Dictamen : 192 - del 20/09/2013

20 de setiembre, 2013

C-192-2013

Señor

Marvin Rodríguez Durán

Viceministro

Ministerio de Economía, Industria y Comercio

Estimado señor Viceministro:

Me refiero a su atento oficio N. VM-OF-023-13 de 5 de marzo último, mediante el cual consulta el criterio de la Procuraduría “sobre la facultad que tiene la administración de regular los precios a los Colegios Profesionales, siempre y cuando existan situaciones anormales en el mercado, como monopolios u oligopolios”.

Adjunta Ud. copia del oficio N. OF-AJ-07-2013 de 5 de marzo del presente año. En dicho criterio se sostiene que los Colegios Profesionales tienen como objeto regular el ejercicio de los agremiados a efecto de que se sujeten a imperativos éticos y científicos. Una protección de un interés público con el fin de salvaguardar el desempeño de las profesiones. Considera la Asesoría que la Sala Constitucional ha enfatizado en que esos entes colaboran en el señalamiento de tarifas que los agremiados deben tener en cuenta al momento de pactar la prestación de sus servicios y que esas tarifas tienen un mínimo o piso que el profesional no está autorizado a reducir, para evitar una competencia desleal y ruinosa. De lo que desprende que la fijación de tarifas por parte de los Colegios Profesionales tiene como propósito evitar una posible competencia desleal y ruinosa, pero no está dirigida a regular situaciones de mercado monopólicas u oligopólicas que puedan perjudicar a los consumidores, lo cual es tarea exclusiva de la Administración Pública, de conformidad con el artículo 46 de la Constitución y 5 de la Ley 7472. Agrega que una práctica desleal de comercio comprende actos encaminados a atraerse clientela indebidamente, los cuales tienen por finalidad desprestigiar por medio del fraude y el engaño, los servicios y productos de su competidor y obtener los beneficios consecuentes. Estima que ese concepto está en contradicción con la visión de la Sala Constitucional y de la Procuraduría, en tanto la justificación para poder proceder a fijar las tarifas no coincide con la definición que el legislador ha dispuesto en la Ley 7472 sobre competencia desleal. La fijación de las tarifas de los Colegios Profesionales no está orientada a corregir las posibles fallas de mercado o a lograr una competencia efectiva. La regulación de parte de los Colegios se debe a la existencia de una condición de competencia que puede llegar a ser tan agresiva que lleve a situaciones ruinosas a los agremiados. Opina que los colegios profesionales no tienen por objeto ni cuentan con la potestad de valorar la estructura de un mercado y los posibles efectos sobre la población, como en el caso de monopolios u oligopolios. La ausencia de competencia en los mercados se traduce en situaciones de mercado en que la oferta de bienes o servicios se ve restringida a un solo oferente o proveedor o bien, unas pocas empresas que estén en condiciones de incurrir en conductas que les permitan actuar como un monopolio. Lo que permitiría que una determinad empresa, al no haber competidores pueda imponer condiciones de venta, calidad, precios y servicios. En presencia de ciertas condiciones de mercado, la Administración debe poder entrar a regular el tema de la competencia. El artículo 5 de la Ley 7472 permite regular por medio de fijación de precios, el establecimiento de márgenes de comercialización o cualquier otra forma de control. La intervención del Estado estaría justificada en tanto se compruebe la existencia de condiciones anormales en el mercado mientras que se mantenga en el tiempo. Concluye que la fijación de tarifas por parte de los Colegios Profesionales pretende evitar un ejercicio ruinoso de la profesión, pero no corregir fallas del mercado como estructuras monopólicas u oligopólicas que perjudiquen los intereses de los consumidores y del desarrollo económico del país. Añade que el Ministerio ha detectado situaciones en que un servicio se ofrece solo por una empresa o persona. Que el Estado tiene la obligación de intervenir en el mercado cuando existan condiciones anormales como monopolios u oligopolios. Que procede la fijación de precios de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley 7472, aún en el caso de servicios en que exista una regulación de tarifas de parte de los respectivos colegios profesionales únicamente cuando se trate de circunstancias en que exista una situación de monopolio u oligopolio.

Se consulta si la Administración puede regular los precios a los colegios profesionales. Planteada así la consulta, su literalidad permitiría interpretar que su objeto es la regulación del accionar del colegio profesional al fijar tarifas, sea estas las que él cobre, sean las que fije para sus agremiados. El colegio profesional tiene tarifas que cobra a sus afiliados y que son decididas por éstos en virtud del principio corporativo. Y en el caso en que se trate de tarifas que el colegio como ente cobre a terceros (verbi gratia, visados) es normal que exista una norma que lo autorice y en razón del objeto y naturaleza podría discutirse si el monto pagado es un precio o bien, un tributo. Por demás, plantear una regulación sobre precios del colegio profesional tendría sentido si este ejerciera actividad económica en el mercado, supuesto que no es objeto de análisis en el informe de la Asesoría. Por lo que pareciera que la pretensión no es que el Poder Ejecutivo fije tarifas que cobre el colegio profesional.

Por el contrario, dados los antecedentes que se citan en el criterio legal, puede considerarse que el objeto de la consulta es determinar si el Poder Ejecutivo puede regular tarifas de servicios profesionales aun cuando exista una fijación por parte del colegio profesional respectivo. En cuyo caso, esa fijación se impondría por sobre la del colegio. El criterio legal del Ministerio plantea que, en aras de evitar situaciones monopólicas u oligopólicas en los servicios profesionales, la Administración (entiéndase Poder Ejecutivo) debe poder regular los precios u honorarios de los referidos servicios. De acuerdo con ese criterio, la fijación de tarifas por parte de los colegios profesionales responde al interés de que no haya una competencia ruinosa, mas no de una competencia desleal. Dicha fijación no regula situaciones de monopolio u oligopolio que puedan afectar a los consumidores. Lo que justificaría la competencia de la Administración Central, con base en el numeral 5 de la Ley 7472. Es por ello que el punto fundamental de este pronunciamiento es determinar si las tarifas de honorarios por servicios profesionales deben responder no solo a principios deontológicos (I) del resorte del colegio profesional sino si también deben sujetarse al derecho de la competencia (II), por lo que pueden ser regulados por el Poder Ejecutivo.

I-. UNA FIJACION DE HONORARIOS MINIMOS QUE RESPONDE A CRITERIOS DEONTOLOGICOS

Para determinados servicios atinentes a profesiones colegiadas, el ordenamiento ha atribuido a un ente público, el colegio profesional correspondiente, competencia para regular los honorarios profesionales (A). Esa competencia puede consistir en una fijación de honorarios por el colegio o en su propuesta al Poder Ejecutivo. En ambos casos se trata de honorarios mínimos por servicios prestados por miembros colegiados o afiliados al Colegio y cuya fijación responde a criterios deontológicos (B).

A-. FIJACION DE TARIFAS U HONORARIOS PROFESIONALES: UNA INTERVENCION PUBLICA EN LOS SERVICIOS PROFESIONALES

EL MEIC afirma la posibilidad de que la Administración intervenga en la fijación de precios de los colegios profesionales cuando se revelen situaciones monopólicas u oligopólicas.

El primer aspecto que se debe tomar en cuenta respecto de lo consultado es que para determinados servicios profesionales, el legislador ha decidido que las partes de la relación profesional no son absolutamente libres para fijar los honorarios correspondientes al servicio. Por el contrario, estos deben respetar las tarifas mínimas fijadas directa o indirectamente por los colegios profesionales.

