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Opinión Jurídica : 063 - del 23/09/2013
OJ-063-2013
Señor
Claudio
Monge Pereira
Diputado a
la Asamblea Legislativa
Asamblea
Legislativa
Estimado
señor Diputado:
Me
refiero a su atento oficio N. PAC-CMP-RZA-0202-2013 de 2 de setiembre último,
por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la
República, en relación con las siguientes preguntas:
“1.
Si es posible otorgar licencias de venta de lotería sin realizar los estudios
socio-económicos establecidos en el artículo 3 de la Ley de Loterías.
2
Si es posible monopolizar la distribución de la lotería, a pesar de la
obligación establecida en el artículo 2 de la ley de loterías de brindar
participación al mayor número de personas en el negocio.
3.
La JPS contrató un Consorcio para “Desarrollar, Implementar y Operar” las
loterías electrónicas, ante lo cual consultamos:
a.
Debe entenderse que son 3 los objetos contractuales? El desarrollo del software por un lado, la implementación
del sistema por otro y la operación por otro?
b.
Puede entenderse la “operación” del sistema, como la
“distribución”, o debe entenderse simplemente como la operación “DEL SISTEMA” y
no de las terminales de venta?
c.
Dado que durante la aprobación de la licitación se modificó el contrato para
eliminar la cláusula que establecía exclusividad para G-TECH en la
“distribución” de la lotería electrónica ..¿debe entenderse que al no haber exclusividad, la JPS no
puede negar a otros la venta de lotería electrónica a través del software
adquirido?
d. Puede G-TECH impedir que otros usen el software que
ha desarrollado PARA LA JUNTA? Esto es, que si G-TECH puede impedir que
terceros vendan a través de la plataforma que ha vendido a la JPS en la
licitación?
e.
Quién es el dueño del software, ¿G-TECH o la JPS?
f.
Puede la Junta otorgar licencias de lotería electrónica a personas distintas a
G-TECH?
g.
Puede la Junta NO otorgar licencias de lotería a personas distintas a G-TECH
que cumplan con todos los requisitos legales y reglamentarios para acceder a
una licencia de lotería?
4.
Los contratos que G-TECH establece con los puntos de venta son relaciones
laborales o relaciones contractuales? En caso de ser
relaciones laborales, estaríamos frente a un caso de tercerización laboral para
evadir el pago de cargas sociales?”.
Si
bien la Procuraduría ha ejercido su función consultiva respecto de temas
planteados por los señores Diputados, ese ejercicio debe respetar los límites
propios de la función de que se trata y, particularmente, el respeto de la
competencia de la Procuraduría en relación con la materia consultada y lo
dispuesto por el ordenamiento respecto de otros órganos consultivos. Los puntos
3 y 4 de la consulta no son consultables ante la Procuraduría General. Por lo
que la Procuraduría se pronuncia acerca
de las modalidades de distribución y comercialización de la lotería, de acuerdo
con la Ley de Loterías y la Ley 8718.
A-. EN CUANTO A LA FUNCIÓN CONSULTIVA
De previo a
referirnos al fondo de lo consultado, procede aclarar algunos aspectos propios
de la labor consultiva que, por imperio de la ley, ejerce la Procuraduría
General de la República en relación con los órganos de la Administración
Pública.
La “función consultiva” de la
Procuraduría General se materializa en la emisión de dictámenes y opiniones
jurídicas para las diferentes autoridades administrativas que componen la
Administración Pública activa y que, por disposición de ley, se encuentran
legitimadas para solicitar el criterio de este Órgano Consultivo. El fin último
que se persigue con la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas es el de
ayudar a esclarecer a la autoridad administrativa, mediante el criterio técnico
jurídico, sobre los principios y modalidades de sus competencias en relación
con las diversas actuaciones administrativas, así como sobre el alcance de las
diversas normas que integran el ordenamiento jurídico. Todo a efecto de que la
Administración adopte la conducta que el ordenamiento prescriba. En ese
sentido, la función de orientación y la función consultiva tienen de común que
ambas preceden la decisión administrativa.
El sustento normativo de la función
consultiva se encuentra en los artículos 2, 3, 4 y 5 de nuestra Ley Orgánica. A
efecto del presente análisis es importante citar el artículo 4:
“ARTÍCULO
4°.-
CONSULTAS:
Los
órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los
diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio
técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión
de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos,
quienes podrán realizar la consulta directamente”.
(Así reformado por el
inciso c) del artículo 45 de la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley
de Control Interno).
Interesa aquí destacar que la función
consultiva se ejerce en relación con la Administración Pública y a solicitud de
la autoridad administrativa. Lo anterior tiene consecuencias respecto de la
Asamblea Legislativa y los señores Diputados. La Asamblea Legislativa sólo
excepcionalmente puede ser considerada Administración Pública. Para tal efecto
se requiere que ejerza función administrativa. Por demás, la calidad de diputado
es incompatible con la de autoridad administrativa.
