Opinión Jurídica : 060 - del 16/09/2013

16 de setiembre de 2013

OJ-060-2013

Señora

Rosa María Vega Campos

Jefa de Área

Comisión Permanente de Gobierno y Administración

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su CG-612-13 de 4 de julio de 2013.

En dicho memorial, se nos comunica el acuerdo de la Comisión de Gobierno y Administración de someter a consulta el proyecto de ley Expediente N° 18.732 denominado “Ley para mejorar el funcionamiento de las instituciones del Sector Público”.

Ahora bien, es conocido que en lo que compete a la función consultiva, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Consultivo de la Administración Pública. Sin embargo, también es notorio que, en un afán de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, ha sido práctica histórica de este Órgano Superior Consultivo atender las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por señores o señoras diputados, en relación con determinados proyectos de Ley. Lo anterior en razón de la existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que las opiniones jurídicas, que en estos casos se emitan, carezcan de un carácter vinculante. (Sobre el punto, basta consultarse la Opinión Jurídica OJ-31-2011 de 7 de junio de 2011).

En este sentido, y por tratarse de un tema de evidente interés público, estimamos procedente extender el presente criterio, el cual, sin embargo insistimos en que no es vinculante.

No obstante lo anterior, debe indicarse que la Procuraduría General no extenderá criterios sobre aquellas reformas que el Proyecto de Ley N.° 18.732, pretende implementar en relación con la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y la Ley de la Contratación Administrativa. Esto en el tanto consta que en fecha 4 de julio de 2013, la Comisión de Gobierno y Administración realizó la respectiva consulta a la Contraloría General de la República, órgano que goza de una competencia exclusiva y prevalente en materia de fiscalización y contratación administrativa.

Explicado lo anterior y con el objetivo de evacuar la consulta, se ha considerado oportuno referirse a los siguientes extremos: a. En orden a la reforma del régimen de gobierno de las instituciones autónomas y de la potestad del Poder Ejecutivo para recuperar competencias desconcentradas, b. En relación con la reforma a la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y la Ley de Expropiaciones.

A. EN ORDEN A LA REFORMA DEL REGIMEN DE GOBIERNO DE LAS INSTITUCIONES AUTONOMAS Y DE LA POTESTAD DEL PODER EJECUTIVO PARA RECUPERAR COMPETENCIAS DESCONCENTRADAS.

El proyecto de Ley N.° 18.732, particularmente en su título segundo, pretende modificar el régimen de gobierno de las instituciones autónomas.

En este sentido, el artículo 8 del proyecto propone suprimir las juntas directivas de las instituciones autónomas, de tal forma que se establezca que dichos entes han de ser dirigidos por un jerarca unipersonal denominado Presidente Ejecutivo. Órgano cuyo nombramiento y remoción sería una competencia discrecional del Consejo de Gobierno.

Asimismo, el proyecto dispondría que, la Caja Costarricense del Seguro Social, los Bancos Comerciales del Estado, el Institucional Nacional de Seguros y la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos, conservarían sus juntas o consejos directivos como órganos jerárquicos supremos. No obstante, sí se suprimiría la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Electricidad, del Banco Central de Costa Rica, etcétera. Luego, el denominado proyecto de Ley para mejorar el funcionamiento de las instituciones del Sector Público, crearía un consejo consultivo en cada institución autónoma con jerarca unipersonal.

Ahora bien, es pertinente hacer algunas observaciones de interés.

En un primer momento, debe indicarse que si bien el artículo 188 de la Constitución otorga a la Asamblea Legislativa un poder de configuración legislativa en orden a determinar la constitución y funcionamiento de los órganos de gobierno de las instituciones autónomas, lo cierto es que la Constitución establece unas disposiciones mínimas a las que la Ley debe sujetarse y que constituyen garantía de la autonomía administrativa de esos entes institucionales.

En este sentido, debe advertirse que el numeral 188 in fine prevé que el jerarca máximo de las instituciones autónomas deba ser un órgano plural o colegial, es decir compuesto de directores. Este es el sentido de la frase “Sus directores responden por su gestión” que se encuentra al final del numeral 188.

Luego, debe señalarse que el artículo 147.4 de la Constitución establece que esos directores de las instituciones autónomas deben nombrados por el Consejo de Gobierno.

Debe insistirse, entonces, en que tanto el numeral 188 como el artículo 147 prevén que si bien el Legislador tiene un poder de configuración para determinar el régimen de gobierno de las instituciones autónomas – verbigracia determinar si se trata de una Junta o de un Consejo, el número de sus directores, su forma remuneración etc -, lo cierto es que la Constitución sí impone la colegialidad como modelo para el órgano superior jerárquico de las instituciones autónomas.

Al respecto, es importante anotar que ya en la Asamblea Constituyente de 1949 se habría indicado que una de las características de las instituciones autónomas es su dirección pluripersonal. Por su claridad transcribimos las palabras del diputado constituyente FACIO en la sesión N.° 166 del 13 de octubre de 1949, durante la cual se aprobó el que hoy es el numeral 188 constitucional:

“Las características de todos estos nuevos organismos han sido personalidad jurídica propia, dirección pluripersonal; presupuesto propio; poderes reglamentarios y disciplinarios; fines limitados; aptitud para autodeterminar su política.”