La participación en la fijación de los honorarios de los servicios profesionales es de carácter público. Los colegios profesiones son entes de Derecho Público, parte de la Administración Pública, dictamen N: C-076-83 de 15 de marzo de 1983. Por consiguiente, puede considerarse que esa fijación de tarifas constituye una intervención pública en el marco de la prestación de los servicios profesionales. Ello en tanto en que esa fijación está a cargo de un ente descentralizado, el colegio profesional, o bien, del Poder Ejecutivo bajo propuesta de ese ente descentralizado; en ningún caso resulta de una asociación privada o de conjuntos de profesionales.

Jurisprudencia reiterada de la Sala Constitucional reafirma la naturaleza pública de los colegios profesionales:

“Los Colegios Profesionales, por el carácter público de las funciones que desempeñan, constituyen entes públicos no estatales. Son considerados corporaciones de Derecho Público en el tanto están integrados por grupos de personas con intereses comunes; su sustrato es personal, lo que importa sobre todo porque es el grupo el que concurre a formar la voluntad interna del ente. A diferencia de las asociaciones privadas, la pertenencia a la Corporación depende de una cualidad objetiva y es de carácter compulsiva en los casos que la ley así lo prevé expresamente. Ahora bien, al ser los Colegios Profesionales entes públicos no estatales que ejercen funciones públicas por delegación del Estado, necesariamente estas Corporaciones se encuentran sujetas al principio de legalidad, por lo que su competencia material y sobre quiénes puede ejercer las potestades que el Estado le otorga, son aspectos que se encuentran definidos por ley. Los Colegios Profesionales al ser necesariamente creados por ley -a raíz de un interés público-, se encuentran sustraídos del “principio de libertad de formación y de organización” propios del principio asociativo puro. La ley de creación configura el Colegio, atribuye sus funciones, determina su composición y organización, sin perjuicio de que la Corporación también pueda establecer reglas de organización interna y de regulación del ejercicio profesional (reglas deontológicas). “ También, son competentes los Colegios para darse su propia organización interna (funcionamiento de los órganos superiores: asambleas generales y consejo o junta directiva), por medio de estatutos o reglamentos que aseguren la presencia y continuidad de la corporación en el ámbito nacional. Además, ejerce su competencia en las materias que suponen el control de la actividad de los miembros, que se debe reflejar en la actuación profesional seria, honrada y digna en beneficio de los particulares que utilizan los servicios, competencia que se puede manifestar en el acceso a la profesión, en la represión del intrusismo y de los abusos profesionales, el control sobre las tarifas de honorarios, el dictado y la observancia de normas de ética profesional y la vigilancia, en general, del marco jurídico que regula la actividad. En resumen, la atribuciones de los Colegios profesionales involucran la potestad reglamentaria sobre el ejercicio de la profesión; la de gobierno y administración en cuanto al régimen interno; la de representación; la jurisdiccional, que se concreta en juzgar las infracciones del orden corporativo e imponer las sanciones disciplinarias correspondientes; y la de fiscalización del ejercicio profesional… Igualmente es relevante señalar que no toda colegiatura puede y debe ser obligatoria; se requiere para que ello sea posible, que la actividad de que se trate, sea en algún grado de importancia, el ejercicio de funciones públicas y de profesiones muy cualificadas por su incidencia social y en general, en los campos en que es imprescindible proteger valores sociales o cuando la colegiatura sea necesaria para la consecución de fines públicos. En otras palabras, el elemento teleológico de un Colegio profesional no es la defensa de los intereses de sus agremiados, sino la defensa de la colectividad. La repercusión que puede tener en la sociedad la actuación de los profesionales, hace que el Estado haga suyo el interés de mantener la cohesión del grupo y ejercer un poder frente a los miembros del Colegio. Sin embargo, conviene precisar que sólo en la medida en que se persigan fines públicos los Colegios profesionales utilizan y ostentan prerrogativas de poder público”. Sala Constitucional, resolución N° 5483-95 de 9:33 horas del 6 de octubre de 1995.

Entes públicos a los cuales el Estado ha delegado en la ley de creación el ejercicio de funciones de interés público, como la defensa contra el ejercicio indebido de las profesiones, el velar porque no haya competencia desleal, el procurar el progreso de determinadas disciplinas; y funciones netamente administrativas, como la fiscalización y control sobre el ejercicio de la profesión, lo que conlleva de forma implícita, potestades disciplinarias sobre sus miembros. En ese sentido, los Colegios Profesionales son titulares de potestades de imperio respecto de sus afiliados, a diferencia de las asociaciones privadas que no poseen dichas potestades. Tiene esa naturaleza pública, la intervención en el ámbito de los honorarios o tarifas que se reconoce a algunos colegios.

La fijación de tarifas mínimas por concepto de honorarios profesionales no siempre ha sido pacífica. Se ha considerado que dicha fijación lesiona la libre competencia entre los profesionales y no se encuentra en los supuestos en que el artículo 5 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, N. 7472 de 20 de diciembre de 1994, faculta la regulación de precios por parte de la Administración Pública. La propia Procuraduría, en dictamen N. C-188-98 de 4 de setiembre de 1998, consideró que dicho numeral había derogado tácitamente las disposiciones legales y reglamentarias que autorizaban a los colegios profesionales a establecer las tarifas por servicios profesionales. En igual forma, que resultaba derogada tácitamente la norma que autorizaba al Poder Ejecutivo para establecer, por vía de Decreto Ejecutivo, las tarifas de honorarios profesionales. No obstante, dicho criterio no fue seguido por la Sala Constitucional y como consecuencia de ello, posteriormente el citado dictamen fue reconsiderado por la Procuraduría General. A partir de lo cual, tanto la jurisprudencia constitucional como la administrativa han reafirmado la facultad que ostentan los colegios profesionales para fijar tarifas mínimas por concepto de honorarios profesionales que briden sus afiliados.

Acerca de la justificación de esta facultad de los Colegios Profesionales, la Sala Constitucional en la resolución N° 4637-1999 de las 15:42 horas del 16 de junio de 1999, indicó que:

“ En la postura que toman tanto el accionante como la Procuraduría General de la República en este asunto, estima la Sala que media el error fundamental de considerar que la prestación de servicios profesionales es susceptible de recibir un tratamiento igual al de los restantes bienes y servicios que ofrece el mercado nacional. En el caso de estos últimos, es plenamente admisible –y necesario– que exista una amplia regulación que contribuya a corregir las deficiencias que un sistema puro de mercado incuestionablemente presenta en la práctica, a la vez que proteja a la parte tradicionalmente débil de la ecuación –el consumidor– para efectos de la libre, racional e informada escogencia de aquellos productos que mejor satisfagan sus necesidades y expectativas. La jurisprudencia de la Sala es reiterada e indudable sobre este particular. Pero tratándose de la actividad de los profesionales, aparece igualmente claro que no es posible someterla sin más a un estatuto idéntico en todas sus previsiones y controles, porque ello equivaldría sin duda a equipararla a una simple mercadería o servicio comercial, con violación no sólo de los preceptos constitucionales relativos al trabajo humano, sino también de elementales parámetros de dignidad y decoro.(….).

VI.-Ni de la letra ni de los antecedentes de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor o de su reglamento (Decreto Ejecutivo número 25234-MEIC del veinticinco de enero de mil novecientos noventa y seis) se desprende un propósito de suprimir las competencias de los colegios profesionales en estas materias [regulación de tarifas por concepto de honorarios por servicios profesionales]...

Partiendo de esa resolución de la Sala Constitucional, los dictámenes C-345-2001 de 13 de diciembre de 2001 y C-232-2003 de 31 de julio del 2003 de esta Procuraduría han sostenido que la regulación de precios por parte de los colegios profesionales está autorizada en el caso de los honorarios de los servicios profesionales, con base en la normativa que atribuye a estos entes públicos no estatales y al Poder Ejecutivo, facultades reguladoras de la profesión. Por lo que no puede admitirse que en ese ámbito impere el principio de libertad para fijar las tarifas, solo derogado en los supuestos del artículo 5 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor.

