Opinión Jurídica : 056 - del 09/09/2013

9 de setiembre del 2013

OJ-56-2013

Señor

Danilo González Ramírez

Director General de Política Exterior

Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me refiero a su oficio N°DGPE-DT/172-12 del 18 de octubre de 2012, mediante el cual solicita criterio sobre el proyecto de “Acuerdo sobre Privilegios e Inmunidades entre la Organización Internacional para las Migraciones y el Gobierno de la República de Costa Rica”.

En virtud de que en el presente caso, la consulta que se plantea versa sobre una propuesta de acuerdo internacional, que como tal tiene por objeto normar las relaciones internacionales entre la República de Costa Rica y otro sujeto de Derecho Internacional, debemos señalar que nuestro pronunciamiento no puede tener carácter vinculante, en los términos dispuestos en los artículos 2, 3 y 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Por lo anterior, procederemos a emitir una simple opinión jurídica a efectos de colaborar con el órgano consultante, sin que en modo alguno el criterio que se emita resulte de acatamiento obligatorio para dicho órgano.

I. SOBRE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL PARA LAS MIGRACIONES

Mediante resolución de la Conferencia sobre Migración celebrada en Bruselas el 5 de diciembre de 1951, inició sus labores el Comité Intergubernamental para las Migraciones Europeas. La Constitución de dicho Comité, fue aprobado en Costa Rica por ley N°1832 de 7 de diciembre de 1954, y tiene por objetivo promover la cooperación de los Gobiernos y de las organizaciones internacionales, en beneficio de la emigración de personas que deseen partir hacia países que les garanticen una existencia digna.

Dentro de las normas de Constitución de la Organización, se establece que el Comité poseerá personalidad jurídica y gozará de la capacidad para ejercer sus funciones y alcanzar sus objetivos, especialmente para contratar, adquirir bienes muebles e inmuebles, y disponer de ellos, recibir y desembolsar fondos públicos y privados, e iniciar procedimientos legales (artículo 25). Asimismo, se establece que tanto el Comité, como los representantes de los Gobiernos Miembros, el Director, el Director Adjunto y el personal de la Administración gozarán, a reserva de los acuerdos que puedan concluirse con los Gobiernos interesados, de los privilegios e inmunidades necesarios para ejercer sus funciones y alcanzar sus objetivos (artículo 26).

Precisamente como consecuencia de tales disposiciones, el 23 de octubre de 1975, se suscribió el Acuerdo entre el Comité Intergubernamental para las Migraciones Europeas y el Estado costarricense, sobre privilegios e inmunidades de dicha organización en Costa Rica, aprobado mediante Ley 5767 del 13 de agosto de 1975. Posteriormente, se firmó un Protocolo Adicional el 14 de noviembre de 1982, el cual fue aprobado por Ley 6730 del 24 de marzo de 1982.

Posteriormente, el 20 de mayo de 1987, se aprobó en Ginebra varias enmiendas a la Constitución del Comité Intergubernamental para las Migraciones, pasándose a llamar Organización Internacional para las Migraciones (OIM). Dichas enmiendas, fueron incorporadas por Costa Rica, mediante Ley N°7230 del 9 de junio de 1991, así como mediante Decreto Ejecutivo N°20568 del 20 de junio de 1991.

En virtud de que los Estados Miembros de la OIM, acordaron en el año 2009 separar la Oficina Nacional para Costa Rica de la Oficina Regional con sede también en nuestro país, es que se pretende con el proyecto que se consulta, actualizar los privilegios e inmunidades otorgados a la OIM y su personal, para el ejercicio de sus funciones y bajo ese contexto, se solicita nuestro pronunciamiento sobre el texto del borrador.

II. NATURALEZA JURÍDICA DEL ACUERDO Y PROCEDIMIENTO DE APROBACIÓN

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, define el tratado como “un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular” (artículo 1.2.a). Sin embargo, dicha convención tampoco niega que otros sujetos de derecho internacional, puedan suscribir tratados (artículo 3).

En este caso, tal como adelantamos en el apartado anterior, la Constitución de la OIM le reconoce personalidad jurídica y capacidad para actuar, por lo que es evidente que el Acuerdo cuyo borrador se consulta, constituiría un tratado, al ser suscrito entre dos sujetos de Derecho Internacional, dirigido a regular sus respectivas relaciones.

Es por ello que, en principio, el proyecto que se consulta requiere de aprobación legislativa, en virtud de lo establecido en el numeral 121 inciso 4 de la Constitución Política, aprobación que le otorga rango superior a la Ley (artículo 7 de la Constitución).

