Dictamen : 190 - del 18/09/2013

18 de setiembre de 2013

C-190-2013

 

Licenciado

Luis Fernando Monge Salas

Gerente General

INS Valores Puesto de Bolsa S.A.

 

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio INSVA-GG-094-2011 del 15 de febrero de 2011, por medio del cual la señora Gina Ampié Castro, quien en esa fecha ocupaba el cargo de Gerente General de INS Valores Puesto de Bolsa S.A., solicitó nuestro criterio sobre la naturaleza de la relación entre INS Valores Puesto de Bolsa S.A. y sus empleados, y sobre el régimen jurídico aplicable a esa relación.

 

 

I.                   ALCANCES DE LA CONSULTA

 

            Las dudas que se nos plantean giran en torno a la clase gerencial y fiscalizadora de la empresa, a los empleados que pueden ser catalogados como funcionarios públicos y al régimen disciplinario aplicable a éstos últimos.    Concretamente, se requiere nuestro criterio sobre los siguientes aspectos:

 

·                    En el caso de sociedades del Estado, como INS Valores Puesto de Bolsa S.A. qué puede entenderse por clase gerencial y fiscalizadora.

·                    En este tipo de empresas del Estado ¿existen empleados que puedan ser considerados funcionarios públicos?  En caso afirmativo ¿A quiénes debe considerarse como funcionarios públicos?

·                    ¿Cuál es el régimen disciplinario que debe aplicarse para los funcionarios de INS Valores Puesto de Bolsa S.A.”

 

Adjunto a la consulta se nos remitió copia del oficio INSVA-AL-009-2011 del 15 de febrero de 2011, por medio del cual la Asesoría Legal de la empresa consultante se pronunció sobre los temas mencionados.  Ese estudio arribó a las siguientes conclusiones:

 

1.                  La naturaleza jurídica de INS Valores Puesto de Bolsa S.A., es de empresa pública con capital público

2.                  El régimen laboral de los empleados de INS Valores, salvo la clase gerencial, es de Derecho Laboral Privado o Común, en virtud de no estar contemplados en los casos que indica el artículo 111 inciso 3) de la Ley General de la Administración Pública.

3.                  El régimen laboral de la clase gerencial y fiscalización superior de INS Valores, es de funcionarios públicos.

4.                  La condición de funcionarios públicos se refiere a la gestión pública que realizan en el ejercicio de una competencia pública, realizando actuaciones administrativas cuyo resultado sea la alteración, creación y supresión de relaciones jurídicas administrativas con los administrados o con el resto de los servidores de la institución, actuaciones que pueden ser de fiscalización, de dirección o de servicio público, entre otros.

5.                  En cuanto al régimen disciplinario, los trabajadores sometidos al Derecho Laboral Privado, serán sometidos a la normativa interna que INS Valores emita en este sentido y a la fijada por el Código de Trabajo.

6.                  En cuanto a los funcionarios públicos, su régimen disciplinario deberá ajustarse a lo establecido por la normativa interna de INS Valores, pero también a lo que determine la Ley General de la Administración Pública.”

 

 

II.                CARACTERÍSTICAS DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS CONSTITUIDAS CON BASE EN EL ARTÍCULO 55 DE LA LEY N.° 7732

 

La empresa INS Valores Puesto de Bolsa S.A., fue constituida con fundamento en lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, n.º 7732, del 17 de diciembre de 1997.  Esa norma dispone lo siguiente:

 

“Artículo 55.- Constitución de sociedades.  El Instituto Nacional de Seguros y cada uno de los bancos públicos quedarán autorizados para constituir sendas sociedades, en los términos indicados en el artículo anterior, con el fin único de operar su propio puesto de bolsa y realizar, exclusivamente, las actividades indicadas en el artículo 56. Asimismo, se autorizan para que cada uno constituya una sociedad administradora de fondos de inversión y una operadora de pensiones, en los términos establecidos en esta ley y en la Ley No. 7523 de 7 julio de 1995, según corresponda.

En tales casos, los puestos, las sociedades administradoras de fondos de inversión y las operadoras de pensiones, deberán mantener sus operaciones y su contabilidad totalmente independientes de la institución a la que pertenezcan.  Esta disposición se aplicará igualmente a los puestos de bolsa privados, en relación con sus socios y con otras sociedades pertenecientes al mismo grupo de interés económico.