La fijación de los honorarios es pública y administrativa. Cabría, en consecuencia, señalar que en esa fijación de honorarios hay intervención del Estado y por ende, regulación. Ergo, la regulación no es exclusiva del Poder Ejecutivo, que sería la Administración para efectos del referido artículo 5. En ese sentido, se retienen las conclusiones 3 y 4 del dictámen C-188-98, modificadas por el C-345-2001, en cuanto señalan:

“3. - En beneficio de este orden público, el legislador creó un sistema de regulación de la competencia dentro del cual se admite tan sólo regulación de precios en los supuestos del artículo 5 de la Ley N° 7472, imponiendo además prohibiciones absolutas, en caso de prácticas monopólicas horizontales, artículo 11 de la Ley y prohibiciones relativas en el caso de prácticas monopólicas verticales, artículo 13 de la Ley, y en el caso de los honorarios de los servicios profesionales, con base en la normativa del ordenamiento jurídico, que les atribuyen a estos entes públicos no estatales y al Poder Ejecutivo, facultades reguladoras.

4. - La regulación de precios sólo está admitida por el nuevo régimen legal en los casos previstos por el artículo 5 de la Ley de repetida cita, y en las leyes y reglamentos de los colegios profesionales que regulan los honorarios profesionales”.

Una regulación pública que, ciertamente, responde a criterios distintos de los establecidos en el referido artículo 5.

B-. UNA TARIFA “MINIMA” DE HONORARIOS FUNDADA EN CRITERIOS DEONTOLÓGICOS

En la consulta se afirma que la fijación de tarifas de los colegios profesionales tiende a evitar una competencia ruinosa entre los colegiados, pero no a regular situaciones de mercado monopólicas u oligopólicas que puedan perjudicar a los consumidores.

Dos aspectos deben ser retenidos. En primer lugar, el objetivo de la regulación de las tarifas y en segundo lugar, la circunstancia de que estas sean un mínimo.

Los honorarios de los servicios profesionales se regulan por razones éticas. En ese sentido, la jurisprudencia retiene como objetivo de la fijación de las tarifas la necesidad de evitar una competencia desleal:

“V.-De manera que no puede caber duda acerca de que la correcta y decorosa prestación de los diversos servicios profesionales tiene que ser considerada como una cuestión del más preponderante interés público, y en esto la Sala reafirma decididamente su postura. Precisamente por eso, es decir, para asegurar tanto la dignidad profesional como la satisfacción de los intereses de los usuarios de esos servicios, es necesaria la continua vigilancia de la actividad, supervisión que tiene alcances tanto preventivos como correctivos. Ese control toca, en primera instancia, al propio gremio profesional, legítimamente interesado como lo está en salvaguardar su prestigio, integridad y tradición social. Para ello existen los colegios profesionales y por ello es que el Estado les concede potestades de autorregulación y de disciplina sobre sus miembros, de manera que sean ellos los primeros y principales garantes del lustre de sus respectivas disciplinas.”justificación de esta facultad de los Colegios Profesionales, la Sala Constitucional en la resolución N° 4637-1999 de las 15:42 horas del 16 de junio de 1999.

Se remarca un preponderante interés público, reafirmado más recientemente en la sentencia N. 14388-2011 de 14:58 hrs. de 25 de octubre de 2011, en la correcta y decorosa prestación de los servicios profesionales, por lo cual surge una necesidad de ejercer un control tanto preventivo como correctivo por parte del Estado. La potestad de autoregulación y sancionatoria que el Estado ha delegado en esos colegios les permite establecer los lineamientos (a través de los mecanismos previstos) que consideren pertinentes en relación con el ejercicio de la profesión que están llamados a resguardar, lo que va no sólo en beneficio del renombre de sus profesiones, sino también que favorece los propios intereses de los usuarios de esos servicios. Como se indicó en el dictamen C-C-242-2010 de 6 de diciembre de 2010, el tema de los honorarios puede incidir de forma negativa o positiva en la manera en que se prestan los servicios profesionales, por lo que no es un aspecto del cual pueda desatenderse el colegio profesional o en último término, el Estado. De forma negativa, una tarifa baja de honorarios más allá de lo razonable por los servicios prestados puede implicar una actitud desleal para con los otros agremiados, ruinosa para el propio profesional, y puede ir en detrimento en la calidad del servicio dado a los particulares; un cobro en exceso puede provocar un abuso sobre los usuarios del servicio y un enriquecimiento ilícito por parte del profesional. De modo que la tarifa es susceptible de afectar los principios éticos que deben determinar el ejercicio profesional Por consiguiente, las tarifas son susceptibles de ser objeto de regulación por parte de los colegios profesionales en la búsqueda de resguardar el prestigio, integridad y tradición social de sus profesionales, así como en la protección de los usuarios de los servicios profesionales. Se sigue de lo expuesto que la fijación de las tarifas responde a las reglas deontológicas y está dirigida a reforzar el apego del ejercicio profesional a la ética, en resguardo de los colegiados y de los usuarios que recurren a sus servicios profesionales. Es por ello que el respeto de las tarifas mínimas por concepto de honorarios es de observancia obligatoria por parte de los miembros del colegio. Su incumplimiento puede constituir una falta sancionable si así se ha dispuesto por la normativa correspondiente.

Sobre esta competencia de fijar tarifas y sus implicaciones, la Sala Constitucional ha manifestado lo siguiente:

“ VII.-El arancel de honorarios de abogados que el Colegio propone al Poder Ejecutivo y que éste promulga por vía decreto, tiene el propósito de establecer criterios que los agremiados deben tener en cuenta al momento de pactar la prestación de sus servicios. En algunos casos se fijan reglas porcentuales, mientras que en otros sólo se señala sumas mínimas. Sin perjuicio del acuerdo que pueda mediar entre las partes para determinar sumas mayores (en particular mediante el llamado contrato de cuota litis, y sólo por este mecanismo), lo cierto es que en cualquiera de estos supuestos, la fijación opera como un mínimo o “piso” que el profesional no está autorizado a reducir, con el propósito de evitar una competencia desleal y ruinosa, que a la postre pueda perjudicar no sólo la calidad del servicio que el cliente tiene derecho a exigir, sino también el decoro y la dignidad profesional. En efecto, no se puede esperar que la sociedad reciba servicios de la índole y relevancia de los que prestan los profesionales, si a la vez no se crean las condiciones para que éstos puedan desempeñar sus ministerios en circunstancias dignas. Desde esta óptica, la fijación de aranceles guarda paralelo con la de los salarios mínimos, que entre otros propósitos persigue asegurar que el trabajo no se vea degradado a la condición de simple mercancía.

Es esencial recalcar, entonces, que el señalamiento de honorarios profesionales en los términos expresados va dirigido tanto al profesional –permitiéndole fijar un criterio para la negociación de la retribución a que justamente tiene o tendrá derecho a percibir- como al cliente, para que como lo sostiene el Colegio de Abogados, tenga así un punto de partida para conocer de antemano el valor de los servicios que requiere, evitando circunstancias en las que pueda ser víctima de abusos.”. Sala Constitucional, resolución N° 1999-4637 antes citada.