No obstante, en un afán de colaborar con
la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que
los señores Diputados formulan, a efecto de facilitarles el ejercicio de
las altas funciones que la Constitución les atribuye. Es este el caso de las
opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto
de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la
función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés
general. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene
como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones
parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente
jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la
Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle
suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración
Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como
límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio
respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la
consulta que se formule.
En ejercicio de la función consultiva, corresponde a la
Procuraduría analizar y precisar los distintos institutos, principios y reglas
jurídicas, abstractamente considerados. La regla es, entonces, que la
Procuraduría se pronuncie por vía general, no sobre casos concretos o
actuaciones determinadas de los funcionarios. Lo antes expuesto no excluye,
obviamente, que en ejercicio de otras competencias distintas de la consultiva,
la Procuraduría pueda conocer de actuaciones concretas de la Administración Pública
y, en particular, de los funcionarios públicos. Se encuentra dentro de ese
supuesto no solo la función litigiosa sino ante todo las facultades que la Ley
otorga a la Procuraduría de la Ética.
Lo anterior cobra relevancia en relación con su oficio,
en el tanto las preguntas 3 y 4 están referidas a una determinada contratación
celebrada por la Junta de Protección Social y, por ende, deviene inadmisible.
B-
INADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA RESPECTO DEL CONTRATO CELEBRADO
La Procuraduría General de
la República es el órgano superior consultivo en materia jurídica de la
Administración Pública. De ese hecho, está habilitada para conocer de las
consultas que sobre las distintas regulaciones jurídicas le presenten las
autoridades administrativas y, por ende, sobre la competencia, en tanto
conjunto de poderes, facultades, deberes y obligaciones, de dichas autoridades.
Por ello, en ejercicio de su función consultiva le corresponde interpretar las
distintas normas jurídicas, asesorando a la Administración sobre el contenido
de las regulaciones jurídicas y los efectos que éstas pueden producir.
No obstante la competencia consultiva
general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha
señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus
dictámenes no le corresponde entrar a
pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido
dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes
públicos. La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio
efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una
sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el
ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La
Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la
Administración, resolviendo los casos concretos. Si la Procuraduría no puede
pronunciarse sobre casos concretos, aun cuando la consulta sea formulada por la
autoridad administrativa competente,
menos procede hacerlo a solicitud de un señor Diputado, a quien el
ordenamiento no le ha confiado la posibilidad de consultar a la Procuraduría. Si bien en relación con las
consultas de los señores Diputados, la Procuraduría no emite un criterio
vinculante, lo cierto es que la opinión jurídica que se emita constituye
jurisprudencia, artículo 2 de nuestra Ley Orgánica, con los efectos que a esa norma no escrita atribuye el artículo 7
de la Ley General de la Administración Pública. Jurisprudencia que lógicamente
debe tener alcance general.
Además, en virtud de lo dispuesto en
los artículos 5 de nuestra Ley Orgánica y 29 de la Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República, ha sido criterio reiterado de la
Procuraduría que corresponde a dicho Órgano Contralor la competencia para
evacuar consultas sobre el “ámbito de su competencia”. Parte fundamental de la
materia objeto de la competencia prevalente de la Contraloría, es la
contratación administrativa.
Como se deriva de su texto, los puntos 3
y 4 de la consulta se refieren directamente a una contratación administrativa
realizada por la Junta de Protección Social con una empresa privada. Se está,
entonces, en presencia de un caso concreto, que, además, concierne una materia
propia de la competencia de la Contraloría General de la República. Se
pretende, así, que la Procuraduría se pronuncie sobre el alcance del objeto del
contrato (punto 3.a y 3.b); el carácter exclusivo o no de la prestación (3.c) y
3.g), la naturaleza y uso de un bien que adquirió el ente público, 3.d y 3.e). Todos estos puntos
y la pregunta 4 no pueden ser contestados sin entrar a analizar los alcances y
efectos del contrato. Lo que reafirma que se está ante un caso concreto que
atañe materia de la Contraloría General de la República.
Por consiguiente,
esta Procuraduría no puede ni debe ejercer su función consultiva. Máxime que el
documento presentado ante la Procuraduría da margen para considerar que también
la Contraloría fue llamada a pronunciarse sobre los mismos puntos. Llamamos la
atención sobre el hecho de que la segunda página de la consulta se dirige a la
señora “M.Sc. Marta Eugenia Acosta Zúñiga, Contralora
General de la República”. Por lo que es probable que el Organo
de Control se pronuncie sobre esa contratación. Circunstancia que obliga a
declarar inadmisible la consulta en relación con los puntos indicados.
Por el contrario, la
Procuraduría es el órgano competente para pronunciarse sobre los alcances de la
Ley de Loterías que plantea la consulta.