El Estado y las instituciones y empresas públicas podrán adquirir títulos, efectuar sus inversiones o colocar sus emisiones, por medio de cualquier puesto de bolsa, sin perjuicio de las disposiciones aplicables en materia de contratación administrativa.”

 

Como se puede apreciar, la norma transcrita autoriza a los bancos públicos y al Instituto Nacional de Seguros para constituir sociedades anónimas en tres supuestos: para operar un puesto de bolsa, para operar planes de pensión complementaria y para administrar fondos de inversión.  

 

La finalidad de la norma aludida es, precisamente, la de permitir la creación de personas jurídicas independientes, con el objeto de que los entes públicos puedan separar parte de su patrimonio, así como la contabilidad respectiva, a efecto de mantener una gestión transparente de recursos, indispensable en los mercados abiertos a la competencia en los que participan tales sociedades (véase sobre este aspecto, entre otros, nuestros dictámenes C-183-99, del 16 de setiembre de 1999, C-139-2001, del 21 de mayo del 2001, y el C-437-2005 del 20 de diciembre de 2005).

 

Esta Procuraduría ha tenido oportunidad de analizar, en diferentes pronunciamientos, la naturaleza jurídica de las citadas sociedades anónimas, concluyendo que se trata de empresas públicas.  Esto último debido a su giro, al carácter público de los fondos con los que son constituidas y al control que ejercen sobre ellas los entes propietarios:

 

“Al constituirse la sociedad como sociedad anónima, tenemos que se constituye una persona jurídica independiente del ente público propietario.  Puesto que el 100% del capital social de la nueva sociedad es propiedad de un ente público, cabe afirmar la naturaleza pública de la nueva empresa (dictamen N. C-63-96 de 3 de mayo de 1996).  Naturaleza que recogió el segundo párrafo del artículo 2 del Reglamento de mérito, al afirmar: «Estas sociedades tendrán el carácter de empresas públicas».

La naturaleza pública de la empresa influye en el régimen jurídico de la actividad, en el cual –dado el interés público en la materia– la regulación es marcadamente publicística. La actividad de las sociedades se rige, entonces, sea por la Ley Reguladora del Mercado de Valores, sea por las Leyes del Régimen Privado de Pensiones Complementarias y la Ley de Protección del Trabajador, más que por el Código de Comercio.  Asunto en el cual no se marca diferencia con el resto de operadores de los respectivos sistemas.

En orden a la relación entre ente público creador y sociedad constituida, cabe recalcar que la constitución como sociedad anónima permite a los entes públicos darse un instrumento de participación en un mercado en condiciones competitivas; en principio, en igualdad de condiciones con entidades privadas constituidas para la misma actividad. (…) No obstante, la titularidad de una personalidad jurídica no debe conducir a un deslinde completo entre el ente público propietario y la sociedad constituida por él, ya que como dijimos en la Opinión Jurídica N. OJ-126-99 de 5 de noviembre de 1999, en realidad quien interviene en el mercado realizando las operaciones correspondientes es el propio ente público, que lo hace a través de la sociedad anónima.  Lo que remarca el carácter instrumental de esta figura, respecto del cual se ha afirmado que es un bien del ente público, uno más de sus activos.” (C-070-2001, del 13 de marzo del 2001.  En similar sentido, pueden verse, entre otros, los dictámenes C-183-99, del 16 de setiembre de 1999; y C-139-2001, del 21 de mayo del 2001).

 

Como bien se apunta en el dictamen transcrito, las citadas sociedades constituyen un instrumento de los entes autorizados para crearlas (los bancos del Estado y el INS), que les permite actuar en el mercado, en condiciones competitivas con respecto a las entidades privadas constituidas para la misma actividad.

 

 

III.             NATURALEZA DE LA RELACIÓN QUE UNE A LAS EMPRESAS PÚBLICAS CON SUS EMPLEADOS

 

A efecto de aclarar la naturaleza de la relación que existe entre INS Valores Puesto de Bolsa S.A. y sus empleados, y el régimen jurídico que le resulta aplicable, interesa tener presente lo dispuesto en los artículos 111 y 112 de la Ley General de la Administración Pública.  El texto de esas normas es el siguiente:  

 

“Artículo 111.- 1. Es servidor público la persona que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.

