratante no busca más que un interés puramente privado, por lo que el Estado bajo ningún motivo puede dejar la ejecución a su libre arbitrio. En Costa Rica tal situación se encuentra regulada en la Ley cuando se dispone: Artículo 13 de la Ley de Contratación Administrativa. Fiscalización. “(…). Frente a la colectividad la Administración, es la responsable de controlar que la prestación, sea general, regular, continua y uniforme, es por ese motivo que no debe descuidar sus labores de fiscalización. Así, el Estado tiene a su disposición prerrogativas que le permiten coaccionar al contratista a la ejecución de la prestación, a modificar o dar por finalizado el contrato en caso de que eso se requiriera. La fiscalización abarca cuatro aspectos de la gestión del contratista: 1) un aspecto material: que ayuda a determinar si ejecuta los actos que por contrato se obligó a cumplir; 2) un aspecto técnico: que determina si los actos se ajustan a los parámetros contractuales; 3) un aspecto financiero: donde se procura establecer si hace el pago efectivo de las subcontrataciones, impuestos y demás cuestiones a su cargo; y 4) un aspecto legal: con el cual se establece si el funcionamiento del servicio se ajusta a las normas jurídicas imperantes. Por otra parte, surgen los controles como mecanismos técnicos para la sana administración de los fondos públicos, los cuales se erigen, paralelamente, como filtros sutilmente orquestados para la menor afectación al erario. Por tanto, resultan ser preeminentes durante todo el íter contractual, esto es, a partir de la voluntad de la Administración para forjar el pacto hasta el finiquito del mismo. En otras palabras, la satisfacción de los requerimientos de la sociedad se erige como el fin vinculante del contrato administrativo. A partir de lo cual deriva, ineluctablemente, la fiscalización que recae en cabeza de los administradores públicos, investidos como contraparte técnica o fiscalizadora de la etapa de ejecución contractual. El artículo 15.2.3 del entonces Reglamento de Contratación Administrativa –derogado– contenía la figura del Órgano fiscalizador, con el fin de controlar las actividades de la persona contratista, intrínsecas a la etapa de ejecución contractual para tutelar, asimismo, el derecho de fiscalización incardinado en el numeral 13 LCA, vigente. Por tanto, importa señalar a suerte de ilustración, que la normativa infralegal antes señalada sobre el particular disponía:

15.2. Para el efectivo ejercicio del derecho de fiscalización la Administración designará un órgano que asumirá la obligación de tomar oportunamente las providencias necesarias para que el contratista se ajuste al estricto cumplimiento de las condiciones, especificaciones y plazos establecidos en el contrato y demás obligaciones implícitas en éste.//15.3. Corresponde a dicho órgano verificar el cumplimiento del objeto de la contratación, advertir, a quien corresponda de acuerdo al régimen interno, la conveniencia de introducir modificaciones o señalar correcciones en la ejecución, recomendar la ejecución de las garantías o bien la rescisión o resolución unilateral del contrato cuando advierta fundamento para ello. (….).

La fiscalización es el móvil de la Administración contratante, para vigilar e inspeccionar el modo y la forma de la ejecución contractual por parte del contratista, verificando en consecuencia, el fiel apego al cumplimiento de los términos pactados dentro del contrato administrativo. Por lo cual, en el escenario de cualquier irregularidad, tratándose de la conducta del contratista, está facultado de compelerlo a lo que indica la letra del convenio contractual. De lo anterior se infiere, que en el supuesto de incumplimiento tardío o defectuoso del objeto contractual, la Administración por intermedio del Órgano Fiscalizador deberá instar al contratista a ejecutar las medidas correspondientes, contestes a las reglas técnicas de sentido unívoco, (cfr. Art. 16 LGAP). En su defecto, será procedente la instrucción del respectivo procedimiento correctivo sancionatorio en contra del contratista. Aflorarán pues de la comprobación del presunto incumplimiento, sanciones tales como: la ejecución de las cláusulas penales, de las garantías, cumplimiento, resolución contractual, apercibimiento o inhabilitación, acompañada todas estas de la respectiva indemnización en daños y perjuicios irrogados a la Administración…”.