En línea con lo que ha sostenido la Sala Constitucional, cabe citar la posición del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, en su decisión CIPOLLA E.A., 5 de diciembre de 2006, a propósito de un proceso en que se discutía la conformidad de una fijación de honorarios en Italia, establecida por el Consejo Nacional de la Orden de Abogados y aprobada por el Ministro de Justicia de Italia, respecto de los artículos 49, 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea. Estima la Corte que estos últimos artículos no se oponen a que un Estado miembro de la Unión europea adopte una norma que apruebe una tarifa, propuesta por una orden profesional, que fije un límite mínimo para los honorarios de los miembros de la profesión de abogado, en tanto esa limitación tienda a dar protección a los consumidores y a la buena administración de la justicia, objetivos que pueden ser considerados como “razones imperiosas de interés general, susceptibles de justificar una restricción a la libre prestación de servicios”, y a condición que la medida nacional permita garantizar la realización del objetivo perseguido y no vaya más allá que lo estrictamente necesario. En orden a los argumentos del Estado italiano en cuanto a que una competencia excesiva entre los abogados puede conducir a una concurrencia por los precios, afectando la calidad de los servicios profesionales y con detrimento de los intereses del consumidor, contesta la Corte que una tarifa imponiendo honorarios mínimos no es susceptible de impedir que los miembros de la profesión ofrezcan servicios de mediocre calidad, pero tampoco puede excluirse, a priori, que esa tarifa permita evitar que los abogados no sean incitados, en un contexto como el italiano de un número extremadamente elevado de abogados inscritos y en actividad, a realizar una concurrencia que lleve a una prestación de servicios a precios muy inferiores de los que corresponde, con el riesgo de un deterioro de la calidad de los servicios suministrados. Lo que no excluye que la jurisdicción nacional deba verificar si las reglas de organización, de calificación, deontológicas, de control y responsabilidad sean suficientes para alcanzar los objetivos de protección de los consumidores y de buena administración de la justicia. Es decir, no se excluye que el establecimiento de un piso en la tarifa actúe como un elemento de disuasión para prestaciones de servicios profesionales a bajo precio con desmedro de la calidad.

Cuestiona la Asesoría Jurídica del consultante la afirmación reiterada de la jurisprudencia constitucional y de este Órgano Consultivo en el sentido de que el establecimiento de tarifas mínimas tiende a evitar la competencia desleal, señalando que más que de una competencia desleal se trata de una competencia ruinosa.

Se ha indicado que la fijación de honorarios tiene como objeto mantener las reglas éticas y deontológicas que rigen la profesión. Al fijarse una tarifa mínima se está determinando cuál es el mínimo coste con que el servicio o actividad profesional de que se trate puede ser prestado, sin que produzca un deterioro de la calidad del servicio, que afecte los derechos del usuario pero también evitando colocar al profesional en un nivel que afecte el decoro y dignidad con que debe vivir y desempeñarse de acuerdo con la profesión de que se trata.

Se sigue de ello que el término competencia desleal es utilizado no en el sentido de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva de la Competencia, artículo 17, sino para remarcar que el profesional no debe atraer su clientela y posesionarse en la profesión, recurriendo a tarifas que podrían afectar su propio nivel de vida y ese decoro con que debe vivir y actuar. En ese sentido, tarifas por debajo del mínimo fijado por el colegio no deben constituirse en un mecanismo para atraer la clientela, porque ese mecanismo se considera desleal, un comportamiento no honesto, fiel o falto de sinceridad respecto de otros colegas e incluso del cliente. Lo anterior sin dejar de considerar que un cobro por debajo de la tarifa mínima, en tanto comportamiento que violenta las reglas éticas que rigen la profesión y por ende, la relación entre colegas y entre estos y su clientela distorsiona la transparencia del mercado profesional, distorsión que está implícita en la definición de “comportamientos de competencia desleal”, presente en el penúltimo párrafo del citado artículo 17. En todo caso, la Sala Constitucional no ha pretendido referirse a actuaciones que dentro del Derecho de la Competencia se tipifican como competencia desleal, por lo que ha señalado que la competencia para conocer de estas infracciones escapa a la Comisión para Promover la Competencia. Aspecto que desde temprano puso en evidencia la Sala Constitucional:

“VI.-La oferta de servicios profesionales es enteramente distinta, entonces, de la oferta de bienes y demás servicios comerciales. La primera es incompatible –de hecho, puede sostenerse que repugna– las nociones de "libre competencia" y "eficiencia económica" que privan con relación a la segunda. Naturalmente, ello no debe conducirnos a la igualmente errónea noción de que, en tratándose de las profesiones liberales, sus usuarios –llámense "clientes", o "pacientes", o de cualquier otro modo– tengan menos derechos que los consumidores de los productos mercantiles. Pero está claro que el régimen de tutela es diverso en uno y otro caso. Ni de la letra ni de los antecedentes de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor o de su reglamento (Decreto Ejecutivo número 25234-MEIC del veinticinco de enero de mil novecientos noventa y seis) se desprende un propósito de suprimir las competencias de los colegios profesionales en estas materias. En efecto, si así fuera, se tendría que concluir –por ejemplo– que la Comisión para Promover la Competencia es ahora la llamada a conocer de los conflictos por prácticas desleales de los profesionales, o que la Comisión Nacional del Consumidor es actualmente quien debe recibir y tramitar las denuncias contra ellos por mala práctica profesional”.- Sala Constitucional, resolución N. 4637-1999 de 15:42 hrs. de 16 de junio.

Respondiendo a criterios deontológicos, la competencia de los colegios profesionales se ejerce respecto de los colegiados, sin posibilidad de extenderse a otras personas, salvo el caso en que el colegio deba autorizar el ejercicio de la actividad de personas jurídicas o bien, de profesionales afines a la profesión de que se trate, que no tienen la condición de colegiados. Sobre este punto, procede mencionar, entre otros que los artículos 19 de la Ley Orgánica del Colegio de Profesionales en Ciencias Económicas, N. 7105 de 31 de octubre de 1988, 28 de la Ley Orgánica del Colegio de Profesionales en Ciencias Políticas, N. 7106 de 4 de noviembre de 1988, 52 de la Ley Orgánica del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, N. 3663 de 10 de enero de 1966, imponen a las asociaciones de profesionales y empresas consultoras (para el Colegio de Ingenieros y Arquitectos también las constructoras) en su respectivo campo un deber de inscripción en el Colegio de que se trate. Lo que implica que esas personas jurídicas se sujetan también a prescripciones del colegio profesional, en tanto su objeto social es, precisamente, un ejercicio profesional.

La circunstancia de que la fijación de las tarifas de los colegios profesionales responda a criterios deontológicos y de protección de la profesión, lleva al Ministerio a cuestionarse si a través de esa fijación se protege la competencia en sus diversas manifestaciones y si en aras de esa competencia, podría el Poder Ejecutivo ejercitar la facultad que deriva del artículo 5 de referida mención.

II-. UNA FIJACION DE TARIFAS DE HONORARIOS PROFESIONALES PARA MANTENER LA COMPETENCIA

Al afirmar la facultad de la Administración de regular los precios a los colegios profesionales en situaciones anormales en el mercado, como monopolios u oligopolios, el Ministerio de Economía, Industria y Comercio parte de la existencia de un mercado, que debe ser valorado en su estructura y probables efectos sobre la población, con el fin de remediar posibles fallas. Lo que autorizaría una intervención estatal en aras del consumidor a corto plazo y de la promoción de la competencia a largo plazo. El MEIC afirma que puede presentarse el caso particular de un servicio profesional que solo sea ofrecido por una persona o empresa, por lo que procede la fijación de precios de conformidad con el artículo 5 de la Ley 7472, aun cuando se trate de servicios en que existe una regulación de tarifas por parte del respectivo colegio profesional.

A-. EL MANTENIMIENTO DE LA COMPETENCIA COMO FUENTE DE POTESTADES ADMINISTRATIVAS

El modelo económico establecido con la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor tiene como principio fundamental el de libre competencia, consecuencia del cual afirma la libertad de precios. De modo que en el mercado, los agentes económicos son libres para fijar los precios de sus productos. Una fijación que, en principio, debería ser la consecuencia de las reglas del mercado y del desenvolvimiento de los agentes económicos. Por ende, los precios no deben ser fijados administrativamente, salvo que no existan condiciones para que opere la competencia.