Asimismo, cabe indicar que ya en la jurisprudencia administrativa igual se ha señalado que el numeral 188 constitucional prevé el carácter colegiado de los órganos de gobierno de las instituciones autónomas. Al respecto, cabe citar la Opinión Jurídica OJ-99-2006 de 18 de julio de 2006:

“En efecto, el jerarca máximo de las instituciones autónomas lo constituye, por implícita disposición del artículo 188 de la Constitución Política, su Junta Directiva:

“Las instituciones autónomas del Estado gozan de independencia administrativa y están sujetas a la ley en materia de gobierno. Sus directores responden por su gestión.” (Lo subrayado no es del original).

Conforme se podrá apreciar, de la disposición constitucional transcrita se desprende, implícitamente, que las instituciones autónomas están a cargo de un grupo de directores, quienes conforman un órgano colegiado o junta directiva.” (En un sentido similar, ver el dictamen C-241-1999 de 14 de diciembre de 1999)

También debe señalarse que en la doctrina del Derecho Administrativo se ha entendido que el carácter colegiado de los órganos de gobierno de las instituciones autónomas es precisamente una garantía de su autonomía administrativa. Esto en el tanto, el colegio no está sujeto a órdenes de ningún otro órgano o entidad en punto al contenido de sus deliberaciones y acuerdos sin perjuicio de entender que la autonomía institucional tiene sus límites y puede estar sujeta a directriz. (Al respecto, ver ORTIZ ORTIZ, EDUARDO. Tesis de Derecho Administrativo, Tomo II, Stradmann, 2002, P. 106)

Así las cosas, conviene puntualizar que la sustitución de las juntas directivas por órganos jerárquicos unipersonales como jerarcas supremos máximos en las instituciones autónomas, podría eventualmente contender lo dispuesto en los numerales 188 y 147 constitucionales y afectar, por consiguiente, el régimen de autonomía institucional.

Por supuesto, lo anterior no implica que deba desconocerse que el Legislador puede configurar, con cierta libertad, el régimen de las instituciones autónomas sin que pueda suprimir, sin embargo, su autonomía administrativa.

Tampoco debe pasarse por alto el poder del que el Ejecutivo goza para someter a las instituciones autónomas, a través del poder de dirección, a la política general del Estado. En la materia citamos, en lo conducente, el dictamen C-275-2002 de 16 de octubre de 2002:

Antes de la reforma del artículo 188 no era posible someter a las instituciones autónomas a la política general del Estado en cuanto a las materias puestas bajo su competencia.

La reforma hizo constitucionalmente posible someter a dichas instituciones a los criterios de planificación nacional.

Mediante ley se puede definir la competencia de dichos entes (salvo las expresamente otorgadas por la propia Constitución).

La autonomía por definición, es administrativa, por lo que hay que distinguir entre la autonomía administrativa de gobierno y la autonomía administrativa de administración.

Se afirma que la diferencia entre ambas es una cuestión de grado. La de gobierno alude a la determinación de políticas, metas y medios generales, más o menos discrecionales, mientras que la de Administración implica, fundamentalmente, la realización de aquellas políticas, metas y medios generales, utilizando –y por ende, estableciendo a su vez– medios, direcciones o conductas más o menos regladas.

El Poder Ejecutivo ejerce poder de dirección sobre las instituciones autónomas a través de directrices, de conformidad con lo dispuesto por la Ley General de la Administración Público.

En ejercicio de tal poder, puede fijar el ámbito general de actuación de dichos entes, sin poder determinar el ámbito singular de actuación de cada institución.

No puede el Poder Ejecutivo ordenarles actuar, ni impedir que actúen (autorización o aprobación previa del ejercicio de su actuación administrativa particular o específica).

Es decir que es claro que el Legislador puede introducir reformas en el régimen jurídico de las instituciones autónomas que fortalezcan la función de tutela y coordinación del Poder Ejecutivo. Incluso puede introducir cambios en la forma de constituir las juntas directivas de las instituciones autónomas y en su funcionamiento – por ejemplo, puede modificar la duración de sus nombramientos, la posibilidad de su re-designación, su quorum y los requisitos que pueden exigirse para el nombramiento. Asimismo, es notorio que el Legislador contaría con la potestad suficiente para modificar el régimen de las juntas directivas de los Bancos Comerciales del Estado y del Instituto Nacional de Seguros tal y como se propone en el artículo 10 del proyecto.

