Dictamen : 167 - del 26/08/2013

26 de agosto, 2013

C-167-2013

 

Licenciada

Ana Cecilia Jara Sánchez

Auditora Interna

Municipalidad de Esparza

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me es grato referirme a su Oficio N° AI-070-2013 de fecha 19 de abril del 2013, según el cual requiere criterio jurídico acerca de las siguientes interrogantes:

 

 

“1. ¿Se puede considerar que no existe terna, cuando se le ha remitido al Alcalde Municipal, una nómina de elegibles de tres o más candidatos, pero no existen dentro de estos candidatos, al menos tres que efectivamente cumplan con los requisitos que se han exigido en el Cartel del Concurso? Antes esta situación se podrían presentar dos escenarios:

a. Que al menos tres candidatos no cumplan con los requisitos establecidos, y que en la Oficina de Recursos Humanos, los haya admitido.

b. Que por la no verificación de cumplimiento de requisitos por parte de la Oficina de Recursos Humanos, en el momento oportuno, (bajo el supuesto que no se observan documentos probatorios en expedientes) los admita en la lista de elegibles sin haber comprobado su idoneidad. Ante esta situación podría pretender la Administración Municipal, mucho tiempo después, solicitar los comprobantes para verificar el cumplimiento de los requisitos, observando que sí habían al menos tres participantes que cumplían, en cuenta el que fue nombrado.

Ante la hipotética situación de que se hayan efectuado nombramientos según lo indicado en la pregunta 1 anterior, ¿deberá el Concejo Municipal, como órgano competente, realizar el trámite de nulidades, según el procedimiento que para tales efectos dicta la ley? (Artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública o Proceso de Lesividad).”.

 

 

I.       EL NOMBRAMIENTO DE LOS FUNCIONARIOS MUNICIPALES DEBE CUMPLIR CON LOS REQUISITOS CONSTITUCIONAL y LEGALMENTE ESTABLECIDOS

El presupuesto de la idoneidad constituye uno de los pilares esenciales del régimen estatutario, dispuesto expresamente por el Constituyente en el numeral 192 de la Carta Magna (“los servidores públicos serán nombrados a base de idoneidad comprobada”), ello en evidente resguardo del interés público traducido en la necesidad de que  los servicios que brinda el Estado sean ejecutados por aquellos servidores que garanticen la eficiencia de la Administración.

 

La exigencia de este requisito resulta plenamente aplicable al régimen de la carrera municipal, como fue indicado en nuestro dictamen N° C-066-2009 del 5 de marzo del 2009:

 

“El reclutamiento y selección de recursos humanos para ingresar a la administración pública municipal se basa en dos principios  estatutarios básicos: El principio de idoneidad o calificación comprobada como criterio esencial para el reclutamiento de personal, y el de garantía de estabilidad en el cargo con el objeto de lograr una mayor eficiencia en la Administración.  Estos postulados derivan de los numerales 191 y 192 de la Carta Magna, que establecen  específicamente un régimen de empleo público estatutario distinto del régimen de empleo privado.  El requisito de idoneidad comprobada significa que los servidores públicos reúnen las condiciones necesarias que les permiten realizar sus funciones de la forma más óptima en aras de la prestación eficiente del servicio público.  El requisito de estabilidad implica que el servidor público cuenta con una garantía de permanencia en el cargo logrado en virtud de la idoneidad comprobada.

(…)

Sobre el requisito de idoneidad, el alto Tribunal Constitucional ha indicado:

“ Debe recordarse que el numeral 192 de la Constitución establece claramente que el nombramiento de los servidores públicos debe ser hecho a base de idoneidad comprobada, la cual se determinará por un procedimiento de selección, esto significa que los servidores deben poseer condiciones y características que los faculten para desempeñarse en forma eficiente en el trabajo, siendo que una vez que los candidatos se han sometido a una serie de pruebas y han cumplido ciertas condiciones previamente establecidas, pasan a integrar una lista de elegibles, que posteriormente será tomada en cuenta al momento de hacer los nombramientos en propiedad, siempre teniendo como norte el requisito de idoneidad” (Resolución N. 2003-00252 de las diez horas con veinte minutos del diecisiete de enero del dos mil tres)” (la negrita no es del original).