C-. UNA
AMPLIACIÓN DE LOS MECANISMOS DE COMERCIALIZACION DE LA LOTERIA
De
las interrogantes 1 y 2 de la consulta se deduce una duda en orden a la
aplicación de la Ley de Loterías respecto del procedimiento para venta de la
lotería en general.
El
examen de las diversas leyes emitidas en relación con la lotería revela una
tendencia a ampliar los mecanismos a que puede recurrir la Junta de Protección
Social para la distribución y venta de la lotería, así como del ámbito propio
de esa Institución.
La primera Ley de
Lotería, N. 3785 de 11 de noviembre de 1966, dispuso que la Junta de Protección
Social de San José sería la “única distribuidora directa de sus loterías”.
Distribución que realizaría en condiciones “que mejor le garanticen su
seguridad económica dando participación al mayor número de personas en el
negocio”. Se previó el caso de los vendedores de lotería al detalle, trabajando
a cuenta de tercero. Para distribución de las nuevas loterías, el artículo 6
estableció un orden de prelación para el otorgamiento de cuotas dentro del
criterio de seguridad económica. Puede decirse, así, que la asignación de la lotería respondía a los
intereses económicos de la Junta. Esta Ley fue modificada íntegramente por la
Ley de Distribución y Venta de loterías, No. 6404 del 20 de diciembre de 1979.
Con la reforma por la
Ley 6404 se reafirma que la Junta es la única distribuidora directa de las
loterías, así como el principio de seguridad económica y la obligación de dar
participación al mayor número de personas en el negocio. Sin embargo, se
dispuso que la Junta otorgaría concesión de cuotas de lotería únicamente a las
cooperativas legalmente constituidas y a las personas físicas que en forma
personal vendieran al público la lotería; venta que debía constituir el “medio
de subsistencia, previo estudio que la Junta efectuará”, artículo 2. No
obstante, también se previó que la Junta podría establecer agencias regionales
para la distribución de cuotas a los adjudicatarios y para la venta directa al
público. Esta Ley fue derogada por la Ley de Loterías, N. 7395 de 3 de mayo de
1994.
El artículo 2 de la Ley
de Loterías vigente concibe a la Junta no solo como la distribuidora de las
loterías, sino como la única administradora de estas, con excepción del Juego
Crea. En orden a la distribución se reafirma el principio de seguridad
económica y la obligación de dar participación al mayor número de personas, en
los términos de la Ley. Se amplía la categoría de adjudicatarios de las cuotas
de lotería, ya que no solo son las personas físicas que la venden o las
cooperativas sino otras “organizaciones sociales legalmente constituidas e
inscritas, que reúnan a personas que necesiten dicha actividad como medio de
subsistencia, previo estudio social efectuado por la Junta”, artículo 3.
Asimismo, el artículo 10 autorizó al Ente para establecer agencias y canales de
distribución para administrar y distribuir la lotería y para incluir la venta directa al público por medio de personas físicas o jurídicas en general, cuando por razones de
seguridad económica, o para evitar la especulación en precio, lo determine;
asimismo, para que en todo el territorio nacional haya
lotería a precios oficiales. Estos mecanismos de venta directa o por medio de
agencias “se fundan no en criterios sociales, de ayuda a una parte de la
población, sino por el contrario en la necesidad de proteger tanto a la Junta
como el sistema mismo de lotería, el cual podría verse afectado en tanto se
produzca especulación en el precio”, según indicamos en el dictamen C-016-2005 de 14 de
enero de 200%.
En
tanto que el numeral 11 faculta a la Junta para distribuir la lotería
disponible, preceptuando que pueden ser adjudicatarios quienes formulen la
solicitud, reúnan las condiciones exigidas legalmente, “además del estudio
social”. El criterio para establecer el orden del registro de elegibles sería la “condición socioeconómica
del solicitante, de acuerdo con el estudio que se realice al efecto”. El carácter
social de esas disposiciones fue remarcado en el dictamen C-016-2005 antes citado:
“ Si bien la distribución de la
lotería es una competencia exclusiva de la Junta, eso no significa que dicho
Ente tenga libertad absoluta para determinar cómo se realiza la distribución.
En primer término, la distribución debe cumplir un objetivo social, cual es el
dar participación al mayor número de personas, de manera que a través de esa
distribución se beneficien amplios sectores de la población. Pero, además, la
Ley regla el procedimiento de distribución. Esta se hará por cuotas que se
adjudicarán a personas físicas o bien a organizaciones sociales que agrupen
personas necesitadas de la venta de lotería como medio de subsistencia. Lo que
implica que la venta final de la lotería debe constituirse en el medio de
lograr la subsistencia de la persona física adjudicataria o bien, de quienes
integran la organización social adjudicataria. Luego, la
asignación de la cuota implica para la Junta no una valoración de tipo
económico en relación con las ventajas que puede obtener adjudicando a
determinada persona física o jurídica, por ende, a partir de su propio
beneficio; por el contrario, el estudio requerido es de carácter social
dirigido a establecer las condiciones económico-sociales de quienes aspiran a
ser adjudicatarios de las cuotas de lotería. Lo cual debe conducir a determinar
si dicha condición constituye el medio para obtener la subsistencia de la
persona. Para ese efecto se establece un registro de elegibles”.