Sin embargo, debe insistirse, el poder de configuración legal de la Asamblea Legislativa no alcanza para suprimir las juntas directivas de la instituciones autónomas, y tampoco para limitar el poder de las instituciones autónomas para dictar sus propios reglamentos de organización – tal y como propone el artículo 8 del proyecto – pues como ha indicado la jurisprudencia de la Sala Constitucional, el poder de autoorganización es la expresión mínima del régimen de autonomía que se le garantiza a las instituciones autónomas:

Sin embargo, y como bien lo dice el accionante, el I.N.S es una institución autónoma que goza de autonomía administrativa, lo que le otorga potestad para realizar sus competencias y atribuciones, constitucional o legalmente conferidas, las cuales presuponen la potestad de auto-administrar o disponer de sus recursos (humanos, materiales, financieros). Su condición de institución autónoma está reconocida expresamente en el artículo 189 de la Constitución Política; puede darse su propia organización interna y determinar el contenido de ésta (Voto N.° 11920-2008 de las 15:11 horas del 30 de julio de 2008 reiterado por el voto N.° 4942-2012 de las 15:39 horas del 18 de abril de 2012)

En otro orden de cosas, debe señalarse que el proyecto de Ley N.° 18.732 le reconocería al Poder Ejecutivo un poder para reorganizar sus servicios.

De acuerdo con los artículos 12 y 13 del proyecto, este poder de reorganizar comprendería: a. La potestad del Poder Ejecutivo de reorganizar el servicio de sus competencias, y b. La potestad de recuperar las competencias de los órganos desconcentrados.

Al respecto, conviene hacer algunas consideraciones de relevancia.

Indudablemente el artículo 121.18 de la Constitución Política le otorga al Poder Ejecutivo una potestad de organizarse dándose, mediante reglamento autónomo, el régimen interior que mejor convenga para el despacho de los asuntos de su competencia. Este poder de autoorganización además es connatural al Ejecutivo pues es corolario del principio de separación de poderes que consagra el artículo 9 constitucional.

El contenido de este poder de organización del Poder Ejecutivo ha sido examinado por la jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo. Al respecto, debe citarse el dictamen C-383-2003 de 8 de diciembre de 2003:

“II. Sobre la posibilidad de autoregulación del Poder Ejecutivo en materia de organización

Tal y como se indicó supra, se va a hacer un repaso general de la potestad de auto–organización del Poder Ejecutivo, la que se plasma mediante de reglamentos de organización.

Conviene tener presente, en primer término, que nuestra Constitución Política, en el artículo 140 inciso 18), en lo que interesa, faculta al Poder Ejecutivo para “Darse el Reglamento que convenga para el régimen interior de sus despachos…”. De esta forma, está atribuida constitucionalmente, la potestad de dicho Poder de emitir reglamentos para darse su propia organización. A este tipo de reglamentos se les ha denominado reglamentos de organización.

Doctrinariamente, se ha señalado lo siguiente, en relación con este tipo de normativa:

“Los reglamentos de auto–organización tienen como fundamento la potestad de auto–organización del Poder Ejecutivo, contemplada en el artículo 140, inciso 18 de la Carta Fundamental, para garantizar el cumplimiento de los fines públicos encomendados. Dichos reglamentos se caracterizan porque:

(i) su emisión no está basada en una ley previa sobre la materia. La potestad de autodisposición es inherente a toda organización, por lo que no necesita de una justificación caso por caso. El Poder Ejecutivo auto–dispone su estructura y las relaciones entre sus órganos con fundamento en la potestad constitucionalmente conferida.

(ii) Crean órganos internos y regulan las relaciones entre ellos. Su objeto es la creación de un órgano interno o regular la relación de éste con otros. El reglamento puede regular la forma en que un órgano debe ejercer sus funciones externas, de efecto inmediato sobre la esfera jurídica del particular.

(iii) El sujeto pasivo del reglamento es siempre un órgano y no un tercero extraño al Estado o al ente público emisor.

Los reglamentos independientes son normas internas de organización, de rango inferior al reglamento ejecutivo, que carecen de valor como normas fuera del ámbito interno para el cual fueron dictadas. Estos reglamentos no pueden ser opuestos a un particular extraño a la relación de servicio. No obstante, de acuerdo con el artículo 123 de la Ley General de la Administración Pública, el reglamento puede ser invocado por el particular si genera en su favor un beneficio, pero quien lo invoque debe aceptarlo en su totalidad. La violación del reglamento por parte de la autoridad administrativa evidencia un exceso de poder, mas no constituye una violación del orden jurídico.

El artículo 140, inciso 18 de la Constitución, que funda la potestad de autoorganización, debe estar integrado con artículo 121, inciso 20, del mismo Cuerpo Fundamental que establece la reserva de ley en materia de creación de oficinas públicas. El reglamento independiente de auto–organización sólo puede crear órganos internos sin relación directa con el público. Por ejemplo, órganos de consulta, de información y de control. Estos reglamentos no pueden crear órganos externos. La creación de un Ministerio y de sus órganos externos que actúan frente al público (por ejemplo, los órganos desconcentrados), corresponde al Parlamento. Este, sin embargo, carece de competencia para crear oficinas internas y para regular las relaciones ente ellas, aspectos que entran dentro de la potestad de auto–organización del Poder Ejecutivo. Sin embargo, la Asamblea Legislativa, al dictar las leyes de organización de los Ministerios, establece sus diversos departamentos, incluso internos, y regula las relaciones entre ellos. Lo que es dudosamente constitucional. La regulación interna del Ministerio escapa de la competencia del Legislativo.” (Magda Inés Rojas, El Poder Ejecutivo en Costa Rica, Editorial Juriscentro, págs. 415 a 417)” (También puede verse el dictamen C-262-2010 de 14 de Diciembre de 2010)