 

Concretamente, el inciso b) del artículo 119 de la ley N° 7794 “Código Municipal” dispone en forma expresa que para ingresar a éste régimen se debe “Demostrar idoneidad sometiéndose a las pruebas, exámenes o concursos contemplados en esta ley y sus reglamentos”.  Siendo ello así, es factible afirmar que cualquier nombramiento de personal efectuado por los entes municipales requiere indefectiblemente haber superado el requisito de la idoneidad del funcionario en orden a ocupar el cargo,  siguiendo para tales efectos el procedimiento descrito en el Capítulo IV del Título V del Código de marras, el cual en lo que interesa, ordena:

 

“Artículo 124: Con las salvedades establecidas por esta ley, el personal de las municipalidades será nombrado y removido por el alcalde municipal, previo informe técnico respecto a la idoneidad de los aspirantes al cargo.”

 

“Artículo 125: El personal se seleccionará por medio de pruebas de idoneidad, que se administrarán únicamente a quienes satisfagan los requisitos prescritos en el artículo 116 de esta Ley.  Las características de estas pruebas y los demás requisitos corresponderán a los criterios actualizados de los sistemas modernos de reclutamiento y selección, así como al principio de igualdad y equidad entre los géneros, y corresponderán a reglamentaciones específicas e internas de las municipalidades.  Para cumplir la disposición de este artículo, las municipalidades podrán solicitarle colaboración técnica a la Dirección General de Servicio Civil.”

 

“Artículo 128: Al quedar una plaza vacante, la municipalidad deberá llenarla de acuerdo con las siguientes opciones:

a) Mediante ascenso directo del funcionario calificado para el efecto y si es del grado inmediato.

b) Ante inopia en el procedimiento anterior, convocará a concurso interno entre todos los empleados de la Institución.

c) De mantenerse inopia en la instancia anterior, convocará a concurso externo, publicado por lo menos en un diario de circulación nacional y con las mismas condiciones del concurso interno.”

 

“Artículo 130: Como resultado de los concursos aludidos en los incisos b) y c) del artículo 125[i] de este código, la Oficina de Recursos Humanos presentará al alcalde una nómina de elegibles de tres candidatos como mínimo, en estricto orden descendente de calificación. Sobre esta base, el alcalde escogerá al sustituto.

Mientras se realiza el concurso interno o externo, el alcalde podrá autorizar el nombramiento o ascenso interino de un trabajador hasta por un plazo máximo de dos meses, atendiendo siempre las disposiciones del artículo 116 de esta ley.” (la negrita y el subrayado no es del original)

           

Al respecto debe agregarse que, en tesis de principio los concursos dirigidos a realizar los nombramientos de servidores municipales prescriben requisitos indispensables que deben cumplir los oferentes (como por ejemplo, poseer un título en una carrera específica, un determinado grado de escolaridad o experiencia), por cuanto el puesto así lo requiere, y obviamente  a efectos de brindar un servicio de calidad.   En ese contexto, es indudable que las bases mínimas que se establecen en el concurso tienen como finalidad el resguardo de esa prestación óptima del servicio público.

 

            El citado ordinal 130 en forma expresa establece una terna de elegibles como mínimo, sobre la cual deberá el Alcalde escoger a la persona que resulte más idónea para ocupar el cargo.  La Real Academia Española define el término elegible como   aquel  “Que se puede elegir, o tiene capacidad legal para ser elegido[ii]”, por lo que siendo ello así, se desprende que el legislador dispuso dos requisitos que debe cumplir la nómina que se le remite al Alcalde: estar conformada de al menos 3 candidatos (terna), y que las personas que la integran puedan efectivamente ser elegidas en el puesto.

           

            La primer interrogante planteada refiere sobre la posibilidad de considerar la existencia de una terna en aquellos casos en que la nómina remitida por el Departamento de Recursos Humanos no está conformada por candidatos que cumplen con los requisitos exigidos en el concurso.