Adicionalmente debemos señalar, que el borrador que se consulta pretende actualizar el acuerdo sobre privilegios e inmunidades, suscrito en el año 1975 con el Comité Intergubernamental para las Migraciones Europeas, el cual como indicamos, fue aprobado mediante Ley 5767 del 13 de agosto de 1975. Dado ello, es claro que para modificar, ampliar o actualizar una norma que fue incorporada al derecho interno mediante el proceso legislativo, debe utilizarse una norma de igual rango, sobre todo tomando en consideración que dentro de su objeto se establecen una serie de exoneraciones de carácter tributario.

Por lo anterior, resulta imperativo que el presente proyecto sea aprobado por la Asamblea Legislativa, y que por seguridad jurídica mencione expresamente si está derogando o dejando sin efecto, la normativa anterior firmada en el año 1975.

III. SOBRE EL ARTICULADO DEL BORRADOR DEL ACUERDO

a) Comentario general

El borrador que se consulta establece una serie de privilegios, inmunidades y exenciones a la Organización, a sus funcionarios y a los familiares de éstos.

Sobre el tema de los privilegios e inmunidades, ha sido criterio de este órgano asesor que su concesión es un aspecto totalmente admisible dentro de los alcances de un convenio bilateral, siempre y cuando únicamente se otorguen a personas que pertenezcan a una entidad de derecho internacional. En este sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional indicando:

"V.-A pesar de lo expuesto debe quedar claramente establecido que la Sala no consideraría contrario a la Constitución el que se estableciera el Centro propuesto en Costa Rica, inclusive sin necesidad de aprobación legislativa, habida cuenta de que se trata de un simple organismo de cooperación sin potestades de imperio o inclusive que esto si con aprobación legislativa otorgaran unilateralmente algunos privilegios, inclusive fiscales. Que declaro (sic) pues que lo que se tiene por inconstitucional es la posibilidad de dotar a ese Centro de inviolabilidad o inmunidades que ni siquiera por ley pueden ser reconocidas al margen de la Constitución, salvo cuando se trate de personas de derecho internacional y de privilegios reconocidos por éste en general, porque esos privilegios sí tienen que considerarse implícitamente autorizados por la propia Constitución…

Esto, no en cuanto se propone simplemente la creación de una Sede de la Organización Iberoamericana de Seguridad Social, lo cual podría aprobarse incluso unilateralmente en las formas dichas en el Considerando IV, sino en cuanto el que se trata de aprobar reconoce al Centro propuesto y a la Organización, sus funcionarios y delegados, inmunidades y privilegios que sólo dados a una persona jurídica internacional y con fundamento en el derecho internacional podrían tener validez constitucional en Costa Rica. …" (el resaltado no es del original) (Sentencia 738-90 de las 16:45 horas del 28 de junio de 1990)

De lo anterior, se desprende que para poder reconocer privilegios e inmunidades en un tratado internacional, el beneficiario debe ser un sujeto de derecho internacional, lo cual se cumple en este caso, pues como indicamos, la Organización Internacional para las Migraciones, cuenta con personalidad y capacidad jurídicas, reconocida en el artículo 25 de su Constitución.

Ahora bien, en el ámbito jurídico internacional, la norma de referencia en materia de privilegios e inmunidades ha sido la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas del 18 de abril de 1961, aprobada por Costa Rica, mediante Ley Nº 3394 de 24 de setiembre de 1964, que establece un régimen de inmunidades, privilegios, franquicias y exoneraciones que resulta aplicable al agente diplomático (artículos 29 y 34), así como a los miembros del personal administrativo y técnico de la misión, siempre y cuando no sean nacionales (artículo 37 inciso 2). De igual forma, los miembros de la familia de un agente diplomático, que formen parte de su hogar, gozan de las inmunidades y privilegios establecidos en los artículos 29 a 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, siempre que no sean nacionales (artículo 37 inciso 1).

Si bien las normas convencionales de comentario no aplican estrictamente en materia de otorgamiento de inmunidades y privilegios de organismos internacionales regionales, pues están dirigidas al agente diplomático y sus familiares y nacieron en el ámbito de las Naciones Unidas, lo cierto es que la costumbre (fuente de derecho internacional), ha facultado a los Estados a otorgar este tipo de prerrogativas para facilitar su funcionamiento; de ahí la importancia de que el respectivo convenio del organismo internacional regule esta materia.

Precisamente sobre este tema, en el derecho interno costarricense, la Ley Orgánica del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, N° 3008 del 18 de julio de 1962, establece en su artículo 7 lo siguiente:

“Artículo 7º.- Corresponde al Director General del Ceremonial Público todo cuanto se refiere al Ceremonial Costarricense y a la aplicación de las reglas usuales del Protocolo, así como a la concesión de privilegios diplomáticos y al control sobre exenciones aduanales a los diplomáticos extranjeros acreditados ante el Gobierno de Costa Rica.” (La negrita no forma parte del original)

En desarrollo de lo anterior, el Decreto Ejecutivo 15877 del 29 de noviembre de 1984, reconoce a los agentes diplomáticos y consulares extranjeros, así como a sus familias, un régimen de inmunidades, privilegios y franquicias. Sin embargo, adicionalmente lo hace con “los funcionarios, no costarricenses, directivos y los expertos de los Organismos Internacionales, así como sus Misiones Especiales”.