Igualmente, la Sala Constitucional ha examinado el alcance de este poder de la Administración de reglamentar su propia organización. Se transcribe, en lo conducente, el voto N.° 17599 de las 15:06 horas del 6 de diciembre de 2006:

“Cuarto. En cuanto a los reglamentos autónomos, debe tenerse en cuenta que su ámbito está circunscrito a la materia administrativa, esto es, a los aspectos organizativos de la Administración, en el desempeño de las funciones que le son propias, con lo cual, regulan la competencia propia de su autor, esto es, organizar y regular la actividad que le ha sido delegada, con la finalidad de lograr un mejor cumplimiento del fin público asignado. Así, la doctrina los ha clasificado de dos tipos: los reglamentos autónomos de organización y los reglamentos autónomos de servicio, donde los primeros encuentran su fundamento en la potestad de auto-organización de la propia administración, y los segundos tienen su sustento en la competencia del jerarca administrativo para regular la prestación del servicio que está a su cargo, sin necesidad de la existencia de una ley previa en la materia. Así, los primeros (los de organización y funcionamiento) están referidos al ámbito interno de la estructura organizacional de la Administración, con lo cual no pueden afectar derechos de terceros; y los segundos (los de servicio) pueden regular el ejercicio de los derechos administrativos (creados por el poder administrador mediante un acto administrativo autorizado por ley) frente al sujeto privado que los titula, una vez que ha entrado en contacto con la Administración o se ha convertido en usuario de sus servicios. Surge así un nuevo orden jurídico, con la finalidad de hacer posible el mejor funcionamiento del servicio, en beneficio de ambas partes interesadas en su prestación (el jerarca administrativo y el particular usuario). Se trata de reglamentos que crean regímenes de sujeción especial y que vienen a limitar los derechos administrativos de los ciudadanos que han entrado en relación con la Administración; pero se reitera, sin que puedan imponer regulaciones atinentes al ejercicio de las libertades públicas y los derechos Fundamentales, tal y como se deriva de los artículos 28 constitucional y 19.2 de la Ley General de la Administración Pública, a excepción de que existiese una ley que expresamente lo autorice . [Sentencias número 9236 y 2000-2856, ambas supra citadas.]”

Ahora bien, debe destacarse que tanto la jurisprudencia administrativa como la elaborada por la Sala Constitucional, son consistentes en señalar que la potestad de auto organización del Poder Ejecutivo tiene sus límites en el artículo 121.20 y en el artículo 141, ambos también de la Constitución. Es decir que la potestad de autoorganización no comprende la posibilidad de auto atribuirse competencias de imperio o que afecten directamente la esfera jurídica de las personas.

Ahora bien, es claro, entonces, que la potestad de organización que se prevé en el artículo 12 del proyecto de Ley es consistente con la potestad constitucional del Poder Ejecutivo de autoorganizarse y de ordenar el servicio de la forma que mejor convenga al interés público. Esto en el tanto, la propuesta de Ley facultaría al Poder Ejecutivo para reordenar sus Despachos y reorganizar sus servicios. En todo caso debe destacarse que, de acuerdo con el mismo proyecto, dicha potestad de re-organizarse excluye la posibilidad de auto atribuirse potestades de imperio. En el texto se indica que esta potestad de organización conservaría invariable el régimen de las potestades de imperio que la Ley ha creado a favor del Poder Ejecutivo, con la única salvedad de que se entiende que dichas potestades se encuentran atribuidas al Poder Ejecutivo específicamente, y no a ninguno de sus despachos en particular.

Finalmente, debe advertirse que el proyecto de Ley, específicamente en su artículo 13, le otorga al Poder Ejecutivo la potestad de recuperar las competencias que han sido desconcentradas, ya sea a través de la Ley o por medio de reglamento. De esta potestad de reconcentración, se exceptuarían, en razón de sus especiales funciones, las Comisiones de Promoción de la Competencia, del Consumidor, los llamados tribunales administrativos, así como la Procuraduría General de la República y la Dirección Nacional de Notariado. Consideramos necesario que se mantenga esta excepción tratándose de la Procuraduría General de la República con el objeto de mantener su independencia de criterio funcional y administrativa.

Ahora bien, es claro que una eventual potestad de reconcentrar competencias es consistente con el principio de unidad del Estado (Sobre el principio de unidad del Estado puede verse la sentencia de la Sala Constitucional Voto N.° 831-2007 de las 14:49 horas del 24 de enero del año 2007)

En efecto, debe insistirse en que conforme el artículo 121.8 la relación natural entre el Poder Ejecutivo y la Administración Pública tiene un carácter jerárquico, es decir que el instituto de la desconcentración debe siempre estimarse como excepcional.