 

De conformidad con lo expuesto hasta ahora, no es posible considerar la existencia de una terna conformada per personas inidóneas, esto sería violatorio de las reglas que rigen el procedimiento concursal, dado que no cumplen con la condición o capacidad para resultar elegible.  Al efecto considérese que una persona que no satisfaga los requisitos debidamente establecidos en el concurso de ningún modo puede ser considerada para ocupar el puesto por cuanto no cumple con la condición  o capacidad de ser elegible.

 

Se observa además que la admisión en la nómina de personas que no cumplan con los requisitos exigidos en el concurso podría constituir un mecanismo para eludir el procedimiento debidamente establecido en el Código Municipal, y por consiguiente, se violenta en forma flagrante el principio del ingreso por idoneidad comprobada.  La norma es clara, expresa y concisa, por lo que otorgar una interpretación, alcance, o aplicación distinta inexorablemente debe ser reputada como ilegal (artículo 10 del Código Civil).

 

Por otra parte, debe resaltarse la importancia de la existencia de al menos una terna en la nómina, pues a mayor cantidad de opciones el Alcalde contará con un parámetro y criterio más amplio para la toma de su decisión.

 

Esta Procuraduría en diversas oportunidades se ha referido a la necesidad de que las nóminas estén conformadas de al menos tres candidatos.  En ese orden, entre otros, ver el Dictamen N° C-323-2009 del 25 de noviembre del 2009, el cual dispone:

“Ahora bien, en lo que interesa al asunto en consulta, el artículo 130 del citado cuerpo normativo dispone que como producto de los concursos internos o externos se confeccionarán las ternas o nóminas con un mínimo de tres candidatos, y con apego a ellas el Alcalde escogerá al concursante que considere más idóneo para ocupar el cargo. Dicha norma, en lo que interesa, expresa que:

(…)     

En relación con el artículo transcrito, podemos afirmar que no existe necesidad de mayor explicación en cuanto a la ineludible conformación de la terna, por cuanto la norma no presenta ningún elemento que induzca a confusión o a una interpretación en otro sentido. Por el contrario, dicha disposición es clara y no merece mayor análisis en cuanto a que es obligatorio para la selección de personal municipal la integración de una terna o nómina con tres o más candidatos, de la que se seleccionará al aspirante más idóneo para ocupar el puesto.

Con respecto a las situaciones en que un texto legal no presenta ambigüedades, resulta ilustrativo citar al jurista nacional Alberto Brenes Córdoba, quien al referirse al tema de la interpretación de las normas expresa que: “…cuando el sentido de una ley no es dudoso sino que resulta comprensible sin mayor esfuerzo, no es lícito variarla a título de interpretación,”. Y en el mismo sentido, el tratadista Guillermo Cabanellas, sostiene que: “…cuando la ley está concebida claramente, hay que estarse a su letra y no desnaturalizarla, pretextando penetrar a su espíritu.”.

De manera que aplicando el anterior criterio a la norma que aquí interesa, se nota fácilmente que ésta resulta clara y no amerita mayores consideraciones jurídicas en cuanto a que allí se exige un mínimo de candidatos (a competir entre sí) para que pueda efectuarse el nombramiento. En efecto, la letra de la ley pone de manifiesto el deber de conformación y posterior remisión al alcalde de la terna o nómina. Por tal motivo, si no ha sido posible completarla con el mínimo legal (de 3 candidatos), la remisión de 1 ó 2 atentaría abiertamente contra esa exigencia legal.

Queda así claramente establecido que la letra de la referida norma 130 no admite ninguna interpretación, por cuanto expresamente imposibilita la elección cuando no se cuente con ese mínimo de tres candidatos, en razón de que -se repite- es requisito indispensable completar la terna para que el Alcalde elija al postulante que estime más capacitado para laborar en el ente municipal. De ahí que no sea de recibo el argumento esgrimido por esa Municipalidad en el sentido de que basta con que al concurso lleguen una o dos personas, para que automáticamente se pueda realizar el nombramiento por haber cumplido éstas con las exigencias y requisitos dispuestos al efecto.