El ejercicio de esta potestad implica dotarse de los medios técnicos, financieros, humanos y organizativos necesarios para que la fiscalización cumpla su cometido. La creación del Órgano Fiscalizador del Contrato de Gestión Interesada responde a esa necesidad.

C-. EL ÓRGANO FISCALIZADOR DEL CONTRATO FORMA PARTE DEL CONSEJO TECNICO DE AVIACION CIVIL

Se duda si la Dirección General de Aviación Civil puede destinar funcionarios de planta para que integren el Órgano Fiscalizador del Contrato de Gestión Interesada.

En ausencia de una ley que regule la gestión interesada, este tipo de gestión del servicio público ha sido reglamentado por el Poder Ejecutivo. Reglamentación que comprende el Órgano de Fiscalización del Contrato de Gestión Interesada.

La constitución de este Órgano se inscribe en un proceso de reestructuración del Aeropuerto Internacional Juan Santamaría. Reestructuración consecuencia del contrato de gestión interesada, por el cual se encargan funciones administrativas, de infraestructura y mantenimiento al gestor; funciones que no serán más desempeñadas por la Dirección de Aviación Civil, por lo que se suprimen los puestos atinentes, artículo 1 del Decreto.

El Órgano Fiscalizador surge como un órgano del Consejo Técnico de Aviación Civil con funciones específicas. Dispone el artículo 2 del Reglamento de Creación del Órgano Fiscalizador del Contrato de Gestión Interesada y Reestructuración del Aeropuerto Internacional Juan Santamaría, Decreto N. 29455-MOPT de 30 de abril de 2001:

“Artículo 2º—Creación y Competencia. Créase el Órgano Fiscalizador del Contrato de Gestión Interesada del Aeropuerto Internacional Juan Santamaría, en adelante "Órgano Fiscalizador", como una Unidad Asesora permanente del Consejo Técnico de Aviación Civil.

Le corresponde al Órgano Fiscalizador la obligación de tomar oportunamente las providencias necesarias para que el contratista se ajuste al estricto cumplimiento de las condiciones y especificaciones contractuales, las cuales fueron elaboradas para garantizar la seguridad, eficiencia y calidad de los servicios prestados. El Órgano Fiscalizador velará por el cumplimiento de los términos contractuales, en tres áreas generales:

1. Cumplimiento de todos los términos y condiciones contractuales.

2. Prestación de los Servicios Operativos y Administrativos Aeroportuarios.

3. Prestación de los Servicios de Construcción y de Desarrollo de Infraestructura”.

Funciones de fiscalización y asesoría que reafirman los artículos 3 y 4 del Decreto:

“Artículo 3º—Objetivo General del Órgano Fiscalizador. El Objetivo General del Órgano Fiscalizador es velar por el cumplimiento efectivo y oportuno de las obligaciones y derechos de las partes de conformidad con lo dispuesto en el Contrato de Gestión Interesada y la legislación aplicable.

Para el cumplimiento de este objetivo general, el Órgano Fiscalizador resguardará los intereses públicos y garantizará el desarrollo de las actividades del Aeropuerto Internacional Juan Santamaría.

Artículo 4º—Relación del Órgano Fiscalizador y el Consejo Técnico de Aviación Civil. El Órgano Fiscalizador fungirá como un órgano asesor del CETAC, para verificar el cumplimiento de las obligaciones de las partes derivadas del Contrato de Gestión Interesada.

El Órgano Fiscalizador podrá actuar en nombre del CETAC en aquellas relaciones formales con el Gestor que hayan sido autorizadas por el Contrato de Gestión Interesada o por el CETAC”.

Precisamente porque se trata de un órgano dentro de la estructura administrativa, el Decreto dispone la integración del Órgano Fiscalizador y, consecuentemente, cómo se nombran esos integrantes. Establece el numeral 6:

“Artículo 6º—Nombramientos. De acuerdo con el Contrato de Gestión Interesada, el Inspector General, el Inspector Técnico de Operaciones y el Inspector Técnico de Obras, serán nombrados por el Consejo Técnico de Aviación Civil.