Podría
decirse que las normas anteriores regulan la lotería impresa o tradicional, que
era la que se conocía y vendía en el momento. Con posterioridad y para
financiar el Régimen no Contributivo administrado por la Caja Costarricense de
Seguro Social, la Ley de Protección al Trabajador adiciona la Ley de Loterías,
autorizando la lotería electrónica. En orden a la venta al público, el criterio
retenido es la “seguridad económica de la Junta”. El mecanismo de venta no es
necesariamente el mismo que el autorizado para la lotería tradicional. Por el contrario,
para la venta se autoriza contratar canales de distribución, sea por medio
de personas físicas o bien, jurídicas.
Dispone el artículo 41 de la Ley de Loterías adicionado por la Ley de
Protección al Trabajador:
“Artículo 41.-
La lotería electrónica se
venderá al público en las condiciones que garanticen mejor la seguridad
económica de la Junta. En la búsqueda de este propósito podrá contratar, por
plazos definidos, los canales de distribución que resulten adecuados para una
mejor venta del producto, incluyendo a personas físicas y jurídicas en general,
que cumplan los requisitos y las obligaciones que la Junta determine para tal
propósito.
Queda
prohibida la instalación de negocios dedicados exclusivamente a estos
propósitos, así como en bares, "pooles" y
billares”.
Si nos atenemos a la acepción normal de
distribución, tendríamos que la distribución que se contrata refiere al reparto
de la lotería entre personas, los vendedores, o lugares distintos. Reparto que
debe conducir a garantizar una mejor seguridad económica para la Junta.
La
Ley de Autorización para el cambio de nombre de la Junta de Protección Social y
establecimiento de la distribución de rentas de las loterías nacionales, N.
8718 de 17 de febrero de 2009, amplía el ámbito de acción de la Junta respecto
de los juegos de azar. La norma otorga a la Junta en forma exclusiva la
creación, administración, venta y comercialización de todas las loterías, tanto
las preimpresas como las electrónicas, las apuestas
deportivas, los juegos, los video-loterías y otros
productos de azar, en el territorio
nacional, a excepción de los casinos. Le autoriza, además, a otorgar
concesiones o autorizaciones para administrar o comercializar esos juegos.
Dispuso el artículo 2:
“ARTÍCULO 2.- Naturaleza jurídica y
funciones de la Junta de Protección Social
La Junta de Protección Social es un
ente descentralizado del Sector Público; posee personalidad jurídica y patrimonio propios,
así como autonomía administrativa y funcional para el desempeño de sus
funciones. Tendrá a su cargo, en forma exclusiva, la creación, administración,
venta y comercialización de todas las loterías, tanto las preimpresas
como las electrónicas, las apuestas deportivas, los juegos, los video-loterías
y otros productos de azar, en el
territorio nacional, a excepción de los casinos; sin perjuicio de las
concesiones o autorizaciones que otorgue para la administración o
comercialización de estos productos, en cumplimiento de los fines públicos
asignados, para la aprobación de la concesión o autorización respectiva, será
necesario el voto de dos terceras partes de los miembros de la Junta Directiva.
También, corresponde a la Junta de
Protección Social la exclusividad en la realización de todo tipo de rifas,
tanto las preimpresas
como las electrónicas, excepto las realizadas para fines promocionales, en las
cuales no deberá mediar cobro alguno para su participación; además de las
efectuadas por asociaciones, fundaciones y entidades de bien social, cuyas
utilidades se destinen a esos fines.
Estas últimas deberán contar con la aprobación de la Junta Directiva de
la Junta de Protección Social, conforme a los controles que esta Institución
establezca para su realización. La anterior disposición no afecta las normas
que en forma específica regulan la actividad de casinos, el juego Crea y el
Bingo de la Cruz Roja”.
Lo que nos llevó a indicar en el dictamen N. C-263-2012
de 12 de noviembre de 2012:
“La
Junta ha visto ampliada su esfera de actuación material y jurídica lo que
tiene incidencias en el cumplimiento de sus obligaciones. Su competencia no se
limita a las distintas loterías, sino que ahora abarca las apuestas deportivas,
la lotería electrónica y otros juegos de azar en el territorio nacional. Una
competencia que el legislador califica de exclusiva. Se exceptúan los casinos,
actividad que puede ser desplegada por los particulares”.