Además, las normas comprendidas en los otros cuerpos estatutarios a los que se hizo referencia en el punto 2 anterior, exigen la conformación de las ternas, lo cual, según se dijo, debe ser considerado como un principio general, cuya observancia es ineludible, principio que también claramente sigue el citado numeral 130 del Código Municipal. De manera tal que al convertirse ese requisito de la terna en una regla general, el nombramiento que se haga cuando sólo han concursado uno o dos candidatos, violentaría abiertamente no sólo  el artículo 130 de repetida cita, sino también el referido principio.

Queda claro entonces que ese principio general lo siguen las normas estatutarias a que se ha hecho referencia y responde de manera esencial al principio del ingreso por idoneidad comprobada, consagrado en el citado numeral 192 constitucional. Debe entenderse así que el legislador al desarrollar dicho principio exigió el cumplimiento del concurso y, dentro de él, estableció la necesaria conformación de la terna como uno de los requisitos para obtener el respectivo nombramiento.

Como complemento de las anteriores razones puede agregarse que, ya propiamente en cuanto a la terminología de interés, en el Diccionario de la Lengua Española (versión digital) el término terna se define como: “Conjunto de tres personas propuestas para que se designe de entre ellas la que haya de desempeñar un cargo o empleo ”; y nómina como: “Lista o catálogo de nombres de personas o cosas”.

Como puede notarse, también desde el punto de vista etimológico el concepto “terna” no admite que ésta pueda estar constituida por una o dos personas participantes en un concurso, ya que, como su nombre lo indica, se requiere la concurrencia de tres personas. Por su parte, en cuanto a la “nómina”, si bien en su definición no se hace mención expresa del número de sus integrantes, para la situación en análisis ésta necesariamente debe entenderse que se refiere por lo menos a tres. Ello porque de acuerdo con lo dispuesto por el citado artículo 130 del Código Municipal, la Oficina de recursos Humanos deberá presentar al Alcalde “…una nómina de elegibles de tres candidatos como mínimo”

En razón de lo expuesto, estima este Órgano Asesor que no es jurídicamente posible para la Municipalidad realizar nombramientos de servidores sin que éstos hayan sido integrados en una terna o nómina, que deberá remitir la Oficina de Recursos Humanos. Así, el Alcalde sólo podrá hacer uso de su poder de elección una vez que reciba la terna, por cuanto de no haberse conformado ésta, se perdería el objetivo fundamental del concurso, que es la necesaria competencia entre los postulantes a que se ha hecho referencia.” (la negrita y el subrayado son del original).

 

II.    LOS NOMBRAMIENTOS DE PERSONAL MUNICIPAL EN LOS QUE NO SE HAYA RESPETADO EL PROCEDIMIENTO EVENTUALMENTE SERÍAN NULOS

 

Se requiere criterio también por parte de este Órgano Asesor con respecto a aquellas situaciones en las que se haya admitido en la nómina la participación de personas que pese a no cumplir a cabalidad con los requisitos y exigencias del concurso, éstas hayan sido nombradas.  Se consulta también sobre las consecuencias legales de este tipo de nombramientos.

 

Como ya fue señalado, el artículo 130 del Código Municipal exige a la oficina de Recursos Humanos de la Municipalidad remitir al Alcalde una nómina de al menos tres candidatos elegibles.  Se desprende entonces tácitamente de la norma en cuestión el deber de esa dependencia administrativa en realizar un análisis detallado y pormenorizado de las ofertas de los concursantes a fin de seleccionar aquellos oferentes que eventualmente puedan válidamente ocupar el puesto para el cual aplican.  Por lo tanto, resulta abiertamente inadmisible que una nómina incluya participantes que no cumplan a cabalidad con los requisitos previstos y dispuestos por el  concurso.  Precisamente la etapa concursal se sigue para seleccionar a la persona más idónea, más apta para ocupar el cargo en disputa, lo que conlleva una etapa inicial de preselección de los aspirantes que hayan demostrado y observado el cabal y estricto cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos y requerimientos a efectos de conformar una nómina legal y convenientemente integrada.