2. A este efecto considéranse equivalentes los términos ‘funcionario público’, ‘servidor público’, ‘empleado público’, ‘encargado de servicio público’ y demás similares, y el régimen de sus relaciones será el mismo para todos, salvo que la naturaleza de la situación indique lo contrario.  

3. No se consideran servidores públicos los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común”. (El subrayado es nuestro).

 “Artículo 112.- 1. El derecho administrativo será aplicable a las relaciones de servicio entre la Administración y sus servidores públicos.

2. Las relaciones de servicios con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, de conformidad con el párrafo 3º, del artículo 111, se regirán por el derecho laboral o mercantil, según los casos.

3. Sin embargo, se aplicarán también a estos últimos las disposiciones legales o reglamentarias de derecho público que resulten necesarias para garantizar la legalidad y moralidad administrativa, conforme lo determine por Decreto el Poder Ejecutivo.

4. Para efectos penales, dichos servidores se reputarán como públicos”.

 

De la relación de los artículos 112, inciso 2), y 111, inciso 3), -norma ésta última a la cual remite la primera- queda claro que no son funcionarios públicos, sino  obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, los empleados de empresas o servicios económicos del Estado, encargados de gestiones sometidas al derecho común.  Dichos empleados, de conformidad con el artículo 112 inciso 2) transcrito, se rigen por el Derecho Laboral y no por el Derecho Administrativo, y le son aplicables para todos los efectos, incluyendo el disciplinario, la normativa interna emitida para ellos, así como las normas del Derecho Laboral que rigen las relaciones de trabajo en el sector privado.

 

INS Valores Puesto de Bolsa S.A. es una empresa pública, por lo que la generalidad de sus empleados (aunque no la totalidad) se rigen por el Derecho Laboral y por la normativa específica emitida para ellos. Lo anterior con la salvedad de quienes ocupen puestos gerenciales o de fiscalización superior, a quienes nos referiremos seguidamente.

 

 

IV.             NATURALEZA DE LA RELACIÓN ENTRE INS VALORES PUESTO DE BOLSA S.A. Y LOS FUNCIONARIOS DE ESA EMPRESA QUE OCUPAN PUESTOS GERENCIALES Y DE FISCALIZACIÓN SUPERIOR

 

            Se nos consulta, para el caso concreto de INS Valores Puesto de Bolsa S.A., qué puede entenderse por clase gerencial y fiscalizadora, si en esa empresa existen funcionarios públicos y quiénes deben considerarse como tales, y cuál es el régimen disciplinario que debe aplicárseles.

 

            A pesar de que corresponde a cada ente público determinar por sí mismo, con base en los artículos 111 y 112 de la Ley General de la Administración Pública, así como en la normativa que los complementa y la jurisprudencia que los informa, cuáles de sus servidores son “obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración” (a los que se les aplica el Derecho común), y cuáles son funcionarios gerenciales y de fiscalización superior (a los que se les aplica el Derecho Administrativo), podemos indicar, en términos generales, que los funcionarios gerenciales son los que ocupan puestos de alto nivel (miembros de Juntas Directivas, gerentes, directores ejecutivos, etc.) y que los funcionarios de fiscalización superior son los que resguardan el buen funcionamiento de la empresa (auditor, subauditor, y otros que les resulten homólogos).

 

            Las personas que ocupan puestos gerenciales y de fiscalización superior son funcionarios públicos, por lo que −como ya indicamos− se rigen por el Derecho Administrativo.  El régimen disciplinario que se les aplica es el contemplado en las disposiciones especiales emitidas para ellos y en las demás regulaciones de Derecho Administrativo.  Lo anterior sin perjuicio de que como última ratio, de no existir norma administrativa aplicable, se acuda al Derecho Privado y sus principios, según lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley General de la Administración Pública.