Es claro entonces que las normas internas costarricenses, basadas en la costumbre internacional, facultan el otorgamiento de este tipo de beneficios a dichas organizaciones, para lo cual señala que “Que los funcionarios, no costarricenses, directivos y los expertos de los Organismos Internacionales, así como sus Misiones Especiales, tienen derecho a las inmunidades y privilegios previstos en los acuerdos o convenios suscritos sobre la materia, entre el Gobierno de Costa Rica y el Organismo Internacional que envía la misión “(considerando 4). Lo anterior, evidencia la importancia del respectivo acuerdo, que se suscriba entre el Estado y el organismo.

Consecuentemente, tanto la costumbre internacional, como el ordenamiento jurídico nacional, otorgan al Estado costarricense la prerrogativa de decidir si concede este tipo de privilegios e inmunidades a los miembros de organizaciones internacionales como la OIM.

Llama la atención sin embargo, que las normas mencionadas se refieren únicamente a los funcionarios no nacionales. A pesar de ello, el borrador que se consulta pretende adicionalmente conceder inmunidad en el ejercicio del cargo, así como la exención de todos los impuestos y gravámenes sobre sueldos y emolumentos pagados, a los funcionarios costarricenses o residentes de la OIM (artículo 12), por lo que deberá valorarse por las autoridades respectivas costarricenses, si tal posibilidad forma parte de la costumbre internacional y si se respalda su otorgamiento.

Adicionalmente, debemos aclarar que tal inmunidad, en materia civil y administrativa, no es absoluta, tal como expusimos en nuestro criterio C-99-95 del 10 de mayo de 1995, en el cual se indicó en lo que interesa:

“Ha quedado señalado que las inmunidades y privilegios se confieren a los funcionarios diplomáticos en razón de su carácter representativo y la necesidad de que el Estado receptor brinde a las misiones diplomáticas las condiciones más favorables para el desempeño de sus altas funciones.

La circunstancia de que la inmunidad concedida a los agentes diplomáticos por el Estado receptor no revista carácter absoluto, según hemos visto, encuentra apoyo no sólo en la normativa, sino a su vez en la doctrina, tanto extranjera como nacional. Nos dice el profesor MONROY CABRA:

"El agente diplomático gozará de la inmunidad de jurisdicción penal del Estado receptor y de la civil y administrativa. En cuanto a la jurisdicción civil, se admiten excepciones, como las acciones reales sobre bienes inmuebles, sucesiones, y las relativas a actividades comerciales o profesionales privadas, pero no así en cuanto a la jurisdicción penal" (MONROY CABRA, Marco Gerardo, Derecho Internacional Público, segunda edición, Bogotá: Editorial Temis, S.A., 1986, página 263)

Sobre este mismo tema, ha sido escrito en nuestro país por la Licda.

Ana María Maklouf: "Inmunidad de jurisdicción. La Convención de Viena de 1961, en su artículo 31 establece que la persona del Agente Diplomático, goza de la inmunidad de jurisdicción penal, civil y administrativa en el Estado receptor.

Esto significa que no puede ser llevado ante autoridad judicial alguna del Estado receptor, pero sí en su propio Estado que lo ha acreditado, ya que el él no rige tal inmunidad.

No obstante, existe una excepción... respecto de los actos que ejecute en su carácter de profesional o particular, que no sea relativo a su función." (MAKLOUF, Ana María, Derecho Diplomático y Derecho Consular, San José: Litografía Cosmos, S.A., Primera edición, julio de 1990)

Esta Procuraduría ya había acogido esta tesis, con ocasión de la consulta acerca de un funcionario de la FAO, organización que suscribió con el Estado Costarricense un Convenio concediendo a sus funcionarios inmunidad "por cualquier acto cometido en cumplimiento de sus funciones", al señalar: "Puede apreciarse que... se refiere a todos aquellos actos propios de la actividad oficial del funcionario de la FAO. Están excluidos -y por tanto no protegidos por la inmunidad- los demás actos "no oficiales" realizados por el agente. Un contrato de arrendamiento como el que motiva la consulta planteada, constituye un acto privado "no oficial" del funcionario, y por consiguiente cualquier conflicto derivado de esa relación contractual puede ser dirimido en la vía judicial" (Dictamen C-130- 86 de 02-06-86)

Queda así establecido que, tratándose de negocios o de actividades profesionales de carácter estrictamente personal, ajenos por completo a la función diplomática como tal, no puede invocarse el Principio de Inmunidad como eximente de las acciones civiles que puedan caber con ocasión de estas actividades. En consecuencia, el diferendo surgido entre un funcionario diplomático de la representación francesa en San José y un ciudadano costarricense, en torno a un contrato de compra venta del vehículo propiedad del primero, puede y debe ser ventilado ante un tribunal de la jurisdicción civil costarricense.”