El citado artículo 2 autoriza a
otorgar concesiones o una autorización para administrar o comercializar los
productos propios de la Junta, que como se ve no se limitan
a las loterías. La Ley de Loterías utiliza también los términos “concesión” y
“adjudicatarios”. Uso que podría llevar a considerar que tanto en el artículo 2
de la Ley 8718 como en la Ley de Loterías los términos se han empleado en el
mismo sentido. Empero, de la lectura de la Ley
8718 y sus antecedentes, el significado del término es distinto. Bajo la
Ley de Lotería, la concesión corresponde a una decisión administrativa de la
Junta por medio de la cual se asigna una determinada cuota de lotería a un
vendedor individual o a una organización social, sea esta cooperativa u otra
forma de organización. Estas personas se designan como adjudicatario. Luego
pareciera que el objeto es la comercialización, no la distribución.
Por el contrario, en el artículo 2
de la Ley 8718 la concesión puede tener como objeto no solo la comercialización
sino también la administración, pero sobre todo el procedimiento para otorgarla
es diferente. En efecto, se trata de un procedimiento contractual y que debe
ser aprobado por los dos tercios de los miembros de la Junta Directiva. Este
requisito fue sugerido por la propia Junta. En el expediente legislativo consta
oficio de la Junta Directiva, N. Pres 246-2007
de 15 de junio de 2007, por medio del cual sugiere sujetar el otorgamiento de
concesiones y autorizaciones de comercialización al voto de dos terceras partes
de los miembros de la Junta Directiva. Solicitud que justificó en las
“implicaciones de ceder parte del negocio a un tercero” (cfr. Folios 338-339
del Expediente Legislativo). Esa sugerencia fue acogida por la Diputada Ofelia Taltelbaum y la moción respectiva
fue aprobada sin problema (folio 389).
Afirmamos la naturaleza contractual
del procedimiento, porque el artículo 5 de la Ley 8718 así lo indica, al
diferenciar la fijación de los porcentajes de descuento y comisiones por la venta y distribución de
las loterías, los juegos y otros productos de azar. La regla es la fijación por
la Junta Directiva, de conformidad con los estudios técnicos y la evolución de
los productos en el mercado. No obstante, cuando se trata de una concesión o
autorización, la fijación se hace “en el cartel del contrato respectivo”.
Cartel que es parte de un procedimiento de contratación administrativa.
Procedimiento que, cabe decir, se sujeta a las normas sobre contratación
administrativa. Por consiguiente, la “adjudicación” no responde a los criterios
de la Ley de Loterías, sino a los propios de la contratación administrativa.
Aspectos que determinan la respuesta a las interrogantes
que Ud. plantea.
Consulta Ud. en relación con la necesidad de realizar
estudios socio-económicos como requisito para otorgar licencias de venta de
lotería. Conforme lo antes reseñado, el requisito de estudios socioeconómicos
está dispuesto en la Ley de Loterías y debe ser aplicado respecto de la lotería tradicional.
Ese requisito
está relacionado con la consideración de la venta de lotería como medio de
subsistencia. Aspecto que fue fundamental en la Ley 6404 y que tuvo en cuenta
el legislador cuando emitió la actual Ley de Loterías. Dicho requisito se
aplica para la “adjudicación” de la lotería tradicional a personas físicas o
bien para determinar si se adjudica una cuota de lotería a una organización
social, cuyos miembros deben ser personas que necesiten la venta de lotería
como medio de subsistencia. Para determinarlo, la Junta realiza un estudio
social. Dicho requisito es imperativo cuando se está ante la distribución de
lotería disponible, para lo cual debe tomarse en cuenta la condición
socioeconómica del solicitante, que se establece a partir del estudio social.
Por el contrario, dicho requisito no ha sido previsto
para la adjudicación de la lotería electrónica. La contratación de canales de
distribución responde sobre todo a la seguridad técnica y económica de la
Junta, que no está legalmente obligada a observar la condición social del
contratado, según se deriva del artículo 41 de la Ley de Loterías. La distribución
y comercialización de la lotería electrónica presenta requerimientos distintos,
no solo de carácter técnico sino económico, que podrían no ser compatibles con
una adjudicación fundada en el criterio de la condición de vendedor como medio
de subsistencia.
En igual
forma, tampoco aplica ese criterio social
en tratándose de la contratación administrativa prevista en el artículo
2 de la Ley 8718. La adjudicación del concurso para administrar y comercializar
los productos de la Junta (excepto la lotería) debe responder a otros
criterios, como pueden ser la seguridad del sistema y la rentabilidad para la
Junta. Máxime si el contrato tiene como objeto la administración de alguno de
esos productos.