Ergo, no existe un obstáculo para que la Ley le atribuya al Poder Ejecutivo la potestad de reconcentrar las competencias actualmente se encuentran en cabeza de múltiples colegios administrativos. Tómese nota de que actualmente existen 81 órganos desconcentrados adscritos al Poder Ejecutivo, muchos de ellos con personalidad jurídica instrumental. (Ver Organigrama del Sector Público Costarricense, MIDEPLAN, 2007)

En todo caso, conviene hacer una observación final.

Por un principio de coherencia que recomienda la técnica legislativa, la aprobación de esta potestad de reconcentrar del Poder Ejecutivo exigiría una revisión o reforma del artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública – que regula el instituto de la desconcentración – en orden a prever también allí la posibilidad de recuperar las competencias actualmente desconcentradas.(Sobre este principio de coherencia, ver GRANADO HIJELMO, IGNACIO. TECNICA LEGISLATIVA Y FUNCION CONSULTIVA. Anuario Jurídico de La Rioja, 2000-2001, Num. 6-7)

B. EN RELACIÓN CON LA REFORMA A LA LEY ORGÁNICA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Y LA LEY DE EXPROPIACIONES

De otro extremo, el proyecto de Ley N.° 18.732 propone puntuales reformas a la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y a la Ley de Expropiaciones.

En relación con el régimen orgánico de la Procuraduría General, el proyecto de Ley, esencialmente, pretende modificar algunos aspectos en orden al ejercicio de la función consultiva.

En primer lugar, el proyecto restringiría el ámbito de órganos de la administración activa a los cuales se les reconoce actualmente la facultad de consultar a la Procuraduría General.

En su versión vigente, el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General faculta a los jerarcas de los diferentes niveles administrativos para consultar. Asimismo, se faculta a los auditores internos a consultar directamente.

De acuerdo con el proyecto de Ley N.° 18.732, la facultad de consultar se circunscribiría a los Ministros en el caso de la administración central y los órganos jerárquicos máximos en el supuesto de la administración descentralizada.

Luego, se excluiría de la posibilidad de consulta a otros órganos jerárquicos superiores como por ejemplo los alcaldes y los presidentes ejecutivos, en el caso de municipalidades e instituciones autónomas respectivamente. En estos supuestos, la consulta quedaría reservada para el jerarca superior máximo, sea el Concejo Municipal y la Junta Directiva en cada caso.

Tampoco podrían consultar los jerarcas superiores de los otros Poderes del Estado – sea la Asamblea Legislativa y el Poder Judicial – o del Tribunal Supremo de Elecciones, los cuales actualmente están habilitados para consultar en el tanto estos poderes realizan, aunque sea marginalmente, función administrativa.

Finalmente, se eliminaría la posibilidad de que los auditores internos puedan consultar directamente.

Así las cosas, es evidente que el proyecto de Ley restringe, en exceso, la posibilidad de consulta de parte de los jerarcas de la Administración Pública y se suprime la facultad que tienen los auditores.

En todo caso debe señalarse que si lo pretendido es restringir el número de consultas que recibe la Procuraduría General, podrían considerarse medidas alternativas, verbigracia, en el caso de los auditores internos podría establecerse que la consulta solamente procede cuando trate de aspectos relacionados con su gestión de auditoría conforme el artículo 22.a de la Ley de Control Interno.

En segundo lugar, el proyecto modificaría las regulaciones actuales en materia de dispensa del acatamiento obligatorio de los dictámenes de la Procuraduría General.

En este sentido, debe notarse que se amplía hasta 30 días el plazo para que el órgano consultante respectivo pueda solicitar la reconsideración de aquel dictamen con el cual se encuentre disconforme. Asimismo, se amplía también hasta 30 días el plazo para que el órgano consultante pueda, una vez denegada la reconsideración, requerir al Consejo de Gobierno la dispensa de acatamiento.

Luego, el proyecto de Ley eliminaría la competencia de la Asamblea de Procuradores para resolver sobre la solicitud de reconsideración de los dictámenes.

Así las cosas, la competencia para resolver la solicitud de reconsideración recaería, incluso por disponerlo así el proyecto, en el Procurador General, órgano que, de acuerdo con el actual artículo 9 de la Ley, es la máxima autoridad en la ejecución y desarrollo de las funciones de la Procuraduría, incluyendo la consultiva.

Además debe tomarse nota de que en el proyecto de Ley se eliminaría, de un extremo, la obligación del Consejo de Gobierno de publicar en el Diario Oficial el acuerdo que dispensa la obligatoriedad de un dictamen en particular, y luego se suprimiría la frase inicial que actualmente encabeza el artículo 6 y que reza “En asuntos excepcionales, en los que esté empeñado el interés público…”.

Al respecto, conviene señalar que a pesar de que en el proyecto de Ley se elimine la referencia expresa al interés público como motivo del acto del Consejo de Gobierno que autorizaría a un órgano en particular a no acatar un dictamen de la Procuraduría General, lo cierto es que en términos generales dicho acto debe fundamentarse en una razón de interés público.