 

No obstante lo anterior, y atendiendo los supuestos establecidos en la consulta planteada, los efectos variarán, a criterio de este órgano asesor, de acuerdo a las siguientes situaciones:

 

a)     Que la nómina no se encuentre conformada por al menos 3 concursantes elegibles.

b)     Que a pesar de la existencia en la nómina de concursantes no elegibles, consten al menos 3 personas que sí sean elegibles, no obstante, la persona nombrada no cumple con los requisitos.

c)      Que a pesar de la existencia en la nómina de concursantes no elegibles, consten al menos 3 personas que sí sean elegibles, no obstante, la persona nombrada sí cumple con los requisitos.

 

En los dos primeros escenarios estaríamos en presencia de una abierta violación del procedimiento establecido por el legislador, ello debido a que en el punto a) no estaría conformada la terna debidamente, es decir, por tres concursantes elegibles, y en el segundo supuesto,  en razón de que a pesar de constar al menos tres concursantes elegibles, la persona seleccionada no cumple con los requisitos dispuestos en el concurso, ergo no es legalmente elegible. 

En ambas situaciones, y de conformidad con lo expuesto en este dictamen, existiría un quebrantamiento del principio de legalidad (artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública) por cuanto no solo no se seguiría el procedimiento legal dispuesto por la ley N° 7794, sino que además se estaría lesionando el principio de idoneidad que impera en el nombramiento de los servidores públicos.  En otros términos, el acto sería nulo.

            Consecuentemente, debe iniciarse un procedimiento administrativo de conformidad con los ordinales 173 y 308 de la Ley General de la Administración Pública para declarar la nulidad evidente y manifiesta del acto; o declarar la lesividad del acto (cuando la nulidad no sea evidente y manifiesta), a tenor del numeral 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo.

 

            Sobre el tema se remite a lo señalado por este Órgano Asesor:

 

“En relación a la segunda interrogante – si la elección de un sujeto con menos de tres elegibles conlleva nulidad-, también podemos encontrar en la jurisprudencia administrativa referencia al tema. Debiendo acotar que, esta ha sido conteste al indicar que, el nombramiento en un puesto de orden municipal, cuando no se cuente con por lo menos tres elegibles, conlleva la nulidad de este. Nulidad que deberá declararse por los medios previstos por el ordenamiento jurídico para dejar sin efecto un acto que concede derechos subjetivos –nulidad evidente y manifiesta o proceso de lesividad-.

En este sentido se ha dicho:

“…En efecto, recuérdese que no es posible para la Administración Municipal realizar nombramientos de funcionarios en violación de lo establecido en las normas jurídicas, en virtud del principio de legalidad que rige la actuación administrativa 

  “… En razón de lo anterior, es criterio de este Órgano Asesor que si la Administración Municipal nota que ha incurrido en una ilegalidad al realizar un nombramiento a un servidor, sea por ejemplo, porque este no reúne los requisitos exigidos para el puesto o porque no se cumplió con la terna, está en la obligación de tomar las acciones necesarias para revertir ese acto, respetando siempre el principio de debido proceso.

En estos supuestos, y cuando exista un acto declarativo de derechos,  lo procedente sería la apertura de un procedimiento  administrativo de conformidad con lo establecido en los artículos 173 y 308, si el vicio que se configura es de tal magnitud, que sea la nulidad absoluta sea además, evidente y manifiesta, o si, por el contrario, la nulidad no es evidente ni manifiesta, deberá declararse el acto lesivo a los intereses de la Administración e instaurarse el proceso contencioso administrativo, de conformidad con lo que establece el artículo 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo….”

Ahora bien, tocante a los remedios dispuestos para declarar la invalidez de un acto que concede derechos subjetivos, resulta conveniente, ahondar en su análisis, para así establecer los requerimientos que deben cumplirse en cada caso.  