El artículo 2 de la Ley 8718 es una norma general, que
abarca no solo la lotería tradicional y la electrónica sino los diversos juegos
de azar que la Junta puede decidir realizar. Lo anterior podría llevar a
considerar que sus disposiciones se aplican indiferenciadamente a todos esos
juegos, incluida la lotería tradicional. Sin embargo, es claro que la Junta de
Protección Social está obligada a observar las disposiciones específicas
establecidas para la lotería tradicional y para la electrónica. Del examen de
los antecedentes legislativos que dieron origen a la Ley 8718 no se deriva que
el legislador haya pretendido derogar las disposiciones de la Ley de Loterías
en orden a esos juegos. Por el contrario, la preocupación del legislador estuvo
centrada fundamentalmente en el destino de los recursos generados por la
actividad de la Junta y la inclusión o no de determinados juegos dentro del
ámbito de competencia exclusiva de la Junta. Pero, además, la Ley 8718 contiene
disposiciones que conducen a afirmar que la lotería tradicional puede seguir
siendo distribuida por vendedores individuales u organizaciones sociales que
los agrupen. La determinación de esos vendedores de la lotería tradicional se
sujeta, entonces, al requisito social que nos ocupa.
Precisamente, porque el legislador ha partido
de un sistema en que la lotería tradicional puede continuar siendo distribuida
y comercializada como lo dispone la Ley de Loterías, la Ley N. 8718 no solo no
deroga la Ley de Loterías sino que contiene disposiciones que solo tienen
sentido si se mantiene la Ley de Loterías y sus disposiciones sobre venta de
lotería. Así, el artículo 17 de la Ley 8718 autoriza a determinar el plazo que
tienen los vendedores autorizados para devolver la lotería, así como el
porcentaje de devolución y el capítulo V establece un régimen de incentivos en
favor de los vendedores. Veamos, el numeral 22 crea un fondo de jubilaciones y
pensiones para los vendedores de lotería, FOMUVEL, que cuenten con una
concesión por adjudicación, un contrato de distribución o sean socios
comerciales de la Junta en la venta de lotería. En tanto que el 23 autoriza a
la Junta a establecer planes de incentivos para los adjudicatarios de lotería,
juegos y otros productos de azar. Además, para los vendedores de lotería la
Junta puede suscribir convenios con el Sistema Bancario Nacional para el
otorgamiento de créditos hipotecarios. Lo anterior, unido a las modificaciones
de la Ley de Loterías por la N. 8718, verbi gratia, artículos 8 y 10, conduce a
afirmar que el sistema de distribución y comercialización de la lotería preimpresa o tradicional creada por esa primera Ley no ha
sido derogado. Por consiguiente, se mantiene el principio de la pluralidad de
vendedores de lotería tradicional.
Este aspecto es importante en tratándose de una
contratación administrativa para la distribución y venta de la lotería
tradicional. La Ley de Loterías tiende a ampliar la base social de distribución
y venta de la lotería tradicional. Precisamente, dicha Ley fue modificada para
que organizaciones sociales distintas de las cooperativas pudieran, al igual
que estas y los vendedores individuales, vender lotería pre impresa. Y dada esa
base social, no podría considerarse una contratación administrativa que tuviera
como objeto la distribución y venta exclusiva de esa lotería.
El punto 2 de la consulta plantea si esa posibilidad de
que diversas personas, físicas o jurídicas, distribuyan y vendan la lotería
puede afirmarse en tratándose de la lotería electrónica. Para la colocación de
esta lotería, la Junta puede contratar canales de distribución, que pueden ser
personas físicas o jurídicas en general. Es la contratación administrativa
correspondiente la que va a determinar cuáles son los requisitos que deben
cumplir los interesados para poder ser contratados por la Junta y las
obligaciones a que se someten en la venta del producto al público. Como ya se
indicó, la distribución hace referencia a la acción de repartir, distribuir la
lotería electrónica en diversos lugares o personas, para su comercialización en
el público. Serán las necesidades de la Junta, dentro de la finalidad de
seguridad económica, las que determinarán si la Junta promueve varios contratos
para esa distribución o bien, si decide adjudicar en un solo contratista.
Exclusividad que no significa, en modo alguno, que se
“monopolice” la distribución de la lotería electrónica o de otro juego de azar
distinto de la lotería, sino que debe entenderse como el resultado normal del
procedimiento de contratación administrativa que culmina normalmente con un
acto de adjudicación en favor de uno o varios oferentes, según sea el objeto de
la contratación. Contratación que debe ser por plazo definido, según el
artículo 41 de la Ley de Loterías.
CONCLUSION:
Por
lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la
República que:
1.- La consulta es inadmisible respecto de sus
interrogantes 3 y 4, relativas a diversos aspectos de un contrato suscrito por
la Junta de Protección Social para “desarrollar, implementar y operar loterías
electrónicas”.
2.-
El artículo 2 de la Ley de Loterías, 7395 de 3 de mayo de 1994, reafirma la
obligación establecida en leyes anteriores de dar participación al mayor número de personas en la venta
de la lotería. Para lo cual amplía la categoría de adjudicatarios de las
cuotas de lotería, comprendiendo no solo a las personas físicas que la venden o
las cooperativas sino otras “organizaciones sociales legalmente constituidas e
inscritas.