En el caso del Inspector General, el Consejo Técnico de Aviación Civil hará el nombramiento previa consulta no vinculante al Comité de Operadores del Aeropuerto Internacional Juan Santamaría. Para tales efectos, el Consejo Técnico de Aviación Civil comunicará el nombre y las calificaciones del candidato propuesto y otorgará un plazo de quince días hábiles para recibir observaciones y objeciones relacionadas con dicho nombramiento.

Los profesionales nombrados para ocupar los puestos de Inspector General, Inspector Técnico de Operaciones, Inspector Técnico de Obras, así como los asesores en materia Legal, Financiera y de Planificación de la Unidad de Asesoría Técnica descrita en el Capítulo VI de éste Reglamento, prestarán servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud del correspondiente acto de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva, todo de conformidad con lo dispuesto por los artículos 111 y 112 de la Ley General de Administración Pública”.(Reformado mediante Decreto Ejecutivo N°31692 del 05 de enero de 2004)

No existe duda de que los puestos de Inspector Técnico de Operaciones, Inspector Técnico de Operaciones y el Inspector Técnico de Obras, son de carácter público y, que por ende, sus titulares son funcionarios públicos. En esa calidad integran la organización del CETAC. En su condición de funcionarios públicos, dichos miembros pueden ser remunerados con recursos del presupuesto del CETAC.

Ahora bien, el Órgano Fiscalizador no se integra únicamente por los tres puestos antes mencionados. Por el contrario, también está integrado por una Unidad de Asesoría Técnica, que debe prestar asesoría legal, financiera y de planificación. Dicha Unidad es también un órgano público (parte del Órgano y por esa vía del CETAC) y, por disposición expresa del Reglamento, sus integrantes son funcionarios públicos. La diferencia deriva del sistema de nombramiento y de remuneración, esta última proviene del Fondo de Fiscalización previsto en la cláusula 17.10 del contrato de gestión interesada.

En ese sentido, se está en presencia de un órgano administrativo, parte del CETAC y cuyos integrantes son funcionarios públicos, sujetos al régimen jurídico de la Función Pública. Dichos funcionarios no forman un colegio y, por el contrario se estructuran según el principio jerárquico. De esa forma el funcionario de mayor jerarquía es el Inspector General y la presencia de la Unidad de Asesoría Técnica, encargada de dar asesoría a los distintos integrantes del Órgano Fiscalizador.

D-. LA SUJECION A LOS PRINCIPIOS DE LA FUNCION PUBLICA

Se consulta si la designación de funcionarios de la Dirección General de Aviación Civil en los principales puestos del Órgano Fiscalizador del Contrato de Gestión Interesada contraviene principios como los de imparcialidad e independencia.

El funcionario público no sólo debe actuar con objetividad, neutralidad e imparcialidad, sino que toda su actuación debe estar dirigida a mantener la prevalencia del interés general sobre los intereses particulares. La apreciación de ese interés general puede sufrir alteraciones cuando el funcionario tiene un interés particular sobre el asunto que se discute y respecto del cual debe decidir.

La independencia del funcionario a la hora de discutir y decidir respecto de un asunto es esencial, al punto que esa independencia funda todo el régimen de abstenciones, recusaciones e impedimentos. Normalmente, se le prohíbe al funcionario participar en actividades o tener intereses que puedan comprometer esa independencia. Esa prohibición se manifiesta en el deber de abstención, ya que la sujeción a las reglas éticas que rigen la función pública obliga al funcionario a abstenerse cuando existe un conflicto de intereses.

En efecto, el deber de abstención existe y se impone en la medida en que un conflicto de intereses afecta, en mayor o menor medida, la imparcialidad, la objetividad, la independencia de criterio del funcionario que debe decidir; por ende, comprende también los casos de conflicto u oposición de intereses: ese deber puede derivar de la existencia de una incompatibilidad de situaciones derivadas de la oposición o identidad de intereses. Incompatibilidad que determina la prohibición de participar en la deliberación y decisión de los asuntos en que se manifieste el conflicto o identidad de intereses. Es en ese sentido que se afirma que el deber de abstención se impone aún en ausencia de una expresa disposición escrita.