El respeto a la libre competencia permitiría a la Administración regular precios cuando se presentan situaciones anormales, que pueden conducir a prácticas monopólicas u oligopólicas. Frente a esas prácticas y para hacer respetar el correcto desarrollo del mercado se permitiría la intervención estatal, entre otras formas, por la fijación de precios.

La competencia se define como la situación del mercado en la cual las empresas o vendedores luchan en forma independiente por los compradores con el objeto de lograr un objetivo comercial específico. De acuerdo con esta definición, la competencia se puede comparar con una situación de rivalidad entre agentes económicos. Rivalidad que puede concernir el precio, la calidad, el servicio, una combinación de estos u otros factores que el consumidor puede valorar para decidir su preferencia. Un proceso que debe conducir a la eficiencia en el mercado y a una mayor participación de productos o servicios en ese mercado o a un menor precio. El objetivo de la competencia es la eficiencia de asignación de bienes y servicios, por una parte y el bienestar del consumidor, por otra parte. Objetivos que pueden constituirse en un fundamento de la intervención del Estado en un ámbito determinado.

El buen funcionamiento de los mercados requiere que la actuación de los agentes económicos no altere ese funcionamiento, para que no se afecte la asignación eficiente de los recursos y se prive a los consumidores de las ventajas que se atribuyen al mercado. Lo que justifica una participación del Estado en defensa de la competencia: ergo, la protección del mercado en tanto dimensión objetiva del derecho de la concurrencia reviste un interés general (Consejo de Estado, 10 de abril 2002, Somatour y Consejo de Estado 21 febrero de 2005, Fédération nationale UFC, resolución en que se indica que la existencia de una situación de competencia efectiva en el mercado de telecomunicaciones es de interés público. Precisamente, porque la intervención pública procura mantener o restablecer el equilibrio de poderes, reequilibrar las fuerzas presentes en el mercado, ya sea con medidas preventivas o represivas dirigidas a mantener la competencia, puede afirmarse que es parte del orden público económico establecido en la Constitución Política. Baste recordar que su artículo 46 prohíbe los monopolios privados, sujeta los públicos a disposiciones especiales y en su segundo párrafo dispone:

“Es interés público la acción del Estado encaminada a impedir toda práctica o tendencia monopolizadora”.

Para lo cual impone al Estado sujetar los monopolios de hecho a regulaciones especiales.

En ese orden de ideas, la competencia puede ser vista no solo como un límite a la participación del Estado en la economía sino también como fundamento de una intervención económica del Estado, dirigida a mantener el desarrollo del mercado y, por ende, de la competencia. El interés en la competencia define modos de intervención del Estado. De allí que no sea de extrañar que la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, N. 7472 de 20 de diciembre de 1994, atribuya poderes, incluidos de imperio, a la Administración para mantener la competencia.

Sus disposiciones se aplican a los agentes económicos entendiendo por tales los que participan en una actividad económica, en su condición de comprador, vendedor, oferente o demandante de bienes o servicios, en nombre propio o por cuenta ajena, con independencia de que los bienes sean importados o nacionales, o que hayan sido producidos o prestados por él o por un tercero, artículo 2. Por actividad económica se debe entender una actividad de producción, distribución, comercialización de bienes y servicios. Actividad que puede ser realizada por una persona física o jurídica, sea esta pública o privada y que, obviamente, no comprende las actuaciones administrativas realizadas en el ejercicio de potestades públicas, particularmente de imperio. No obstante, se exceptúan de las disposiciones de la Ley los concesionarios de los servicios públicos, actos debidamente autorizados en leyes especiales y los monopolios del Estado, según se deriva de su numeral 9: hay esferas de actividad económica que se ejercen en el mercado pero que no entran en la esfera de aplicación de la Ley.

La Ley prohíbe en forma general, artículo 10, los monopolios públicos (se debe entender que se trata de monopolios públicos que no han sido creados conforme lo dispuesto en el numeral 46 de la Constitución Política) o privados y las prácticas monopolísticas que limiten o impidan la competencia, el acceso de competidores al mercado o promueven su salida de él, con la excepción de los concesionarios de los servicios públicos. Interesa resaltar que el artículo 11, inciso a), califica de prácticas monopolísticas absolutas los arreglos o combinaciones entre agentes económicos competidores, actuales o potenciales, con el propósito de fijar, elevar o manipular el precio de los bienes o servicios ofrecidos o demandados con ese objeto; y en igual forma lo hace respecto de los convenios dirigidos a dividir, distribuir o asignar porciones o segmentos de un mercado, inciso c). En tanto que el numeral 12 califica de prácticas monopolísticas relativas los convenios o combinaciones que tiendan o produzcan una producción o comercialización de bienes y servicios a precios inferiores a su costo medio por períodos prolongados, cuando existan indicadores de que las pérdidas pueden ser recuperadas mediante aumentos futuros de precios, inciso f); así como la imposición de diferentes precios de compra o venta para compradores o vendedores situados en igualdad de condiciones, inciso h). De modo que los acuerdos o convenios entre agentes económicos en relación con el precio pueden constituir esas prácticas monopolísticas, que determinan la competencia administrativa, en este caso de la Comisión para Promover la Competencia.

Entre las potestades que se reconocen a la Administración se encuentra la de fijar tarifas, a la cual pretende recurrir el Ministerio para efectos de solucionar situaciones de monopolio u oligopolio en los servicios profesionales. Potestad que, empero, supone un mercado donde las partes gocen de libertad para fijar precios y es lo cierto que esa libertad puede no ser plena o puede no existir cuando existen tarifas mínimas que deben ser respetadas. Este es el caso de determinados servicios profesionales.

B-. LA FIJACION ADMINISTRATIVA DE PRECIOS: EXCEPCION A LA LIBERTAD DE PRECIOS

Dispone el artículo 5 de la referida Ley:

“Casos en que procede la regulación de precios.

La Administración Pública puede regular los precios de bienes y servicios sólo en situaciones de excepción, en forma temporal; en tal caso, debe fundar y motivar apropiadamente esa medida. Esta facultad no puede ejercerse cuando un producto o servicio es vendido o prestado por la Administración Pública, en concurrencia con particulares, en virtud de las funciones de estabilización de precios que expresamente se señalen en la ley.

Para el caso específico de condiciones monopolísticas y oligopolísticas de bienes y servicios, la Administración Pública regulará la fijación de los precios mientras se mantengan esas condiciones.

Los bienes y servicios sujetos a la regulación mencionada en el párrafo anterior, deben fijarse por decreto ejecutivo, previo parecer de la Comisión para promover la competencia acerca de la conveniencia de la medida. En ese decreto, se debe establecer el vencimiento de la medida cuando hayan desaparecido las causas que motivaron la respectiva regulación, según resolución fundada de esa Comisión, que debe comunicarse al Poder Ejecutivo para los fines correspondientes. En todo caso, esta regulación debe revisarse dentro de períodos no superiores a seis meses o en cualquier momento, a solicitud de los interesados. Para determinar los precios por regular, deben ponderarse los efectos que la medida pueda ocasionar en el abastecimiento.

Asimismo, la Administración Pública podrá regular y fijar el precio mínimo de salida del banano para la exportación.

La regulación referida en los párrafos anteriores de este artículo, puede realizarse mediante la fijación de precios, el establecimiento de márgenes de comercialización o cualquier otra forma de control.

Los funcionarios del Ministerio de Economía, Industria y Comercio están facultados para verificar el cumplimiento correcto de la regulación de precios mencionada en este artículo”.