En este sentido, debe señalarse que el artículo 11 de la Constitución establece un principio general que vincula a la Administración Pública de tal forma que su actividad debe orientarse a la satisfacción de las necesidades de los gobernados, particularmente el interés público y el bien común. Por su claridad, transcribimos en lo conducente el voto 6026-1995 de las 18:06 horas del 7 de noviembre de 1995:

“Con base en los principios del derecho constitucional, que, en una sociedad como la nuestra, han sido cimiento del orden jurídico fundamental, del que derivan los principios rectores con arreglo a los cuales el Estado asume las tareas que desarrolla, regla los procedimientos para resolver los conflictos que se dan en el interior de la comunidad, regula la organización y su actuación, crea las bases y estructura el plan básico que dan fundamento a las atribuciones legales para lograr, a través de sus agentes -servidores públicos-, cumplir con el cometido de la Administración Pública de planear, organizar, dirigir y controlar todas las actividades tendientes a la satis- facción de las necesidades de los gobernados, es, precisamente, que se han dictado normas -contenidas en la Ley General de la Administración Pública- que señalan: "Artículo 113.-

1. El servidor público deberá desempeñar sus funciones de modo que satisfagan primordialmente el interés público, el cual será

considerado como la expresión de los intereses individuales coincidentes de los administrados.

2. El interés público prevalecerá sobre el interés de la Administración Pública cuando pueda estar en conflicto.

3. En la apreciación del interés público se tendrá en cuenta, en primer lugar, los valores de seguridad jurídica y justicia para la comunidad y el individuo, a los que no puede en ningún caso anteponerse la mera conveniencia.

Artículo 114.-

1.-

El servidor público será un servidor de los administrados, en general, y en particular de cada individuo o administrado que con él se relacione en virtud de la función que desempeña; cada administrado deberá ser considerado en el caso individual como representante de la colectividad de que el funcionario depende y por cuyos intereses debe velar.

2.-

Sin perjuicio de lo que otras leyes establezcan para el servidor, considerase, en especial, irregular desempeño de su función todo acto, hecho u omisión que por su cumpla o negligencia ocasione trabajas u obstáculos injustificados o arbitrario a los administrados.".

Así las cosas, es claro que un acuerdo o acto que dispense a una Administración Pública del acatamiento de un dictamen jurídico de la Procuraduría, debe fundamentarse no solamente en la existencia de una relación precedente, sino que debe perseguir principalmente el interés público. (Sobre la vinculación de los actos administrativos al interés público, ver ESCOLA, HECTOR. EL INTERES PUBLICO COMO FUNDAMENTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. De Palma, Buenos Aires, 1989, P. 143). A pesar de lo anterior, consideramos necesario que se mantenga la norma, en la que expresamente se señala que su aplicación es excepcional y para supuestos en que este empeñado el interés público.

Ahora bien, debe notarse que a pesar de que en el proyecto de Ley se reformaría el artículo 6 en orden a remover la competencia de la Asamblea de Procuradores para conocer las solicitudes de reconsideración, la propuesta no modificaría, al menos en forma expresa, el actual artículo 17, norma que regula dicha competencia de la Asamblea de Procuradores.

En todo caso, conviene subrayar que con el proyecto de Ley, no se eliminaría la Asamblea de Procuradores como órgano colegiado, sino que su competencia se reduciría a resolver aquellos asuntos técnicos jurídicos que le sean sometidos por el Procurador General o el Procurador General Adjunto. Decisiones que por ministerio expreso del artículo 17 no obligan al Procurador General.

Luego, debe advertirse que hasta la fecha el requisito de que la Asamblea de Procuradores deba conocer de las solicitudes de reconsideración, no ha planteado ningún problema práctico significativo que justifique su supresión.

En definitiva, hechas las consideraciones antecedentes, cabe indicar que debe mantenerse la redacción del actual artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

De otro lado, el proyecto de Ley pretende reformar artículo 3.a de la Ley Orgánica en punto a las competencias de la Procuraduría General en representación de juicio.

En este sentido, el proyecto prevé una obligación de la Procuraduría General y de la Administración de cooperar y colaborar en forma conjunta para efectos de una adecuada representación en juicio del Estado.

Esta reforma se estima oportuna en el tanto fortalece una práctica ya vigente en la Procuraduría General de coordinar la atención de los juicio con la administración activa.

En el otro extremo, tal y como se ha indicado, el proyecto de Ley reformaría la Ley de Expropiaciones.

Al respecto, se impone notar que esencialmente las reformas más relevantes se circunscriben a dos puntos principales: a. Se haría más expedita la entrada en posesión del bien expropiado. b.- Se eliminaría la obligación de declarar el interés público de los bienes a expropiar, sustituyendo dicho acto por una declaración genérica de ley.

Al respecto, es necesario hacer los siguientes comentarios.

Primero, en relación con la expedición de los procedimientos para agilizar la entrada en posesión del bien.