Es de advertir que el deber de abstenerse se impone en el tanto exista un interés particular y con independencia de que efectivamente se derive un beneficio o perjuicio concreto y directo. Lo que importa es que el interés particular no sólo no prevalezca sobre el interés general, sino también que ese interés particular no influya ni vicie la voluntad del decidor. Recuérdese, al respecto, que el acto administrativo debe constituir una manifestación de voluntad libre y consciente, "dirigida a producir el efecto jurídico deseado para el fin querido por el ordenamiento" (artículo 130.-1 de la Ley General de la Administración Pública). Y la concreción de ese fin puede verse entrabada o imposibilitada por la existencia de circunstancias que afecten la imparcialidad del funcionario que emite el acto administrativo.

La circunstancia de que se ha relacionado el deber de abstención con el poder de decidir puede llevar a considerar que solo se aplica a los funcionarios titulares de un poder de decisión. Dicha presunción sería incorrecta: todo funcionario público debe ser imparcial, por lo cual debe abstenerse en caso de conflicto de interés. Así se deriva de la jurisprudencia constitucional:

“En cuanto al contenido de los elementos que conforman el debido proceso en la justicia administrativa, la jurisprudencia constitucional ha sido conteste en enumerar las garantías mínimas que lo conforman (en este sentido, consultar las sentencias número 0015-90, 1739-92, 3404-93, 6537-94, 5596-96, 1023-97, 10198-98, 2109-98, 2001-1545, 2001-10198, 2003-13140 y 2004-09723). Sin embargo, a efectos de resolver esta acción, resulta importante hacer mención a uno de los principios que rigen este tipo de procedimientos y que es esencial a ellos, también como integrante del debido proceso, este es el de la imparcialidad (los otros son el de celeridad, informalidad o antiformalismo, búsqueda de la verdad real, oficiosidad, y cumplimiento del debido proceso, según desarrollo dado en sentencia número 2003-13140, de las catorce horas treinta y siete minutos del doce de noviembre del dos mil tres); el cual tiene especiales connotaciones en este tipo de procedimientos, toda vez que la Administración se constituye en juez y parte; pero que no obstante ello, obliga a que los funcionarios que instruyen los procedimientos, los que dictan el acto final, y aquellos que conocen en alzada (apelación) lo hagan sobre la exigencia de la objetividad e imparcialidad. Así, para evitar cualquier parcialidad en la resolución de los asuntos que se someten a su conocimiento –en las diversas instancias administrativas–, es que resultan de aplicación las reglas relativas a la recusación, establecidas en el artículo 230 de la Ley General de la Administración Pública, que remite a las regulaciones de la materia dispuestas en la Ley Orgánica del Poder Judicial (artículo 25) y a la Ley de la Administración Financiera de la República, hoy Ley de la Contratación Administrativa (artículos 22, 22 bis y 24). Asimismo, y de manera supletoria, también le son aplicables a estos procedimientos las disposiciones contenidas en el Código Procesal Civil (artículos 49 y 53) que regulan las causales de impedimentos, inhibiciones y recusaciones de los jueces, y se aclara, no únicamente para los miembros que conforman el Tribunal Registral Administrativo, sino en todos los procedimientos administrativos, las contenidas en el artículo 8 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de manera que debe inhibirse quien conoció o dictó el acto impugnado.” (Resolución N° 2006-002874 de las 14:43 horas del 1 de marzo del 2006, la negrita es del original). (En similar sentido la resolución N° 2007-008936 de las 16:56 horas del 21 de junio del 2007).

Por consiguiente, vincula también la labor fiscalizadora y asesora. En ejercicio de estas funciones, el funcionario debe velar por el interés público, actuar en absoluto respeto por el ordenamiento jurídico y, por ende, le está prohibido proceder en forma parcial y/o dependiente de intereses diferentes al interés general o al interés público.

No obstante, de la consulta pareciera desprenderse que la remuneración con recursos presupuestarios a funcionarios encargados de ejercer fiscalización de un contrato administrativo lesiona los principios de independencia e imparcialidad. Pareciera que se considera que los citados principios se garantizan en mejor medida mediante el financiamiento vía fideicomiso.