Respecto de la temática en análisis, este órgano técnico asesor sostuvo:

“…el ordenamiento jurídico ha dispuesto que la Administración se encuentra vedada para proceder por sí misma a anular un acto generador de derechos subjetivos – como el que nos ocupa-, lo anterior, en razón de la teoría de los actos propios…

“… En este sentido, el artículo 173 LGAP establece que la Administración Pública podrá declarar la nulidad de un acto suyo declarativo de derechos, cuando éste sufra de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Al respecto, citamos la sentencia N.° 899-1995 de las 17:18 horas del 15 de febrero de 1995 dictada por la Sala Constitucional:

“… II.-

De este modo, estamos ante un acto de la Municipalidad evidentemente declaratorio de derechos, que no podía cercenarse por acto propio de la Administración sin seguir las garantías que en favor de los administrados que se encuentren ante ese tipo de situación, establece la Constitución Política y desarrolla la Ley General de la Administración Pública. La Constitución, en su artículo 34 tutela los derechos adquiridos y las situaciones jurídicas consolidadas, en el numeral 39 establece el principio del debido proceso, derechos que en el campo concreto de la Administración Pública desarrolla la Ley General mediante los artículos 155, 173 y 308 inciso a) y la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el 35. Del análisis sistemático de este conjunto de normas y principios, ha señalado en anteriores ocasiones la Sala (ver entre otras, las sentencias N°2754-93 y N°3287-93) que en virtud del principio de los actos propios, que tiene rango constitucional, no puede la Administración en vía administrativa eliminar los actos que declaren derechos en favor del administrado, salvo las excepciones de los artículos 155 y 173 supra citados y mediante el procedimiento que para ello expresamente prevé la misma Ley General (308 y siguientes) y en caso de no encontrarse ante esas excepciones, debe acudir al juez de lo contencioso, para que sea en esa vía que el acto declarado lesivo anteriormente, se anule."

De la transcripción realizada se desprende que la prohibición dicha únicamente admite, en vía administrativa, la excepción de la declaratoria de nulidad evidente y manifiesta tutelada en el ordinal 173 de la Ley General.

En relación a esta última, este órgano técnico asesor, ha sostenido:

“… la nulidad que se achaque del acto administrativo debe ser notoria, de fácil apreciación, puesto que choca y violenta el ordenamiento jurídico aplicable de manera grosera.   Además, se impone la carga, para la Administración interesada en declarar el vicio, de seguir un procedimiento administrativo ordinario y requerir el dictamen favorable de esta Procuraduría General... 

La potestad anterior, contenida en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (en adelante LGAP) constituye una excepción al principio general de Intangibilidad de los actos propios, el cual, como bien se sabe, consiste en la imposibilidad de declarar nulo un acto propio en la vía administrativa, sino que, se establece que necesariamente debe recurrirse a la vía judicial para esos efectos, mediante el proceso ordinario de lesividad previsto en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

De ahí que, frente a la gravedad y excepcionalidad de la declaración de nulidad en la vía administrativa, se entiende que, naturalmente, esta debe contemplar una serie de garantías y derechos para el administrado.

Estas garantías, las dispone el legislador en el citado artículo 173 de la LGAP, a saber: calificación del vicio, procedimiento administrativo previo al acto declaratorio de nulidad, y dictamen favorable de la Procuraduría General de la República, o bien, en materia de actos administrativos relacionados con el proceso presupuestario o contratación administrativa, este debe ser rendido por la Contraloría General de la República…

Ahora bien, si después de valorada la posibilidad de  aplicar el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, esta no resulta procedente, deberá ponderase la opción de acudir a la vía judicial mediante el proceso de lesividad, tutelado en el ordinal 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo…

“…la lesividad- es la vía que puede llevar a la declaratoria de nulidad por el órgano jurisdiccional. En efecto,  el proceso de lesividad está concebido en nuestro ordenamiento como un proceso de carácter especial, con trámites y características propios, que lo diferencian de otros procesos en los que se manifiesta la potestad de autotutela administrativa; tanto así, que la declaratoria de lesividad por parte de la Administración, no es más que un trámite procesal, que no afecta el acto o contrato cuya nulidad se pretende; inclusive este caso no debe ir precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria de lesividad por parte del órgano superior de la jerarquía administrativa correspondiente, ya que será el Juez, quien con los elementos que se hagan llegar al juicio, el que determine si el acto se encuentra viciado o no. “  

 Por último, deviene esencial establecer que tanto el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, cuanto el 34 de cita, fueron objeto de reforma con el Código Procesal Contencioso Administrativo, por lo que, el aspecto temporal debe ser valorado cuidadosamente respecto a los plazos para la declaratoria de nulidad evidente y manifiesta o la interposición del proceso de lesividad.