 

            Cabe señalar que por haberlo previsto así el artículo 112.3 de la Ley General de la Administración Pública, a todas las personas que prestan servicios a la Administración, sea que se rijan por el Derecho Laboral o por el Derecho Administrativo, le son aplicables “las disposiciones legales o reglamentarias de derecho público que resulten necesarias para garantizar la legalidad y moralidad administrativas”.  Dentro de esas disposiciones se encuentran, a manera de ejemplo, la Ley de Contratación Administrativa, n.° 7494 de 2 de mayo de 1995; la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, n.° 8131 de 18 de setiembre de 2001; la Ley General de Control Interno, n.° 8292 de 31 de julio de 2002; y la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, n.° 8422 de 6 de octubre de 2004.

V.                CONCLUSIÓN

 

            Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

 

1.                  Corresponde a cada empresa pública determinar cuáles de sus servidores son funcionarios gerenciales y de fiscalización superior.  Sin perjuicio de ello, podemos indicar, en términos generales, que los funcionarios gerenciales son los que ocupan puestos de alto nivel (miembros de juntas directivas, gerentes, directores ejecutivos, etc.) y que los funcionarios de fiscalización superior son los que resguardan el buen funcionamiento de la empresa (auditor, subauditor, y otros que les resulten homólogos).

 

2.         Las personas que ocupan cargos gerenciales y de fiscalización superior son funcionarios públicos en sentido estricto, por lo que de conformidad con el artículo 112.1 de la Ley General de la Administración Pública, su relación con la empresa se rige por el Derecho Administrativo.

 

3.         El régimen disciplinario aplicable a quienes ocupan cargos gerenciales y de fiscalización superior es el contemplado en las disposiciones especiales emitidas para ellos y en las demás regulaciones de Derecho Administrativo.  Lo anterior sin perjuicio de que, como última ratio, en caso de no existir norma administrativa aplicable, se acuda al Derecho Privado y a sus principios, según lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley General de la Administración Pública.

 

Cordialmente;

 

 

Julio César Mesén Montoya

Procurador de Hacienda

 

 

 

 

JCMM/Kjm                

 

 

C-190-2013

 

INSTITUTO NACIONAL DE SEGUROS.  INS VALORES PUESTO DE BOLSA S.A. EMPRESA PÚBLICA. CARGOS GERENCIALES Y DE FISCALIZACIÓN SUPERIOR.  POTESTAD DISCIPLINARIA

 

La Gerencia General de INS Valores Puesto de Bolsa S.A, nos plantea las siguientes consultas:

 

·         En el caso de sociedades del Estado, como INS Valores Puesto de Bolsa S.A. qué puede entenderse por clase gerencial y fiscalizadora.

·         En este tipo de empresas del Estado ¿existen empleados que puedan ser considerados funcionarios públicos?  En caso afirmativo ¿A quiénes debe considerarse como funcionarios públicos?

·         ¿Cuál es el régimen disciplinario que debe aplicarse para los funcionarios de INS Valores Puesto de Bolsa S.A.”

 

Esta Procuraduría, en su dictamen C-190-2013, del 18 de setiembre de 2013, suscrito por Julio César Mesén Montoya, Procurador de Hacienda, arribó a las siguientes conclusiones:

 

1.- Corresponde a cada empresa pública determinar cuáles de sus servidores son funcionarios gerenciales y de fiscalización superior.  Sin perjuicio de ello, podemos indicar, en términos generales, que los funcionarios gerenciales son los que ocupan puestos de alto nivel (miembros de juntas directivas, gerentes, directores ejecutivos, etc.) y que los funcionarios de fiscalización superior son los que resguardan el buen funcionamiento de la empresa (auditor, subauditor, y otros que les resulten homólogos).

 

            2.- Las personas que ocupan cargos gerenciales y de fiscalización superior son funcionarios públicos en sentido estricto, por lo que de conformidad con el artículo 112.1 de la Ley General de la Administración Pública, su relación con la empresa se rige por el Derecho Administrativo.

 

            3.- El régimen disciplinario aplicable a quienes ocupan cargos gerenciales y de fiscalización superior es el contemplado en las disposiciones especiales emitidas para ellos y en las demás regulaciones de Derecho Administrativo.  Lo anterior sin perjuicio de que, como última ratio, en caso de no existir norma administrativa aplicable, se acuda al Derecho Privado y a sus principios, según lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley General de la Administración Pública.