3.- Conforme las disposiciones de esa Ley, la condición de
adjudicatario de la lotería tradicional o preimpresa
está estrechamente relacionada con el ejercicio de la actividad de venta de
lotería como medio de subsistencia, lo cual comprueba la Junta con un estudio
social previo. En ese sentido, el estudio social tiene como objeto determinar
la condición socioeconómica del solicitante, a efecto de establecer si puede
ser adjudicatario de la venta de lotería, en su caso, el orden del registro de
elegibles para la lotería disponible.
4.- De lo que se deriva que el requisito de estudios
socioeconómicos dispuesto en la Ley de Loterías debe ser aplicado respecto
de la lotería tradicional o preimpresa.
5.- La “Ley de
Autorización para el cambio de nombre de la Junta de Protección Social y
establecimiento de la distribución de rentas de las loterías nacionales”,
N. 8718 de 17 de febrero de 2009, contiene disposiciones que
conducen a afirmar que la lotería tradicional o preimpresa
puede seguir siendo distribuida por vendedores individuales u organizaciones
sociales que los agrupen. La determinación de quiénes son o pueden ser esos
vendedores de la lotería tradicional se sujeta, entonces, a la verificación de
la condición social indicada.
6.- Por el contrario,
la adjudicación de los canales de distribución de la lotería electrónica según
la Ley de Loterías y la concesión y autorización de la administración y
comercialización dispuesta en el artículo 2 de la Ley 8718 responden al
criterio de “seguridad económica de la Junta”, la mejor rentabilidad que esta
pueda derivar, no a criterios de índole social. Por consiguiente, estas
contrataciones no tienen como requisito previo la realización de un estudio
social, que tienda a verificar la condición socioeconómica del oferente.
7.- De las
Leyes de Lotería y la 8718 se deriva que la distribución y venta de la lotería
tradicional no puede ser con carácter de exclusividad. Carácter de exclusividad
que no es conforme con los objetivos de la Ley de Loterías de ampliar la base
social de distribución y venta de la lotería tradicional.
8.-
Para la colocación de la lotería electrónica, la Junta puede contratar canales
de distribución, que pueden ser personas físicas o jurídicas en general. Esa
contratación administrativa determina cuáles son los requisitos que deben
cumplir los interesados para poder ser contratados por la Junta y las
obligaciones a que se someten en la venta del producto al público.
9.- Al definir
cuáles son las necesidades de distribución y comercialización de la lotería
electrónica, la Junta determina, dentro de la finalidad de seguridad económica,
si promueve varios contratos con el mismo objeto o bien, si decide adjudicar a
un solo contratista. Todo dentro del marco de los fines del artículo 41 de la
Ley de Loterías y de lo dispuesto en la Ley de Autorización para el cambio de
nombre de la Junta de Protección Social y establecimiento de la distribución de
rentas de las loterías nacionales y de las normas de la contratación
administrativa aplicables.
Atentamente,
Dra. Magda Inés Rojas Chaves
PROCURADORA
GENERAL ADJUNTA
MIRCH/gap
OJ-063-2013
LOTERIAS. LOTERIA PREIMPRESA. LOTERIA ELECTRÓNICA. JUEGOS DE AZAR.
DISTRIBUCION Y COMERCIALIZACION. ESTUDIO SOCIAL COMO REQUISITO PARA
ADJUDICACION DE CUOTAS. EXCLUSIVIDAD EN LA CONTRATACION. INADMISIBILIDAD
PARCIAL DE LA CONSULTA.
El señor
Diputado a la Asamblea Legislativa por el Partido Acción Ciudadana, Lic.
Claudio Monge Pereira, consulta en oficio N. PAC-CMP-RZA-0202-2013 de 2 de
setiembre 2013, el criterio de la Procuraduría de la República, en relación con
las siguientes preguntas:
“1. Si es
posible otorgar licencias de venta de lotería sin realizar los estudios
socio-económicos establecidos en el artículo 3 de la Ley de Loterías.
2 Si es
posible monopolizar la distribución de la lotería, a pesar de la obligación
establecida en el artículo 2 de la ley de loterías de brindar participación al
mayor número de personas en el negocio.
3. La JPS
contrató un Consorcio para “Desarrollar, Implementar y Operar” las loterías
electrónicas, ante lo cual consultamos:
a.
Debe entenderse
que son 3 los objetos contractuales? El desarrollo del software por un lado, la
implementación del sistema por otro y la operación por otro?
b.
Puede entenderse
la “operación” del sistema, como la “distribución”, o debe entenderse
simplemente como la operación “DEL SISTEMA” y no de las terminales de venta?
c.