Actualmente, la Ley de Expropiaciones establece en su artículo 45.a, que la entrada en posesión del bien expropiado puede ser objeto de recurso de apelación. Al respecto, se transcribe la norma de interés:

ARTÍCULO 45.- Apelación de autos dictados durante el proceso

Mediante escrito motivado, los autos que se dicten en el proceso, podrán ser apelados para ante el Tribunal de Casación de lo Contencioso- Administrativo, en el efecto devolutivo, dentro del plazo de tres días hábiles, solo cuando tengan relación con las siguientes materias:

a) La entrada en posesión del bien expropiado.

El proyecto de Ley derogaría artículo 45.a y reformaría el numeral 33 en orden a que se elimine el recurso de apelación contra la entrada en posesión del bien. Igualmente, la reforma al artículo 33 reduciría de 2 meses a 15 días el plazo que el Juez puede otorgar al expropiado para desocupar el bien y se derogaría además la facultad del juez, actualmente prevista en el último párrafo del artículo 31, de suspender el desalojo si estima, prima facie, que el monto del avalúo no se ajusta al principio de justiprecio.

Es decir que con la aprobación del proyecto de Ley una vez dictada la resolución inicial del proceso especial de expropiación – y depositado judicialmente el avalúo (Artículo 31 del proyecto)-, la Administración expropiante entraría en posesión del inmueble, sin perjuicio de que en la sede jurisdiccional se continúe discutiendo el precio de la indemnización.

Lo anterior no resulta, en principio, incompatible con el artículo 45 de la Constitución, el cual limita la potestad expropiatoria a comprobación de un interés público y a la existencia de una previa indemnización. (Ver un comentario en ROJAS POCHET, DANIEL. MANUAL DE EXPROPIACIONES. IJSA, San José, 2010)

Igualmente, debe señalarse que la reforma que se plantea al régimen de entrada en posesión es coherente con el objeto y naturaleza del proceso especial de expropiación, el cual, conforme el artículo 30 de la Ley, es la revisión del avalúo administrativo.

Así las cosas, la reforma planteada permitiría, de un lado que hecho el depósito del avalúo, la Administración Pública pueda iniciar el proyecto de interés público planteado y segundo, que el expropiado pueda seguir haciendo valer sus derechos en el proceso especial a efectos de determinar si el avalúo es conforme con el justiprecio, pero pudiendo, conforme el artículo 34 de la actual Ley, retirar el monto depositado por la Administración.

Sin embargo, siempre en el mismo tema, conviene hacer dos observaciones.

La reforma que se plantea al artículo 25 de la Ley de Expropiaciones conserva la redacción actual del primer párrafo hoy vigente, el cual señala que el avalúo se debe notificar personalmente, además del propietario, al inquilino, al arrendatario y a otros interesados.

Ahora bien, considerando que el interesado del proceso expropiatorio es el propietario, y a efectos de agilizar aún más el proceso, resultaría conveniente reformar y disponer que la falta de comunicación al arrendatario o inquilino no paralice el procedimiento. Tómese nota de que no obstante de que podría argumentarse de que los arrendatarios pueden verse afectados por la expropiación, debe advertirse que la relación entre el propietario y sus inquilinos tiene una naturaleza personal – consecuencia de ello, el contrato de arrendamiento no es inscribible en ningún registro -, por lo que la falta de comunicación no debería impedir la continuación de los procedimientos expropiatorios.

De otro lado, conviene destacar que, de acuerdo con el proyecto de Ley, la reforma conllevaría una adición al artículo 25 de la Ley de Expropiaciones para disponer la notificación por edicto en caso de que no sea posible comunicar al propietario.

Sin embargo, debe indicarse que la redacción de la reforma plantea algún problema de técnica legislativa por su imprecisión.

En efecto, el proyecto de Ley indica que la notificación por edicto procedería “cuando por razones de hecho o de derecho” no se pudiere notificar personalmente a los expropiados el avalúo. Es evidente que dicha redacción es imprecisa.

Sin embargo, es claro que existen situaciones excepcionales donde es necesario notificar por edicto debido a la renuencia del propietario a ser notificado o en ocasión de su ausencia del país, así que podría utilizarse una fórmula semejante a la prevista en el artículo 241 de la Ley General de la Administración Pública, norma que dispone la notificación por edictos de forma excepcional y por publicación tres veces consecutivas en el Diario Oficial.

Segundo, en relación con la declaratoria de interés público.

Debe advertirse que de acuerdo con el proyecto de Ley, se derogaría el artículo 18 de la Ley de Expropiaciones, norma que establece actualmente como requisito indispensable para efectos del ejercicio de la potestad expropiatoria, de una declaratoria motivada de interés público.

Igualmente se reformaría el artículo 2 de la Ley de Expropiaciones para establecer una declaratoria genérica de interés público sobre todos los bienes inmuebles que, por su ubicación, sean necesarios para la ejecución de diferentes proyectos de obra pública a cargo del Estado.