De lo anterior, debe derivarse en consecuencia, que el acuerdo que se pretende suscribir limite los alcances de los privilegios e inmunidades concedidas a aquellos aspectos relacionados con la función, (ver dictamen C-047-95 del 15 de diciembre de 1995), lo cual se desprende de los numerales 11 y 12 del borrador.

b) Sobre el artículo 2 del borrador

Especial mención merece lo establecido en el artículo 2 del proyecto que se plantea, pues incluye dentro de las potestades de la OIM, la posibilidad de “recibir y desembolsar fondos públicos y privados”. Esta disposición, no se encuentra contemplada en el Acuerdo suscrito en el año 1975 (ver artículo 1), por lo que es claro que es parte de la actualización que se desea hacer con la propuesta que se consulta.

Analizando dicha disposición, se observa que se está autorizando al organismo internacional para ser beneficiario de fondos públicos, y si bien no se especifica en la norma para qué fines, debemos advertir que tal posibilidad no podría abstraerse de las atribuciones otorgadas a la Contraloría General de la República en materia de fiscalización de la Hacienda Pública, por tratarse de fondos públicos. Así las cosas, en la medida que se trate del manejo de fondos de esa naturaleza, la OIM quedaría implícitamente sometida al control del órgano contralor, aun tratándose de un organismo internacional y otorgándose las prerrogativas que se pretenden en el acuerdo. Esto según lo dispuesto en los numerales 183 y 184 de la Constitución Política, así como la Ley 7428 del 7 de setiembre de 1994.

c) En cuanto al artículo 7

De igual forma, debemos comentar lo dispuesto en el artículo 7 del borrador, que señala:

“La OIM no reclamará, en principio, la exención de derecho de consumo, ni de impuestos sobre la venta de bienes muebles e inmuebles incluidos en el precio que se haya de pagar, sin embargo cuando realice para su uso oficial, compras por montos importantes de bienes gravados o gravables con tales derechos o impuestos, el Gobierno adoptará, previa solicitud del Jefe de Misión, siempre que así le sea posible, las disposiciones administrativas pertinentes para la remisión o reembolso de la cantidad correspondiente a tales derechos o impuestos” (La negrita no forma parte del original)

El problema encontrado con la redacción anterior, es que la norma está redactada de una manera tan abierta e indeterminada, que podrá traer problemas futuros de interpretación del acuerdo. Nótese que se establece la posibilidad del gobierno de reembolsar a la OIM impuestos por la venta de bienes muebles e inmuebles, cuando las compras hayan sido “por montos importantes”, sin especificar cuáles son dichos montos.

Es así como se está dejando en manos de un funcionario público, la determinación de cuándo procede la devolución de tales impuestos, a pesar de que se trata de un tema reservado a la ley.

Por lo anterior, se recomienda respetuosamente mejorar la redacción y especificar las circunstancias en que se producirá el reembolso de los impuestos ahí previstos.

d) En cuanto a lo dispuesto en el artículo 13

Finalmente, debemos advertir que el artículo 13 del borrador, presenta serias dudas de constitucionalidad. Al respecto, establece dicho artículo:

“Los miembros del personal de la OIM, sin distinción de nacionalidad, estarán sujetos al estatuto de personal de la OIM, incluido el régimen interno de cobertura de seguridad social de la organización. Los miembros del personal incluidos en el régimen interno de cobertura de seguridad social estarán excluidos del régimen de seguridad social nacional”

Nótese que dicha disposición pretende excluir del régimen de seguridad social nacional a todos los empleados de la OIM, lo cual resulta violatorio de lo dispuesto en los artículos 73 y 74 de la Constitución Política, que establece los beneficios de la seguridad social como irrenunciables.

De ahí que aplicando el principio de jerarquía normativa, el acuerdo internacional que se pretende adoptar, debe someterse a la obligación constitucional de comentario, según lo establecido en el numeral 7 de la Carta Fundamental.

IV. CONCLUSIÓN

Consecuentemente, debemos concluir que el borrador que se consulta, se enmarca dentro de la costumbre internacional y el ordenamiento jurídico nacional, siendo una prerrogativa del Estado costarricense, otorgar las prerrogativas que pretende el acuerdo. No obstante lo anterior, resulta imperiosa su aprobación legislativa y que se tomen en consideración las dudas de constitucionalidad aquí señaladas.

Dejamos de esta forma rendida la consulta planteada.

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta

SPC/gcga