“… Entonces, si el acto de declaratorio de derechos…se estima nulo, y fue adoptado con anterioridad al 1 de enero del 2008, se sujeta la discusión del vicio, sea por vía del procedimiento administrativo de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, o por la vía jurisdiccional de la lesividad, a que no hayan transcurrido cuatro años desde la fecha de emisión de aquel   acto…”

En conclusión, el procedimiento para ajustar a derecho un acto que podría teñirse de nulidad absoluta o bien absoluta evidente y manifiesta, se direcciona en dos aristas, la declaratoria de nulidad en vía administrativa o plantear el proceso de lesividad, cumplimiento, en cada caso, con los requerimientos impuestos por el ordenamiento jurídico al efecto…”.” Dictamen C-036-2012 del 31 de enero del 2012 (la negrita no es del original).

 

En virtud de lo expuesto, se evidencia que la Municipalidad se encuentra facultada, para verificar el cumplimiento de los requisitos de los concursantes y de la persona escogida con posterioridad al nombramiento; sin embargo, debe considerarse que esta potestad está sujeta a los plazos de caducidad dispuestos por el ordenamiento: con respecto al procedimiento de nulidad evidente y manifiesta el plazo de caducidad caducará en un año a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren (artículo 173 inciso 4 de la LGAP); y en el caso del proceso de lesividad, la declaratoria de lesividad deberá dictarse en el plazo de un año, “contado a partir del día siguiente a aquel en que haya sido dictado, salvo si el acto contiene vicios de nulidad absoluta, en cuyo caso, dicha declaratoria podrá hacerse mientras perduren sus efectos.  En este último supuesto, el plazo de un año correrá a partir de que cesen sus efectos y la sentencia que declare la nulidad lo hará, únicamente, para fines de su anulación e inaplicabilidad futura” (artículo 34 inciso 1 del CPCA).

 

Finalmente, resta analizar el último supuesto, según el cual en la nómina consta al menos una terna de concursantes elegibles, además de participantes que no cumplen con los requisitos del concurso, pero pese a ello la persona que fue seleccionada finalmente si era elegible.  A criterio de esta Procuraduría, de presentarse la situación expuesta el nombramiento resulta legítimo debido a que si bien la nómina contiene participantes inelegibles, lo cierto es que se cumple con el mínimo legal establecido en el artículo 130 del Código Municipal, asegurando así el resguardo de los principios de idoneidad y competencia.

 

En apoyo de lo anterior, recuérdese también que no cabe la nulidad por la nulidad misma, es decir, que no es procedente la declaración de nulidad cuando a pesar de que el acto haya sido realizado en forma distinta logró cumplir con la finalidad pretendida; que no es procedente la nulidad si no existió perjuicio (principio de “pas de nullité sans grief”); así como el principio de conservación del acto contenido en el numeral 168 de la LGAP, según el cual en caso de duda sobre la existencia o calificación e importancia del vicio deberá estarse a la consecuencia más favorable a la conservación del acto.

 

CONCLUSIONES

En virtud de las consideraciones desarrolladas, este Despacho concluye lo siguiente:

 

1.      Para ingresar a la Carrera Administrativa Municipal se impone obligatoriamente cumplir con el requisito de  idoneidad.

 

2.      Todos los participantes que estén ofertando por una plaza vacante deberán cumplir todos y cada uno de los requisitos y reglas dispuestos en el procedimiento concursal.

 

3.      Si un participante no cumple con los requisitos establecidos en el concurso, no es legalmente elegible en los términos del artículo 130 del Código Municipal, y por lo tanto, no puede conformar la nómina sobre la cual el Alcalde deberá realizar la selección final del servidor.