De acuerdo con esta disposición, el principio es la libertad de precios y, por ende, el Estado debe abstenerse de fijar. Solo puede imponer precios cuando una norma legal lo autorice, como es el caso del propio artículo 5. En todo caso, la fijación se presenta como temporal y excepcional, caracteres que explicamos en el dictamen C-110-1999 de 31 de mayo de 1999:

“La filosofía de la Ley de Promoción de la Competencia consiste en propiciar que el mercado y la concurrencia determinen las condiciones de participación de los diferentes agentes económicos, incluyendo los precios de bienes y servicios ofrecidos en el mercado. Así, una fijación administrativa de precios no sólo es excepcional sino que debe ser temporal: la Administración interviene para lograr la normalidad, normalidad que significa que el mercado determina los precios. En efecto, el principio que informa el artículo 5º de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa del Consumidor es que los precios de los productos dentro del mercado deben ser fijados por ese mercado. Por ende, la regla es la prohibición de fijar oficialmente los precios.

Se permite, sin embargo, a la Administración controlar los precios de manera excepcional o cuando existan condiciones monopólicas u oligopólicas, pero la facultad es temporal. De modo que sólo en situaciones excepcionales o monopolísticas y por un plazo determinado, puede proceder la Administración Pública a fijar o controlar precios de bienes y servicios, sin que para tal efecto se diferencie entre bienes finales o intermediarios.

Carácter excepcional: la competencia administrativa sólo puede ejercerse cuando existan motivos que lo justifiquen, lo que implica que deben existir dentro del mercado situaciones que afectan la libre concurrencia y que impiden que ésta actúe como reguladora de los precios. Por ello, la medida debe ser motivada.

Podría cuestionarse si esa fijación excepcional es propia de los bienes ofrecidos por terceros y concretamente, por los particulares o si por el contrario, abarca también bienes y servicios producidos o prestados por entidades públicas. El artículo 5º permite concluir que esa potestad puede utilizarse en relación con entes públicos sólo en el caso de que éstos funcionen en régimen de competencia exclusiva. En efecto, está prohibido a la Administración fijar precios a los productos vendidos o servicios prestados por la Administración cuando esa venta o prestación se da en régimen de concurrencia con los particulares, en virtud de la función de estabilización de precios. Si hay concurrencia, el mercado debe cumplir su papel regulador de los precios. La estabilización de precios no puede ser la obra de una decisión administrativa en el tanto haya concurrencia.

Carácter temporal que refuerza el tercer párrafo del artículo. El decreto ejecutivo que fije precios debe establecer "el vencimiento de la medida cuando hayan desaparecido las causas que motivaron la respectiva regulación". La regulación de precios es temporal y tiene como efecto dar una respuesta oficial a una situación excepcional que está llamada a desaparecer, sea por la acción del mercado sea por la adopción de medidas administrativas dirigidas directamente a esa desaparición. Refuerza esa temporalidad, el hecho de que se prevea la revisión cada seis meses de la medida o cuando, en cualquier momento, lo soliciten los interesados. Es claro que si la fijación es excepcional, la revisión no va a tener como objeto directo y en todo caso exclusivo, el reajustar precios. Por el contrario, la revisión debe tener como objeto el determinar si persisten las causas que justifican una intervención excepcional en el mercado, como es la fijación de precios. Persistencia de la que depende la necesidad y conveniencia de la medida. De lo que se deriva implícitamente que la condición excepcional que justifica la medida oficial puede, entonces, desaparecer.

Este aspecto temporal rige no sólo para las situaciones excepcionales a que se refiere el primer párrafo sino también para la fijación de precios motivada por la existencia de condiciones de monopolio u oligopolio, prevista en el segundo párrafo. Este parte de unas condiciones monopólicas u oligopólicas producto de alteraciones del mercado; de allí que la facultad de fijar precios existe "mientras se mantengan esas condiciones". Puede, entonces, decirse que el ejercicio de la potestad excepcional tiene como límite temporal la persistencia de las condiciones monopólicas u oligopólicas. Condiciones que están llamadas a desaparecer, reiteramos, a partir de la intervención administrativa y de las correcciones de las situaciones que afecten la libre concurrencia”.

Ante la imposibilidad del mercado de cumplir su papel, la Administración interviene regulando los precios, por medio de decreto ejecutivo. Ergo, el competente es el Poder Ejecutivo.

Un elemento fundamental que debe ser considerado para la aplicación de lo dispuesto en el artículo 5 es la existencia de un mercado –que ciertamente no estaría funcionando correctamente- y agentes económicos que incurren en prácticas que lesionan la competencia. Por ende, este debe tener la condición de tal y ser sujeto de la Ley 7472. No tienen esa condición los concesionarios de servicios públicos, según lo antes indicado. Pero tampoco los colegios profesionales, que actúan fijando precios no en su condición de agentes económicos sino como Administración Pública reguladora en virtud de la delegación realizada por el Estado. En ejercicio de esa función no les resulta aplicable el referido artículo 5.

Considerando lo anterior, cabe decir que esta competencia del Poder Ejecutivo de fijar excepcionalmente precios tiene como límite el propio ordenamiento y, por ende, las otras normas atributivas de competencia. En ese sentido, resulta evidente que si en un ámbito determinado se ha atribuido competencia a un organismo específico para que establezca precios, el Ejecutivo no podría recurrir a la fijación de estos. Ello aún cuando existan situaciones anormales que afecten la libre competencia. Lo contrario implicaría una sustitución de competencia. Aplicado lo anterior a los servicios profesionales, habría que concluir que en la medida en que la ley de creación otorgue a un colegio profesional la competencia para fijar tarifas de los servicios profesionales que regula, el Ejecutivo no podría regular esas tarifas vía artículo 5. Ello en el tanto en que el Poder Ejecutivo está obligado a respetar las normas atributivas de competencia: la existencia de una norma que atribuye competencia para regular los precios se constituye en un límite para la aplicación del artículo 5. La circunstancia de que los colegios profesionales fijen precios mínimos para garantizar la ética, la dignidad profesional, el decoro de la profesión y la calidad de las prestaciones y no para garantizar la libre competencia, no justifica que la Administración se sustituya a los colegios, regulando las tarifas con base en el artículo 5. Por ende, el mantenimiento de la libre competencia no permite derogar la facultad de los colegios profesionales.

Ante esta afirmación se podría argumentar que la competencia de los colegios profesionales no excluye en forma absoluta la libre competencia. La fijación de la tarifa de honorarios por servicios profesionales no desaparece la libertad de precios porque esa fijación es de un mínimo, un piso que las partes pueden superar. Lo que permite cuestionarse si el límite para aplicar el artículo 5 existe cuando la fijación tarifaria corresponde a un mínimo, más allá del cual rige el principio de libertad de precios.

Ciertamente, se ha indicado que por encima de la tarifa mínima fijada por el colegio profesional, los colegiados tienen libertad para fijar los honorarios que cobrarán. Al respecto, debe tomarse en cuenta que en la resolución 4637-99 ya citada, la Sala Constitucional ha señalado que las partes en una relación profesional pueden convenir un mayor monto de honorarios de aquellos fijados por el colegio profesional (en ese caso, el Colegio de Abogados), sosteniendo que las tarifas fijadas en el Arancel operan como un “mínimo o “piso” que el profesional no está autorizado a reducir”, criterio que ha mantenido en otras resoluciones, así por ejemplo, N. 6233-99 de 14:42 hrs. del 11 de agosto de 1999 y 7657-99 de 16:03 hrs. de 6 de octubre de 1999. Pero, las partes pueden convenir o bien, el profesional determinar que sus honorarios sean superiores al fijado por el colegio o bien, por el Poder Ejecutivo por propuesta de aquel. En la resolución N. 319-2003 de 14:53 hrs. de 22 de enero de 2013, la Sala manifestó:

“La existencia de honorarios mínimos no viola el artículo 28 de la Constitución Política, el cual tampoco prohíbe los acuerdos a los que la partes puedan llegan en el marco de las relaciones profesionales. El legislador no ha ignorado o desconocido la posibilidad de que las partes -profesional y cliente-, acuerden sumas superiores a los mínimos establecidos en razón de la naturaleza de la labor que debe realizar el profesional, ni ha pretendido impedir que el cliente cancele al profesional sumas adicionales sí ese es su deseo…”.