La fiscalización, como se indicó, es inherente a la Administración. Es a esta a quien le corresponde fiscalizar el contrato administrativo. Y el ejercicio de esa fiscalización por la Administración no implica violación al principio de imparcialidad. Sencillamente, la función de fiscalización se cumple de conformidad con las normas, principios y valores que forman parte del ordenamiento jurídico. Por consiguiente, son estas normas, principios y valores los que van ser aplicados a efecto de determinar si las partes cumplen con el ordenamiento y con el contrato; en su caso, si en la ejecución del contrato se satisface el interés general.

Se sigue de lo anterior que los principios de imparcialidad e independencia también se imponen a los funcionarios que ejerzan fiscalización. Y, por ende, al Órgano de Fiscalización que nos ocupa.

Reiteramos, es fundamental tomar en cuenta que el Órgano de Fiscalización es parte de la estructura administrativa de la Dirección de Aviación Civil, dentro de la cual asesora al Consejo Técnico de Aviación Civil; así como que los funcionarios nombrados para desempeñar esos puestos en el Órgano son funcionarios públicos sujetos al régimen correspondiente. En particular, al igual que cualquier otro funcionario público, y con independencia de la fuente de financiamiento de la remuneración que reciben, están obligados a hacer prevalecer el interés público por sobre el interés privado. Obligación que reafirma el artículo 3 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, N. 8422 de 6 de octubre de 2004. Como es sabido, la citada Ley consagra el deber de probidad, entendido como la obligación de que toda actividad del funcionario público esté orientada a hacer prevalecer la satisfacción del interés público. Lo que obliga a que toda decisión que adopte el funcionario se ajuste a los principios de imparcialidad y objetividad y tienda a hacer cumplir los objetivos de la Administración a que presta sus servicios, así como a administrar los recursos públicos a su cargo a los principios de legalidad, eficacia, economía, eficiencia y rendición de cuentas

Además, la necesidad de que la actuación del Órgano responda al interés público está presente en el Reglamento de Creación del Órgano Fiscalizador:

Se obliga al Órgano y, por ende, a cada uno de sus funcionarios a resguardar el interés público y con ello a respetar el principio de objetividad que le obliga a orientar su actuar por la satisfacción de los intereses públicos, sin posibilidad de valorar políticamente o en relación con intereses partidistas el cumplimiento contractual o bien, la ejecución del servicio público.

El primer párrafo del artículo 3 del Reglamento señala que el Órgano Fiscalizador debe velar por el cumplimiento de las obligaciones y derechos de las partes. En consecuencia, no se trata solo de velar porque el contratista cumpla sino también porque la Administración lo haga. Empero, esa verificación del cumplimiento de la Administración no puede entenderse como dirigida a satisfacer el interés del gestor. De la misma forma que tampoco puede entenderse que el verificar que la Administración cumpla con sus obligaciones sea contrario al interés público. Antes bien, puede decirse que el respeto de los derechos y obligaciones de ambas partes, en la medida en que tiende a permitir la correcta y oportuna ejecución contractual y de la prestación del servicio público satisface el interés público. En este orden de ideas procede recordar que el artículo 15 de la Ley de Contratación Administrativa obliga a la Administración contratante a cumplir con todas sus obligaciones derivadas de la contratación administrativa, así como colaborar para que el contratista ejecute el contrato. Además la fiscalización de las obligaciones de ambas partes, garantiza que el contrato se ejecute conforme lo pactado y en estricta conformidad con los principio de legalidad, de eficacia y eficiencia del gasto público.

Objetivos que, repetimos, deben ser satisfechos por todos los miembros del Órgano Fiscalizador y el personal que este contrate. La actuación de unos y otros no puede llevar a desconocer las obligaciones de cada parte contratante. En este orden de ideas, procede recordar que el artículo 8 del Reglamento establece que el Órgano Fiscalizador a través del Inspector General asegurará el cumplimiento del contrato por parte del CETAC, informándolo de sus obligaciones y asistiéndolo en su tramitación. De la misma forma, se le encarga tomar providencias para que el gestor actúe en estricto cumplimiento del contrato.