Ahora bien, debe indicarse que la declaratoria genérica – establecida en la Ley - no puede sustituir ni suplantar la declaratoria de interés público en materia de expropiatoria. Así lo ha entendido la Sala Constitucional en su voto N.° 10.466-2000 de las 10:17 horas del 24 de noviembre de 2000:

“Debe hacerse la advertencia de que ni una declaración genérica de interés público, ni la inclusión en el contrato de suministro de energía de una cláusula de colaboración, puede entenderse como medio sustitutivo de la declaración concreta que en cada caso deberá hacer el ente expropiante. En todos los casos deben dictarse actos administrativos específicos, que como tales, estarán sometido a los controles jurisdiccionales correspondientes. Es importante recordar que la expropiación únicamente es posible, en tanto tiene como fundamento la actuación administrativa que busca satisfacer el interés general y procede sólo cuando el interés público así lo exija; solo en estos supuestos es que la propiedad privada puede ser sometida al poder de imperio del Estado y ser destinada a servir a los intereses superiores, desde luego mediante la cesión imperativa del propio derecho de propiedad previo pago de la indemnización plena y justa.”

Efectivamente, es claro que el eximir a la Administración expropiante de la obligación de dictar un acto de declaratoria de interés público de carácter podría violentar el artículo 45 de la Constitución.

Sin embargo, sí es claro que la Constitución no exige que la declaratoria de interés público debe hacerse necesariamente de forma particular – de tal manera que se deba hacer una declaratoria por cada inmueble que la Administración considere necesario expropiar -. No existe obstáculo alguno para que por Ley se habilite a la Administración a realizar también declaratorias de interés público que comprenda todo el mosaico de inmuebles y derechos que es necesario expropiar para un proyecto, siempre y cuando dichas propiedades sean debidamente individualizadas en la Declaratoria de Interés Público.

Igualmente conviene tomar nota de que la reforma al artículo 12 de la Ley de Expropiaciones podría considerarse violatoria del derecho de propiedad. Esto en el tanto autoriza al Registro Nacional a cancelar los asientos de inscripción de los gravámenes reales que pesen sobre el bien expropiado. Esto implicaría que el Registro Nacional podría dejar sin efecto gravámenes de garantía o de otra naturaleza real o personal que pesen sobre un bien inmueble que ha sido expropiado, esto en perjuicio de los derechos de los acreedores.

Finalmente, conviene hacer unas observaciones puntuales.

La primera, en el proyecto se plantea la reforma al artículo 16 – que regula la restitución del bien expropiado – estableciendo expresamente que el plazo corre a partir del momento de la inscripción del inmueble expropiado a nombre del Estado. Esto constituye una mejora técnica en relación con la Ley actual, la cual no señala, con claridad, el momento a partir del cual corre el plazo.

Igualmente se mejora la técnica, en favor de la seguridad jurídica, al establecer que el expropiado tiene un plazo de tres años, vencido el primero, para ejercer su derecho de restitución.

Sin embargo tómese nota de que en el proyecto se hace referencia únicamente al Estado – circunscribiendo la aplicación de la disposición de restitución a la Administración Central-. Lo correcto, técnicamente, es que la norma disponga que se aplique tanto al Estado como a cualquier institución pública expropiante.

La segunda, el proyecto contempla una reducción de plazos, por ejemplo, se acorta el plazo del artículo 25 que se otorga al expropiado para manifestar su conformidad con el avalúo administrativo – de ocho a cinco días -, además reduce el plazo que tiene el expropiado para desalojar el inmueble – de dos meses a quince días -.

Como tercer punto, se reforma el artículo 31 para de tal forma que prescribe un plazo de quince días, contados desde el inicio de las diligencias, para que la autoridad jurisdiccional dicte la resolución de inicio del proceso especial de expropiación – Al respecto obsérvese que el plazo previsto es de días naturales, lo cual rompe la regla procesal de que los plazos judiciales se cuentan en días hábiles -.

Siempre en relación con el artículo 31 obsérvese que en el proyecto, se prevé que el proceso debe constar de dos legajos judiciales, uno para entrada en posesión y otro para el justiprecio. Un principio de coherencia de la técnica legislativa, recomendaría eliminar esta disposición. Esto en el tanto el proyecto eliminaría la posibilidad de recurrir la entrada en posesión.

A modo de cuarto punto, debe observarse que existe un error en el artículo 41 – referente a la apelación de la resolución final-. Esto en el tanto indica que dicho recurso sería conocido por el Tribunal Superior Contencioso Administrativo. Es obvio, tal y como lo indica actualmente dicha disposición, que el órgano competente es aquel que conoce las apelaciones en la sede contenciosa administrativa y no el antiguo Tribunal Superior que preveía la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

Finalmente, conviene señalar que el transitorio previsto para la Ley de Expropiaciones, adolece de un problema de técnica legislativa en el tanto establece una autorización muy ambigua para que los jueces puedan adaptar los procedimientos de expropiaciones - en trámite en el momento en que eventualmente entre en vigencia la reforma propuesta - a las nuevas disposiciones previstas en ella. Evidentemente, tratándose las normas procesales de disposiciones de orden público por imperativo del 166 constitucional, dicha habilitación podría acarrear serios problemas de seguridad jurídica.

C. CONCLUSION

Con fundamento en lo expuesto, queda evacuada la consulta del proyecto de Ley N.° 18.732.

Atentamente,

Jorge Oviedo Álvarez

Procurador Adjunto

JOA/jmd