Resolución que reafirma el principio de libertad de precios por encima del mínimo legalmente fijado. La invocación del artículo 28 revela, sin embargo, que la libertad de precios no es absoluta, por lo que puede ser objeto de regulación en aras de protección de la moral, el orden público o la protección de terceros. Terceros que en este caso serían los clientes o usuarios de los servicios profesionales.

De allí que no sea un ejercicio vano plantearse si esa mayor tarifa determinada por las partes o decidida por el profesional puede ser objeto de control por parte del propio colegio profesional o de otra autoridad pública. En otras palabras, si por encima de las tarifas mínimas impuestas por los colegios profesionales el Poder Ejecutivo puede regular precios.

Control por el colegio profesional. El voto de la Sala Constitucional antes citado fue dictado al conocer de una acción de inconstitucionalidad contra una disposición del anterior Código de Moral Profesional de Abogados, que sancionaba con suspensión de un mes a dos años a los abogados que exigieran o recibieran honorarios exorbitantes, que revelaran un abuso manifiesto en relación con la cuantía del pleito y su naturaleza. La Sala no solo consideró que la norma era constitucional sino que argumentó que la conducta sancionada era de aquéllas que suponían un “perjuicio económico para el cliente y una falta a los deberes éticos del abogado”. De modo que aun cuando se reconozca una libertad de fijación de los honorarios por encima del piso fijado por el colegio, se observa que esa fijación puede originar una violación a los deberes éticos del profesional, ante lo cual surge la competencia del colegio respectivo. En ese caso, el colegio interviene no a través de una fijación de precios que sustituya la decidida por el profesional, sino por el ejercicio de la potestad sancionadora. Para lo cual se requiere, ciertamente, una norma que permita el ejercicio concreto de esa potestad.

Siempre dentro del marco del Colegio de Abogados, el Código de Deberes Jurídicos, Morales y Éticos del Profesional en Derecho vigente dispone, en su artículo 83 que constituye falta grave el cobro excesivo de honorarios. Supuesto que autoriza una suspensión del ejercicio profesional por un término de 3 meses a 3 años, pudiendo la Junta Directiva imponerle el monto mínimo y prevenirle que devuelva al cliente el exceso de honorarios cobrados, con la advertencia de que de no hacerlo podrá incrementar la sanción impuesta, hasta el grado máximo. La potestad sancionatoria puede, así, ser ejercida ante un cobro excesivo porque este lesiona el decoro de la profesión y lesiona los derechos del cliente.

Esta referencia a la regulación del Colegio de Abogados nos permite tres acotaciones.

En primer lugar, no toda normativa de los colegios profesionales contempla disposiciones como la del Colegio de Abogados. Si la tipificación de las sanciones no da margen para ello, el colegio profesional de que se trate no podría imponer sanciones a sus colegiados o empresas autorizadas por un cobro excesivo. En cuyo caso, este no sería objeto de sanción por parte del colegio.

En segundo lugar, en los casos en que sí se tipifica esa conducta abusiva en la fijación de precios, la competencia del colegio se ejerce con absoluta prescindencia de situaciones de monopolio u oligopolio. Por ende, el ejercicio de esas potestades no tiene como objeto garantizar que en el mercado no se presenten situaciones monopólicas u oligopólicas, aun cuando se pretenda la protección del cliente o consumidor del servicio, según se desprende de lo expuesto. La actuación del colegio sigue fundada en la disciplina de la profesión, su decoro y el respeto de las reglas deontológicas.

En tercer lugar, el precio excesivo no habilita al colegio profesional para fijar por vía general otra tarifa distinta a la mínima. En materia de tarifas su competencia continúa referida a la tarifa mínima, salvo disposición en contrario del ordenamiento.

Ahora bien, la fijación de tarifas mínimas o de un piso tiende a evitar que la clientela sea atraída exclusivamente por los honorarios bajos, que lleve a una competencia ruinosa entre los colegiados que afecte el decoro de la profesión. Supone, entonces, que hay diversos profesionales que pueden prestar los servicios en cuestión y que no hay restricción para el acceso al mercado profesional. Un acceso y posicionamiento que no debe estar determinado por una competencia de precios sino por otros criterios y particularmente el de calidad y ética profesional. Bajo ese marco, es difícil concebir que la fijación de tarifas mínimas intervenga en un mercado en situación de monopolio u oligopolio. Y si ello es así, difícilmente podría considerarse que se den los supuestos excepcionales y temporales requeridos por el artículo 5 antes transcrito. Podría afirmarse que en ese contexto una aplicación de dicho numeral difícilmente estaría justificada y, por ende, sería dudosamente lega.

Sin embargo, el Ministerio afirma que respecto de determinados servicios profesionales ha verificado la existencia de situaciones de monopolio u oligopolio. Eso implicaría que el mercado de que se trata presenta disfunciones que afectan su funcionamiento con detrimento del consumidor. Una situación que puede llevar a la desprotección de este, máxime si el colegio respectivo no cuenta con disposiciones que le permitan regular y sancionar tanto la situación monopolística como el cobro de una tarifa excesiva.

Ciertamente, por lo dicho con anterioridad, lo normal es que los servicios profesionales se presten en situación de libre competencia. No se descarta, sin embargo, que un determinado servicio profesional por su especialidad, por la competencia técnica o económica requerida, solo pueda ser prestado por un grupo muy pequeño de profesionales o de empresas autorizadas. Igualmente, cabría considerar que en esas condiciones, la libertad de precios podría actuar en detrimento del mercado y de la libre competencia, al punto de que se convierta en un instrumento para mantener la situación monopólica u oligopólica. Circunstancias todas que permitirían considerar que se dan elementos que justifican una aplicación del artículo 5 de repetida cita.

A favor de esa aplicación, cabe alegar que es de orden público no solo la prohibición de los monopolios, sino toda regulación o disposición que tienda a eliminar los monopolios de hecho. Y si estos no pueden ser eliminados, el mandato constitucional es claro: deben someterse a una regulación especial. Mandato que podría perder su efectividad si se permite que en un sector de la actividad profesional se consolide una situación de monopolio u oligopolio que falsee la competencia, claro está, pero que también sea esa situación la que determine los honorarios.

La aplicación del artículo 5 es, por imperio de ley, de carácter temporal. Lo que implica que se justifica solo por el plazo estrictamente necesario, según lo ha considerado el legislador, para crear competencia y que se dé el buen y eficiente funcionamiento del mercado. No se desconoce, sin embargo, que en tratándose de servicios profesionales especializados, esos objetivos podrían no lograrse a pesar de la fijación de precios y ello por condiciones propias del servicio profesional, como podrían ser la preparación especial requerida, eventualmente fuera del país, así como la fuerte inversión necesaria que no están al alcance de todos los profesionales del ramo.

Contra la posibilidad de aplicación del artículo 5 en los supuestos excepcionales que se indica, alguien podría señalar que esa aplicación llevaría a identificar los servicios profesionales con los otros servicios, siendo que la jurisprudencia constitucional ha argumentado a favor de la especificidad de los primeros.