Y puesto que el Órgano Fiscalizador no está concebido ni puede tender a favorecer a una de las partes contratantes, en particular, al gestor, se sigue que la designación de funcionarios de la Dirección General como integrantes del Órgano de cita no se presenta, en principio, como contraria a los principios de imparcialidad e independencia en la función de fiscalización.

CONCLUSION:

Por lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República, que:

1-. Corresponde a la Contraloría General de la República la fiscalización de la Hacienda Pública, así como la potestad consultiva prevalente en materia de uso y disposición de los fondos públicos y de contratación administrativa.

2-. Dada esa competencia, la Procuraduría General de la República no debe pronunciarse sobre los puntos 3 y 4 de su consulta. En consecuencia, esta es parcialmente inadmisible.

3-. La potestad de fiscalizar los contratos administrativos es inherente a la Administración contratante. Una fiscalización que tiende a la satisfacción del interés público presente en la contratación administrativa.

4-. Para ejercer esa potestad en orden al contrato de gestión interesada, el Poder Ejecutivo emitió el Reglamento de Creación del Órgano Fiscalizador del Contrato de Gestión Interesada y Reestructuración del Aeropuerto Internacional Juan Santamaría Reglamento de Creación del Órgano Fiscalizador del Contrato de Gestión Interesada y Reestructuración del Aeropuerto Internacional Juan Santamaría, que crea el Órgano Fiscalizador del Contrato.

5-. En virtud de ese Reglamento, el Órgano Fiscalizador es parte de la estructura administrativa del Consejo Técnico de Aviación Civil. En consecuencia, constituye un órgano administrativo.

6-. Ese órgano administrativo no colegiado está integrado por el Inspector General, Inspector Técnico de Operaciones y el Inspector Técnico de Obras, así como la Unidad de Asesoría Técnica y el personal subalterno.

7-. En su condición de funcionarios públicos, la remuneración de esos puestos puede estar a cargo del presupuesto de la Dirección General de Aviación Civil.

8-. La condición de funcionarios pública les obliga a guiar su actuación por los principios y deberes de la Función Pública. En consecuencia, en su actuación debe hacer prevalecer el interés público y los principios de independencia, imparcialidad y objetividad de la función pública.

9-. Estos principios no se ven afectados por la circunstancia de que el cumplimiento de los derechos y obligaciones del gestor y de la Administración contratante sean fiscalizados por funcionarios públicos remunerados mediante presupuesto.

Atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA GENERAL ADJUNTA

MIRCH/gap

OJ-094-2013

CONTRATO DE GESTION INTERESADA. FISCALIZACIÓN DEL CONTRATO. ORGANO DE FISCALIZACION DEL CONTRATO. PRINCIPIOS DE LA FUNCION PUBLICA

El señor Diputado Claudio Monge Pereira, en oficio N. PAC-CMP-MAR-0259-2013 de 20 de noviembre último, consulta el criterio de la Procuraduría General de la República sobre los siguientes puntos:

“1. Puede la DGAC destinar funcionarios de planta, pagados con su presupuesto, al Órgano Fiscalizador del Contrato de Gestión Interesada? ¿Esta práctica contraviene la normativa señalada?

La Dra. Magda Inés Rojas Chaves, Procuradora General Adjunta, da respuesta a la consulta mediante la Opinión Jurídica N. OJ-094-2013 de 28 de noviembre siguiente. Concluye la Opinión:

2-. Dada esa competencia, la Procuraduría General de la República no debe pronunciarse sobre los puntos 3 y 4 de su consulta. En consecuencia, esta es parcialmente inadmisible.

5-. En virtud de ese Reglamento, el Órgano Fiscalizador es parte de la estructura administrativa del Consejo Técnico de Aviación Civil. En consecuencia, constituye un órgano administrativo.

7-. En su condición de funcionarios públicos, la remuneración de esos puestos puede estar a cargo del presupuesto de la Dirección General de Aviación Civil.