Dado que durante
la aprobación de la licitación se modificó el contrato para eliminar la cláusula
que establecía exclusividad para G-TECH en la “distribución” de la lotería
electrónica ..¿debe entenderse que al no haber exclusividad, la JPS no puede
negar a otros la venta de lotería electrónica a través del software adquirido?
d.
Puede G-TECH impedir
que otros usen el software que ha desarrollado PARA LA JUNTA? Esto es, que si
G-TECH puede impedir que terceros vendan a través de la plataforma que ha
vendido a la JPS en la licitación?
e.
Quién es el dueño
del software, ¿G-TECH o la JPS?
f.
Puede la Junta
otorgar licencias de lotería electrónica a personas distintas a G-TECH?
g.
Puede la Junta NO
otorgar licencias de lotería a personas distintas a G-TECH que cumplan con
todos los requisitos legales y reglamentarios para acceder a una licencia de
lotería?
4. Los
contratos que G-TECH establece con los puntos de venta son relaciones laborales
o relaciones contractuales? En caso de ser relaciones laborales, estaríamos
frente a un caso de tercerización laboral para evadir el pago de cargas
sociales?”.
La Dra. Magda
Inés Rojas Chaves, Procuradora General Adjunta, en Opinión no vinculante N.
OJ-063-2013 de 23 de septiembre siguiente, concluye que:
1.- La consulta es inadmisible
respecto de sus interrogantes 3 y 4, relativas a diversos aspectos de un contrato
suscrito por la Junta de Protección Social para “desarrollar, implementar y
operar loterías electrónicas”.
2-. El
artículo 2 de la Ley de Loterías, 7395 de 3 de mayo de 1994, reafirma la
obligación establecida en leyes anteriores de dar participación al mayor número de personas en la venta de la
lotería. Para lo cual amplía la
categoría de adjudicatarios de las cuotas de lotería, comprendiendo no solo a
las personas físicas que la venden o las cooperativas sino otras
“organizaciones sociales legalmente constituidas e
inscritas.
3-. Conforme las disposiciones de esa Ley,
la condición de adjudicatario de la lotería tradicional o preimpresa está
estrechamente relacionada con el ejercicio de la actividad de venta de lotería
como medio de subsistencia, lo cual comprueba la Junta con un estudio social
previo. En ese sentido, el estudio social tiene como objeto determinar la
condición socioeconómica del solicitante, a efecto de establecer si puede ser
adjudicatario de la venta de lotería, en su caso, el orden del registro de
elegibles para la lotería disponible.
4.- De lo que se deriva que el requisito de estudios socioeconómicos dispuesto en la Ley de Loterías
debe ser aplicado respecto de la lotería
tradicional o preimpresa.
5-. La “Ley de Autorización para el cambio de nombre de la
Junta de Protección Social y establecimiento de la distribución de rentas de
las loterías nacionales”, N. 8718 de
17 de febrero de 2009, contiene disposiciones que
conducen a afirmar que la lotería tradicional o preimpresa puede seguir siendo
distribuida por vendedores individuales u organizaciones sociales que los
agrupen. La determinación de quiénes son o pueden ser esos vendedores de la
lotería tradicional se sujeta, entonces, a la verificación de la condición
social indicada.
6-. Por el contrario, la adjudicación
de los canales de distribución de la lotería electrónica según la Ley de
Loterías y la concesión y autorización de la administración y comercialización
dispuesta en el artículo 2 de la Ley 8718 responden al criterio de “seguridad
económica de la Junta”, la mejor rentabilidad que esta pueda derivar, no a
criterios de índole social. Por consiguiente, estas contrataciones no tienen
como requisito previo la realización de un estudio social, que tienda a verificar
la condición socioeconómica del oferente.
7-. De las Leyes de Lotería y la 8718 se deriva que la
distribución y venta de la lotería tradicional no puede ser con carácter de
exclusividad. Carácter de exclusividad que no es conforme con los objetivos de
la Ley de Loterías de ampliar la base social de distribución y venta de la
lotería tradicional.
8-.
Para la colocación de la lotería electrónica, la Junta puede contratar
canales de distribución, que pueden ser personas físicas o jurídicas en general.
Esa contratación administrativa determina cuáles son los requisitos que deben
cumplir los interesados para poder ser contratados por la Junta y las
obligaciones a que se someten en la venta del producto al público.
9-. Al definir cuáles son las necesidades de distribución y
comercialización de la lotería electrónica, la Junta determina, dentro de la
finalidad de seguridad económica, si promueve varios contratos con el mismo
objeto o bien, si decide adjudicar a un solo contratista. Todo dentro del marco
de los fines del artículo 41 de la Ley de Loterías y de lo dispuesto en la Ley
de Autorización para el cambio de nombre de la Junta de Protección Social y
establecimiento de la distribución de rentas de las loterías nacionales y de
las normas de la contratación administrativa aplicables.