 

4.      En el supuesto de que la nómina no esté integrada por al menos 3 concursantes elegibles, o  bien, que a pesar de la existencia en la nómina de concursantes no elegibles, existan al menos 3 personas que sí resultan elegibles; y a pesar de ello, se selecciona a una persona que carece de los requisitos exigidos, deberá la Municipalidad iniciar un procedimiento administrativo de conformidad con lo que disponen al efecto los ordinales 173 y 308 de la Ley General de la Administración Pública para declarar la nulidad evidente y manifiesta del acto; o declarar la lesividad del acto (cuando la nulidad no sea evidente y manifiesta), a tenor de lo que establece el artículo 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo.

 

5.      La facultad para declarar la nulidad evidente y manifiesta del acto, o para realizar la declaratoria de lesividad no es irrestricta, pues se deberán respetar los plazos de caducidad establecidos por el legislador para cada supuesto (artículo 173 inciso 4 de la LGAP, y 34 inciso 1 del CPCA).

6.      Si la nómina está compuesta de al menos una terna de concursantes elegibles, además de participantes que no reúnen los requisitos exigidos en el concurso, pero la persona finalmente escogida si era elegible, el nombramiento resulta legítimo.

 

Atentamente,

 

 

MSc. Maureen Medrano Brenes                  Lic. Edgar Valverde Segura            

Procuradora Adjunta                                   Abogado de Procuraduría                               

 

MMB/EVS/jlh

 

C-167-2013

CARRERA MUNICIPAL. NÓMINA PARA NOMBRAR PLAZA EN PROPIEDAD CONFORMADA POR PARTICIPANTES QUE NO CUMPLEN REQUISITOS DEL CONCURSO. CONSECUENCIAS LEGALES

 

La Licenciada Ana Cecilia Jara Sánchez, Auditora Interna de la Municipalidad de Esparza, mediante oficio N° AI-070-2013 de fecha 19 de abril del 2013, solicita criterio de éste Órgano Asesor con respecto a la participación de personas en la nómina regulada en el artículo 130 del Código Municipal que no cumplen con los requisitos establecidos en el concurso en orden a realizar un nombramiento en propiedad.

 

La MSc. Maureen Medrano Brenes, Procuradora Adjunta, y el Lic. Edgar Mauricio Valverde Segura, Abogado de Procuraduría, en su Dictamen N° C-167-2013 del 26 de agosto del 2013, arribaron a las siguientes conclusiones:

 

1.                      Para ingresar a la Carrera Administrativa Municipal se impone obligatoriamente cumplir con el requisito de  idoneidad.

 

2.                      Todos los participantes que estén ofertando por una plaza vacante deberán cumplir todos y cada uno de los requisitos y reglas dispuestos en el procedimiento concursal.

 

 

1.                      Si un participante no cumple con los requisitos establecidos en el concurso, no es legalmente elegible en los términos del artículo 130 del Código Municipal, y por lo tanto, no puede conformar la nómina sobre la cual el Alcalde deberá realizar la selección final del servidor.

 

4.           En el supuesto de que la nómina no esté integrada por al menos 3 concursantes elegibles, o  bien, que a pesar de la existencia en la nómina de concursantes no elegibles, existan al menos 3 personas que sí resultan elegibles; y a pesar de ello, se selecciona a una persona que carece de los requisitos exigidos, deberá la Municipalidad iniciar un procedimiento administrativo de conformidad con lo que disponen al efecto los ordinales 173 y 308 de la Ley General de la Administración Pública para declarar la nulidad evidente y manifiesta del acto; o declarar la lesividad del acto (cuando la nulidad no sea evidente y manifiesta), a tenor de lo que establece el artículo 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo.

5.           La facultad para declarar la nulidad evidente y manifiesta del acto, o para realizar la declaratoria de lesividad no es irrestricta, pues se deberán respetar los plazos de caducidad establecidos por el legislador para cada supuesto (artículo 173 inciso 4 de la LGAP, y 34 inciso 1 del CPCA).

 

6.           Si la nómina está compuesta de al menos una terna de concursantes elegibles, además de participantes que no reúnen los requisitos exigidos en el concurso, pero la persona finalmente escogida sí era elegible, el nombramiento resulta legítimo.