Ciertamente, en la sentencia 4637-99 de repetida cita la Sala Constitucional expresó que la prestación de servicios profesionales no es susceptible de recibir un tratamiento igual al de los restantes bienes y servicios que ofrece el mercado, ya que de lo contrario se le equipararía a una simple mercadería o servicio comercial, afectándose la dignidad y decoro. Agregó la Sala que estos servicios profesionales no son compatibles con las nociones de libre competencia y eficiencia económica. Posición que aclaró luego en la sentencia 6233-99, en el sentido de que la actividad de los profesionales es un servicio de “relevancia social”, mas no un servicio público en el sentido que lo reconoce el Derecho Administrativo. Sobre esa posición de la Sala nos referimos en el dictamen C345-2013 de diciembre de 2001, indicando que la Sala no resolvió si el legislador podía o no someterlos al régimen de competencia, pero que si ello no fuera posible se estaría “ante la constitucionalización de la máxima de que la fijación de los precios de los servicios profesionales solo es compatible con un régimen de control de precios ejercido por el Estado o por un ente de Derecho Público, estatal o no estatal”. Si bien la jurisprudencia constitucional ha reafirmado la competencia de los colegios profesionales y la posibilidad de fijar tarifas mínimas, de esa jurisprudencia no se desprende una constitucionalización de la competencia de esos colegios y mucho menos se deriva la imposibilidad de una regulación de precios en caso de situaciones de monopolio u oligopolio. Y es que el mantenimiento de esas situaciones anormales no se justifica ante el artículo 46 constitucional, particularmente por la protección de los derechos e intereses de los consumidores o clientes de estos servicios y el carácter de orden público de las acciones para eliminar ese tipo de situaciones. Pero, además, la relevancia social del servicio profesional determina, precisamente, que el Estado vele por una correcta determinación de los honorarios, de manera que no respondan solo a la falta de competencia.

CONCLUSION:

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

1-. La fijación de tarifas mínimas por los servicios profesionales es una función pública, que normalmente está a cargo de un colegio profesional, ente no estatal integrante de la Administración Pública descentralizada.

2-. Esa fijación presenta un preponderante interés público y puede considerarse una intervención de la Administración Pública en la economía.

3-. La competencia de los colegios profesionales para fijar tarifas mínimas por los honorarios de los servicios profesionales responde a motivos éticos, directamente relacionados con el ejercicio profesional, que debe ser decoroso y correcto. A través del establecimiento de tarifas mínimas vinculantes para los colegiados o autorizados, se pretende mantener el prestigio y dignidad de la profesión, al mismo tiempo que se protege a los usuarios de los servicios.

4-. Por encima de las tarifas mínimas, las partes son libres para fijar los honorarios. Libertad que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, encuentra fundamento en el artículo 28 de la Constitución Política y, por ende, está limitada por el orden público, la moral y los derechos de terceros.

5-.La fijación de honorarios excesivos por parte de los profesionales liberales podría ser considerada una violación de los deberes éticos, con la posibilidad de ser sancionada por el colegio profesional respectivo, si así lo permiten sus disposiciones sancionatorias.

6-. Forma parte del orden público económico el buen funcionamiento de los mercados, en los cuales la competencia debe garantizar la asignación eficiente de los recursos y que no se prive a los consumidores de las ventajas que se atribuyen al mercado. Fines que justifica una participación del Estado en defensa de la competencia.

7-. De esa forma, la competencia puede ser vista no solo como un límite a la participación del Estado en la economía sino también como fundamento de una intervención estatal en la economía, dirigida a mantener el desarrollo del mercado, el equilibrio de las fuerzas presentes en él y, por ende, de la competencia.

8-. Para el mantenimiento de la libre competencia, el artículo 46 de la Constitución prohíbe los monopolios privados, califica de interés público la acción del Estado encaminada a impedir toda práctica o tendencia monopolizadora y le obliga a someter los monopolios de hecho a una legislación especial. Así, como establece que los nuevos monopolios a favor del Estado o Municipalidades deben ser creados por ley aprobada con el voto de dos tercios de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa.

9-. La Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, N. 7472 de 20 de diciembre de 1994, en su artículo 5, establece como principio la libertad de precios.

10-. No obstante, el artículo 5 de la Ley permite al Poder Ejecutivo fijar precios en forma temporal y excepcional, obligándolo a motivar la decisión. Esta puede fundarse en la existencia de situaciones monopólicas u oligopólicas debidamente probadas.

11-. En el ejercicio de esa potestad, el Poder Ejecutivo debe respetar el propio ordenamiento y, por ende, las otras normas atributivas de competencia. Por lo que si en un ámbito determinado se ha atribuido competencia a un organismo específico para que establezca precios, el Ejecutivo no podría sustituirse a ese organismo, fijando los precios correspondientes.

12-. De lo que se deriva que no puede fijar las tarifas mínimas de honorarios de servicios profesionales, salvo norma que lo autorice.

13-. Incluso, cabría considerar que en relación con esas tarifas mínimas, no se presentarían los supuestos excepcionales y temporales requeridos por el artículo 5 de la Ley 7472 para una fijación administrativa de precios. En efecto, las tarifas mínimas tienden a evitar una competencia desleal entre colegiados (en los términos de la jurisprudencia constitucional), que no puede presentarse si no hay diversos profesionales que puedan competir en el mercado profesional por la clientela. Por lo que es difícil concebir que la fijación de tarifas mínimas intervenga en un mercado en situación de monopolio u oligopolio.

14-. Empero, si para determinados servicios profesionales los honorarios por encima del mínimo son decididos por el profesional en situación de monopolio u oligopolio, cabría considerar la posibilidad de aplicación del artículo 5 de la Ley 7472. De manera tal que el Poder Ejecutivo excepcional y temporalmente fije los citados honorarios. Lo cual obligaría a demostrar la existencia de condiciones monopólicas u oligopólicas en el mercado profesional respectivo y a motivar en qué medida esa fijación puede eliminar esas condiciones anormales del mercado.

Atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA GENERAL ADJUNTA

MIRCH/gap

C-192-2013

COLEGIOS PROFESIONALES. HONORARIOS PROFESIONALES. TARIFAS MINIMAS. REGLAS DEONTOLOGICAS. COMPETENCIA DESLEAL. LIBERTAD DE PRECIOS. COMPETENCIA. CONDICIONES MONOPOLÍSTICAS.

El señor Viceministro de Economía, Industria y Comercio, en oficio N. VM-OF-023-13 de 5 de marzo 2013, consulta el criterio de la Procuraduría “sobre la facultad que tiene la administración de regular los precios a los Colegios Profesionales, siempre y cuando existan situaciones anormales en el mercado, como monopolios u oligopolios”.

Ampara la consulta el que la fijación de tarifas por parte de los Colegios Profesionales pretende evitar un ejercicio ruinoso de la profesión, pero no corregir fallas del mercado como estructuras monopólicas u oligopólicas que perjudiquen los intereses de los consumidores y del desarrollo económico del país. Que el Estado tiene la obligación de intervenir en el mercado cuando existan condiciones anormales como monopolios u oligopolios. Que procede la fijación de precios, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley 7472, aún en el caso de servicios en que exista una regulación de tarifas de parte de los respectivos colegios profesionales únicamente cuando se trate de circunstancias en que exista una situación de monopolio u oligopolio.

La Dra. Magda Inés Rojas Chaves, Procuradora General Adjunta, emite el dictamen C-192-2013 de 20 de septiembre último, en el que se concluye:

2-. Esa fijación presenta un preponderante interés público y puede considerarse una intervención de la Administración Pública en la economía.

6-. Forma parte del orden público económico el buen funcionamiento de los mercados, en los cuales la competencia debe garantizar la asignación eficiente de los recursos y que no se prive a los consumidores de las ventajas que se atribuyen al mercado. Fines que justifican una participación del Estado en defensa de la competencia.

9-. La Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, N. 7472 de 20 de diciembre de 1994, en su artículo 5, establece como principio la libertad de precios.

12-. De lo que se deriva que no puede fijar las tarifas mínimas de honorarios de servicios profesionales, salvo norma que lo autorice.